祝彬ZHU Bin

引言

近年來，由于遺傳因素、環(huán)境因素等，缺陷兒出生率逐年攀升。根據(jù)現(xiàn)有醫(yī)學技術條件，有些缺陷在胎兒出生前即可通過醫(yī)學技術手段發(fā)現(xiàn)，部分缺陷兒的出生完全可以避免。但是，由于醫(yī)務人員在胎兒檢查中的疏忽大意，沒有盡到應盡的謹慎注意義務，導致部分本可避免的缺陷兒出生成為事實，給這些家庭帶來了巨大的心理創(chuàng)傷和精神痛苦，并且增加了經(jīng)濟負擔。由于醫(yī)務人員的過失，沒有發(fā)現(xiàn)應當發(fā)現(xiàn)的胎兒缺陷，導致缺陷兒出生的，被視為對缺陷兒的父母健康生育選擇權的侵害。隨著公民法律意識的提高，以侵害生育選擇權為由起訴醫(yī)療機構的案件越來越多，已成為普遍現(xiàn)象。但是，司法實踐中對該類案件的性質還缺乏清晰的認識，對該類案件的處理尚沒有形成統(tǒng)一的適用標準，導致類似案件的判決結果相去甚遠，賠償項目和數(shù)額不一，破壞了司法的權威性、統(tǒng)一性和公正性，對醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展亦帶來一定的負面影響。因此，有必要厘清此類案件法律適用過程中的一些問題，如健康生育選擇權的本質，案件案由，訴訟主體資格，損害賠償范圍，訴訟時效等問題。

健康生育選擇權的本質

健康生育選擇權本質為知情同意權在母嬰保健領域中的表現(xiàn)形式。醫(yī)療機構之所以會侵害父母的健康生育選擇權，是因為醫(yī)務人員在提供母嬰保健之醫(yī)療服務的過程中，在對胎兒做產(chǎn)前檢查時，沒有盡到應盡的注意義務，因過失沒有發(fā)現(xiàn)應當發(fā)現(xiàn)的胎兒缺陷，從而沒能告知夫妻雙方關于胎兒缺陷的情況，或者雖發(fā)現(xiàn)了缺陷但因過失沒有告知夫妻雙方，侵害了夫妻雙方對胎兒缺陷的知情權以及決定是否生出缺陷胎兒的權利。從其本質來看，是對夫妻雙方對胎兒缺陷信息以及是否出生缺陷胎兒知情同意權的侵害。知情同意權是患者自主決定權的表現(xiàn)形式，是患者對自己身體和健康利益的處分，患者的知情同意權本質上屬于人格權。所以，健康生育選擇權本質上亦屬于公民的人格權，已有法院在此類案件中確認了健康生育選擇權屬于人格權中的“其他人格權”[1]。

健康生育選擇權之訴的案由

司法實踐中以侵害健康生育選擇權為由提起訴訟的案件已成為普遍現(xiàn)象，如重慶發(fā)生的首例“母子追討生育選擇權”案件[2]、湖北發(fā)生的首例狀告醫(yī)院“侵害健康生育選擇權”案件[3]、河南省首例狀告醫(yī)院侵害“健康生育選擇權”案件[4]、福建省首例狀告醫(yī)院侵害“健康生育選擇權”的案件[5]。但是，2007年通過、2008年實施的最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》（下稱《案由規(guī)定》）中并未列明侵害健康生育選擇權糾紛的案由，只是籠統(tǒng)的設置了三級案由“醫(yī)療損害賠償糾紛”。2010年7月1日《侵權責任法》生效實施，該法將“醫(yī)療損害責任”單列一章，并通過第55條的規(guī)定將侵害患者知情同意權單獨列為醫(yī)療損害的一種，從傳統(tǒng)的醫(yī)療損害中獨立出來，旨在細化醫(yī)療損害責任。隨后，2011年修訂的《案由規(guī)定》中，在三級案由“醫(yī)療損害責任糾紛”項下增設了“侵害患者知情同意權責任糾紛”的四級案由，但是，并沒有將侵害健康生育選擇權責任糾紛列為案由。此類案件的案由沒有得到明確、細化和統(tǒng)一的情況下，有些案件中原告直接以醫(yī)療損害賠償糾紛為由提起了訴訟，不僅引起了訴訟主體的混亂[1]，也對原告合法權益的保護造成了一定的影響[6]。

侵害健康生育選擇權雖未明確列為案由，但并不影響當事人訴權的實現(xiàn)。由于案由的復雜性、難以窮盡性，最高人民法院只在部分三級案由下設立了四級案由。某些案由雖未列舉，但是，《最高人民法院關于印發(fā)修改后的〈民事案件案由規(guī)定〉的通知》中明確要求各級法院“不得將修改后的《民事案件案由規(guī)定》等同于《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的受理條件，不得以當事人的訴請在修改后的《民事案件案由規(guī)定》中沒有相應案由可以適用為由，裁定不予受理或者駁回起訴，影響當事人行使訴權?！斌w現(xiàn)了最高法院對公民訴權保護的精神。

因此，我們認為健康生育選擇權本質為知情同意權在母嬰保健領域的表現(xiàn)形式，“侵害患者知情同意權責任糾紛”的案由已涵蓋侵害健康生育選擇權的糾紛。但是，考慮到健康生育選擇權的特殊性以及最高法院《案由規(guī)定》的精神，司法實踐中還是以“侵害健康生育選擇權責任糾紛”的案由為宜，既可鮮明的反映此類案件的特點，也不影響對受害人權利的保護。

訴訟主體資格的界定

侵害健康生育選擇權的本質是對夫妻雙方對胎兒缺陷信息以及是否出生缺陷胎兒知情同意權的侵害。侵害健康生育選擇權之訴與英美法系的不當出生（wrongful birth）之訴本質類同。不當出生之訴是先天缺陷兒童的父母提起的訴訟，起訴醫(yī)務人員未盡到提醒和告知他們懷有或將出生伴有嚴重先天缺陷或畸形胎兒風險的義務[7]。他們的理由是因醫(yī)務人員的過錯生出了本可選擇不出生的缺陷胎兒，從而帶來了精神痛苦，并增加了撫養(yǎng)等費用的支出，是對自己的一種侵權損害。這種訴訟從倫理和情理上容易為人們所接受，因而，在美國自1975年的Jacobs v. Theimer案件之后，不當出生之訴案件已在美國的二十多個州獲得認可。

從名稱上看，“健康生育選擇權之訴”較“不當出生之訴”更加明確和清晰，名稱上即可判斷出，適格的原告只能是缺陷兒童父母，因為只有父母才是健康生育選擇權的權利主體。司法實踐中出現(xiàn)了部分以缺陷兒童為原告起訴醫(yī)療機構侵害健康生育選擇權的案件，是對健康生育選擇權本質認識不清的結果。例如，在原告彭某（缺陷兒童）訴蘇州市立醫(yī)院醫(yī)療損害賠償案件中，法院以醫(yī)療機構對原告的缺陷無過錯為由駁回了原告的訴請[6]；在原告宋某某訴被告湖南株洲化工集團有限責任公司醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛一案中，法院依職權通知了原告的父母宋天栩、楊燦輝作為原告，并且認為訴訟的實質“為優(yōu)生優(yōu)育選擇權賠償糾紛”，從而駁回了原告宋某某的訴訟請求，支持了宋天栩和楊燦輝作為原告的部分訴訟請求，本質上是否定了缺陷兒童宋某某作為原告的訴訟主體資格；在湖北省首例狀告醫(yī)院侵害“健康生育選擇權”案件中，作為原告提起訴訟的韓立武、陳蘭君夫婦及其子韓某某認為荊州市某醫(yī)院侵害了其健康生育選擇權[3]，法院駁回了韓某某的訴訟請求，實際上是否定了其作為原告的訴訟主體資格；重慶發(fā)生的首例因侵害健康生育選擇權引發(fā)的糾紛中，原告吳秀秀認為因重慶市第二人民醫(yī)院的漏診過錯，導致自己喪失了生育選擇的機會，侵害了自己的生育選擇權，遂以母子二人的名義向法院提起訴訟[8]，法院部分支持了吳秀秀的訴訟請求，同樣沒有支持吳秀秀之子何某某的訴訟請求，實際上也是否定了何某某作為原告的訴訟主體資格?？梢?，我國司法實踐中法院的觀點普遍不認可缺陷兒童作為健康生育選擇權之訴中原告的訴訟主體資格。

如果以缺陷兒童作為原告提起訴訟的話，則類似于英美法系國家的錯誤的生命（wrongful life）之訴。錯誤的生命之訴是指醫(yī)務人員未盡相關職責，向父母提供了錯誤的或不準確的信息，甚至沒有提供信息，致使父母誤以為胎兒沒有缺陷而未墮胎，有先天性缺陷的子女得以出生，子女本人對醫(yī)務人員和其所在的醫(yī)療機構，依據(jù)侵權行為法的規(guī)定，就自己的財產(chǎn)損失和精神損失提起的損害賠償訴訟[9]。錯誤的生命之訴的原告是缺陷兒童，其請求的理由是如果自己不出生，情況也許會更好。這類訴訟涉及到人們是否有不出生的權利，以及人們是否有權利否定自己的生命本身等問題，往往容易陷入生命自我否定的悖論之中，有違倫理觀念，從而僅在很少的國家和美國的個別州獲得了支持，難以被普遍接受。我國司法實踐中目前尚未認可此類訴訟。

因此，無論從倫理的角度、法律角度，還是保護父母及缺陷兒童權益的角度考慮，健康生育選擇權之訴的原告只能是父母，而不能是缺陷兒童。

損害賠償范圍

如何界定侵害健康生育選擇權之訴的損害賠償范圍一直是一個爭議較大的問題。

司法實踐中比較富有戲劇性的案例是原告張志斌、趙躍輝夫婦訴被告漳州市醫(yī)院侵害健康生育選擇權糾紛案件[10]。原告提起訴訟時，請求法院判令被告返還醫(yī)療費、賠償精神損害費和支付殘疾者生活補助費及殘疾生活自助費。一審法院認為二原告的請求于法無據(jù)，完全駁回了二原告的訴訟請求。二審法院認為被告對原告張志斌的診療過程中存在過錯，未按規(guī)定進行產(chǎn)前診斷，行為完全符合侵權責任的構成要件，應承擔民事侵權賠償責任，遂根據(jù)《漳州市人民檢察院關于趙楚鑫的傷殘鑒定》判令被上訴人漳州市醫(yī)院向上訴人張志斌夫婦賠償醫(yī)療費、殘疾者生活補助費、殘疾用具費、精神損害賠償費、鑒定費、殘疾用具評估費等賠償項目，合計為552783.36元。漳州市醫(yī)院2005年3月30日申請對該案再審。再審法院認為：（1）漳州市醫(yī)院B超檢查雖發(fā)現(xiàn)“胎兒肢體顯示不滿意”、“肢體結構無法完整顯示”，卻未對其做產(chǎn)前診斷，違反了《母嬰保健法》第17條的規(guī)定，未盡法定義務，應賠償張志斌、趙躍輝夫婦醫(yī)療費、精神損害賠償費這兩項損失。（2）缺陷女嬰有訴訟權利能力人，其父母是法定代理人，本案女嬰的父母以自己名義起訴醫(yī)方賠償其女嬰的殘疾者生活補助費、殘疾用具費等費用，作為訴訟的主體并不適格；同時女嬰殘疾是其在孕育期已形成，是先天畸形，而非漳州市醫(yī)院行為所造成的。因此，二審判決醫(yī)院賠償張志斌、趙躍輝女嬰殘疾者生活補助費、殘疾用具費、鑒定費、殘疾用具評估費，缺乏依據(jù)，應予糾正。再審法院判決變更為原審被上訴人漳州市醫(yī)院應賠償原審上訴人張志斌、趙躍輝醫(yī)療費6166.66元、精神損害賠償費20000元。從該案一審、二審和再審法院的判決可以看出，侵害健康生育選擇權之訴損害賠償范圍存在較大爭議。其他案件的判決中也反映出侵害健康生育選擇權之訴損害賠償范圍的不統(tǒng)一。這種損害賠償范圍的不確定狀況，影響了司法的權威性和公正性，有必要盡快予以統(tǒng)一。

根據(jù)侵害健康生育選擇權之訴的本質和侵權責任法的基本原理，對該類訴訟的賠償范圍的確定提出如下觀點：

第一，關于精神損害賠償。缺陷兒的出生給父母帶來了精神上極大的痛苦，造成了精神損害，應當給予精神損害賠償，司法實踐中對該類案件應予精神損害賠償均無異議。

第二，關于殘疾賠償金。如果是父母提出請求，則因訴訟主體和因果關系不存在，各法院均不予支持，也符合侵權責任法的基本原理；如果是殘疾兒童提出該請求，則屬于前文探討的錯誤的生命之訴，而且也不存在因果關系，不符合侵權責任基本原理，不予支持當無疑義。因此，殘疾賠償金不應屬于健康生育選擇權之訴的損害賠償范圍。

第三，殘疾輔助器具費和醫(yī)療費。殘疾輔助器具雖然是為缺陷兒童配備的，但是，在缺陷兒童18周歲之前，父母是法定代表人，應當由父母支付。這筆費用的支出是由于醫(yī)療機構的過錯導致缺陷兒童的出生造成的，是因醫(yī)療機構過錯給父母造成的損害。因而，缺陷兒童18周歲之前的殘疾輔助器具費用應當由醫(yī)療機構負責賠償。同樣的道理，缺陷兒童的醫(yī)療費如果是由于治療缺陷本身支出的費用，應當由醫(yī)療機構承擔。

第四，缺陷兒童撫育費。由于醫(yī)療機構的過錯，導致父母因撫養(yǎng)缺陷兒童支出的撫養(yǎng)和教育費用比撫養(yǎng)正常兒童要多，因此，多出的這部分撫養(yǎng)費用應當由醫(yī)療機構承擔，但是應當僅計算至缺陷兒童年滿18周歲時止。

訴訟時效

部分健康生育選擇權糾紛案件中，被告醫(yī)療機構認為此類訴訟為侵權之訴，應當將案件歸類于人身損害賠償糾紛，適用1年的訴訟時效。這種觀點是對健康生育選擇權的誤解，健康生育選擇權是知情同意權在母嬰保健領域的表現(xiàn)形式，其本質屬于非典型的人格權，不屬于我國民法通則第136條規(guī)定中的身體受到傷害要求賠償?shù)那樾危虼?，訴訟時效不適用1年的特殊規(guī)定，應當適用2年的普通訴訟時效。

1 株洲市石峰區(qū)人民法院民事判決書（2009）株石法民一初字第261號

2 黃岑.誰之過？——重慶市首例母子追討生育選擇權案[J].公民導刊，2006,(4):45-46

3 汪文漢，裘苗根.B超未查出殘疾胎兒誰買單——湖北省首例狀告醫(yī)院侵害“健康生育選擇權”案紀實[J].檢察風云，2006,(23):54-55

4 鄧紅陽.產(chǎn)前檢查四次異常，病殘兒出生誰之過——出生缺陷引發(fā)“健康生育選擇權”爭議[N].法制日報，2009-2-12

5 梅賢明.生下殘肢兒，醫(yī)院該不該賠償?[N].人民法院報，2004-11-16

6 蘇州市滄浪區(qū)人民法院民事判決書（2005）滄民一初字第0976號；江蘇省蘇州市中級人民法院民事判決書（2006）蘇中民一終字第546號

7 Wrongful Birth Action. Black's Law Dictionary.(3rd ed.2006)

8 重慶市永川市人民法院民事判決書（2003）永民初字第2229號；重慶市第一中級人民法院民事判決書（2005）渝一中民終字第308號。

9 張學軍.錯誤的生命之訴的法律適用[J].法學研究，2005,(4):29-39

10 案例資料來源：北大法意網(wǎng)案例庫