2006年3月，原告永建工程有限公司與被告北京市大廈建筑工程公司簽訂《工程承包協(xié)議》，被告將其中標(biāo)承包施工的北京某大樓工程轉(zhuǎn)包給原告承包施工，承包方式為包工包料，合同約定工程總造價(jià)5500萬(wàn)元。承包范圍為土建工程，包括結(jié)構(gòu)、屋頂、防水、門窗及外裝飾、全部機(jī)電、給排水、通風(fēng)、空調(diào)工程等。該轉(zhuǎn)包合同又約定，原告按照被告與業(yè)主簽訂的該工程備案合同內(nèi)容，努力完成各項(xiàng)生產(chǎn)任務(wù)，確保業(yè)主對(duì)質(zhì)量、安全、工期的要求，與被告共同履行大廈建筑工程公司與業(yè)主簽訂的建設(shè)工程施工合同。被告按照工程總價(jià)的百分之十收取原告的綜合管理費(fèi)，被告負(fù)責(zé)向業(yè)主催要工程進(jìn)度款，按照約定及時(shí)將資金轉(zhuǎn)入原告銀行賬戶。

合同簽訂后，原告對(duì)該工程組織了施工，為該工程的實(shí)際施工人。上述工程于2009年3月竣工，并已交付業(yè)主實(shí)際使用。工程竣工、交付使用后，被告拖延進(jìn)行竣工結(jié)算，拖延支付工程價(jià)款。

原告認(rèn)為：被告下欠工程款人民幣2500萬(wàn)元。同時(shí)被告應(yīng)當(dāng)按同期銀行貸款利率承擔(dān)拖欠工程款的利息，自工程竣工驗(yàn)收合格之日2009年3月11日起算，至實(shí)際給付之日。為依法保護(hù)原告合法權(quán)益，特向人民法院提起訴訟。

問(wèn)：原告作為工程實(shí)際施工人，與轉(zhuǎn)包人應(yīng)當(dāng)如何結(jié)算工程款？以什么標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款？

律師觀點(diǎn)

（1）原告永建工程有限公司系工程的實(shí)際施工人

實(shí)際施工人與總承包人、分包人是并列的，在概念的內(nèi)涵上不應(yīng)當(dāng)與總承包人、分包人概念重復(fù)，而是指轉(zhuǎn)包、違法分包的承包人，是指無(wú)效合同的承包人。

（2）《工程承包協(xié)議》性質(zhì)是轉(zhuǎn)包合同，系無(wú)效合同

被告北京市大廈建筑工程公司的行為實(shí)質(zhì)是轉(zhuǎn)包工程行為。被告轉(zhuǎn)包工程行為系違反建筑法的違法行為，是建筑法所禁止的行為。

該非法轉(zhuǎn)包工程的合同系無(wú)效合同，對(duì)雙方當(dāng)事人沒(méi)有法律約束力。

（3）實(shí)際施工人如何主張結(jié)算工程款

實(shí)際施工人向工程轉(zhuǎn)包人主張結(jié)算工程價(jià)款時(shí)，可以選擇參照該無(wú)效合同約定的價(jià)款要求非法轉(zhuǎn)包人支付工程價(jià)款；也可以選擇要求據(jù)實(shí)結(jié)算，即適用當(dāng)?shù)毓こ潭~標(biāo)準(zhǔn)和當(dāng)?shù)毓嫉氖袌?chǎng)價(jià)格信息計(jì)算確定工程價(jià)款。選擇權(quán)在實(shí)際施工人。

（4）實(shí)際施工人可以根據(jù)個(gè)案的特殊情況，自主靈活地選擇結(jié)算原則。

對(duì)于一個(gè)工程（或一個(gè)案件），實(shí)際施工人可以僅僅選擇兩種結(jié)算原則中的一種，也可以同時(shí)選擇兩種結(jié)算原則，即對(duì)工程的不同部分，分別選擇不同的結(jié)算原則。

如本案中，原告對(duì)于轉(zhuǎn)包合同對(duì)應(yīng)的施工圖紙沒(méi)有變化的工程部分，其價(jià)款采用了“參照無(wú)效合同約定的價(jià)款”的原則，即按照轉(zhuǎn)包合同中的價(jià)款主張工程款，不要求重新鑒定造價(jià)。對(duì)工程洽商部分，選擇了“據(jù)實(shí)結(jié)算”原則，并要求進(jìn)行造價(jià)鑒定。