摘 要： 在現(xiàn)代社會(huì)中，隨著社會(huì)利益結(jié)構(gòu)的變遷，多元利益共生于同一場(chǎng)域，共同爭(zhēng)奪著稀缺的資源，面對(duì)利益沖突，立法資源的博弈也明顯突出。因此，當(dāng)代我國(guó)立法中的利益衡量應(yīng)當(dāng)依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則。
　　關(guān)鍵詞： 立法 利益 利益衡量
　　立法作為一種具有強(qiáng)制力和普遍性的社會(huì)規(guī)范，產(chǎn)生于利益的沖突與調(diào)適之中，其基本功能在于實(shí)現(xiàn)多元利益沖突的權(quán)威性選擇?，F(xiàn)代立法其實(shí)質(zhì)是一個(gè)利益識(shí)別、利益選擇、利益整合的交涉過程。立法者面對(duì)多元而相互沖突的利益進(jìn)行選擇時(shí)，必須依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則。
　　一、利益衡量論概說
　　利益衡量，英語中有“balancing of interest”之義，系指對(duì)雙方的利益進(jìn)行估量后，考慮應(yīng)側(cè)重于哪一方的利益。在法學(xué)史上，利益衡量論發(fā)軔于對(duì)法律形式主義的質(zhì)疑和反思。利益衡量論以耶林的目的法學(xué)為發(fā)端，在赫克和惹尼的利益法學(xué)那里得到全面闡發(fā)。利益衡量在初始只作為法官判案的一種方法，即作為適用方法論的利益衡量。利益法學(xué)主張法律是不健全的，甚至在處理人們?nèi)粘Ｉ钏a(chǎn)生的沖突時(shí)還表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)拿苄浴?966年日本民法學(xué)者加藤一郎發(fā)表了《法解釋學(xué)的理論與利益衡量》一文，在批判概念法學(xué)的各種弊端的基礎(chǔ)上，提出了“利益衡量”的民法解釋觀。差不多同時(shí)，星野英一教授也提出了自己的“利益考量論”。作為適用方法論的利益衡量，系指“法官在闡釋法律時(shí)，應(yīng)擺脫邏輯的機(jī)械規(guī)則之束縛，而探求立法者于制定法律時(shí)衡量各種利益所為之取舍，設(shè)立者本身對(duì)各種利益業(yè)已衡量，而加取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時(shí)，法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時(shí)，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。”[1]（P175-176）換言之，作為法律適用方法論的利益衡量，就是法院進(jìn)行法的解釋時(shí)，不可能不進(jìn)行利益衡量，強(qiáng)調(diào)民法解釋取決于利益衡量的思考方法，即關(guān)于某問題如果有A、B兩種解釋的情形，解釋者究竟選擇哪一種解釋，只能依據(jù)利益衡量決定，并在做出選擇時(shí)對(duì)既存法規(guī)及所謂的法律構(gòu)成不應(yīng)考慮。[2]（P316）
　　二、現(xiàn)代立法中的利益衡量
　　利益衡量是法學(xué)方法中的一種黃金方法，它自身既是一種獨(dú)立的方法，同時(shí)它又貫穿于其方法之中。[3]（P310）如上所述利益衡量作為一種司法或法律適用的方法研究較多，但將利益衡量作為一種立法方法的研究卻涉足甚少。本文認(rèn)為，利益衡量論的適用范圍應(yīng)不限于此，而應(yīng)進(jìn)行創(chuàng)造性的發(fā)展，將其引入立法領(lǐng)域的研究。立法中的利益衡量不同于作為適用方法論的利益衡量?，F(xiàn)代立法中的利益衡量是指立法者在立法過程中，為了實(shí)現(xiàn)利益平衡，依據(jù)一定的原則和程序，在對(duì)多元利益進(jìn)行識(shí)別的基礎(chǔ)上，對(duì)各種利益進(jìn)行選擇的一系列活動(dòng)。[4]（P23）
　?。ㄒ唬┈F(xiàn)代立法中進(jìn)行利益衡量的必要性。
　　在立法中進(jìn)行利益衡量的必要性源于現(xiàn)代社會(huì)中多元利益的分化及沖突。[4]（P24）“這就產(chǎn)生了用立法手段建立合理利益分配制度，保障各利益主體合法地位的需要。”[5]（P73）“在龐德看來，社會(huì)控制的目的在于有可能為大多數(shù)人做更多的事情，而調(diào)節(jié)社會(huì)上各種沖突利益，以求滿足人們最大的利益要求，便是法律的功能。博登海默接著指出：法律的主要作用之一就是調(diào)整及調(diào)和上述種種相互沖突的利益，無論是個(gè)人的利益還是社會(huì)的利益。”[6]（P398）因此，作為社會(huì)控制手段的現(xiàn)代立法必須裝上利益衡量這一核心裝置，在利益表達(dá)、利益協(xié)調(diào)、利益整合的交涉過程，尋求利益平衡。
　?。ǘ┈F(xiàn)代立法中利益衡量的范圍。
　　立法中利益衡量的范圍亦指在立法過程中哪些利益可以或應(yīng)當(dāng)進(jìn)行衡量。所謂利益，“就是能夠使社會(huì)主體的需要獲得某種滿足的生活資源，而這種資源滿足的程度是以客觀規(guī)律、社會(huì)環(huán)境和社會(huì)制度所認(rèn)可的范圍為限度的。”[7]（P25）立法中利益衡量范圍的界定，主要取決于利益本身是否有必要進(jìn)行衡量。法通常只選擇和確認(rèn)利益體系中的基本的和重要的并且與社會(huì)生活具有關(guān)聯(lián)性的利益作為法律利益。一般說，生命資源、財(cái)產(chǎn)資源、自由資源、安全資源、國(guó)家制度和社會(huì)制度資源，以及使這些資源的價(jià)值得以發(fā)揮的參與國(guó)家生活和社會(huì)生活的機(jī)會(huì)資源等，這些利益都是有必要采取法律權(quán)利的形式，亦即轉(zhuǎn)化為法律利益的。[7]（P25-26）“法律發(fā)現(xiàn)這些利益迫切要求獲得保障，它就把他們加以分類并或多或少地加以承認(rèn)。”[9]（P36）把這些需要和可以形成法律利益的利益法定化，使其能以法律權(quán)利的形式存在和實(shí)現(xiàn)其價(jià)值，這是以法的形式調(diào)處利益沖突或利益關(guān)系的前提和基礎(chǔ)。[7]（P26）另有許多利益，則不需要或不可能轉(zhuǎn)化為法律利益。比如，愛情關(guān)系中的利益是不需要轉(zhuǎn)化為法律利益的，因?yàn)檫@種高規(guī)格的利益，需要由高妙的社會(huì)規(guī)范如道德或正義之類來規(guī)制，而法所調(diào)整的是基本的起碼的社會(huì)關(guān)系。因而，在立法中沒必要對(duì)這些利益進(jìn)行衡量。
　　界定立法中利益衡量的范圍，首先要求全面、客觀、真實(shí)地來識(shí)別立法所要調(diào)整的相關(guān)利益關(guān)系。立法者在立法過程中應(yīng)當(dāng)把有關(guān)利益事實(shí)全面地收集起來，這樣方能進(jìn)行全面的利益評(píng)價(jià)與分析，并做出是否由法律調(diào)整及何以調(diào)整的立法決策?！拔覀兺耆梢赃@樣說，必須將這一范疇中的每個(gè)項(xiàng)目和許多別的項(xiàng)目擺在一起來加以估量，而不能允許其中任何一個(gè)項(xiàng)目達(dá)到最充分的程度，不然就會(huì)損及整個(gè)范疇?！盵9]（P41）利益衡量范圍的確定首先是考慮在什么樣的限度內(nèi)要竭力保障這樣被選定的一些利益，但同時(shí)也要考慮到其他已被承認(rèn)的利益和通過司法或行政過程來有效地保障它們的可能性。
　　三、當(dāng)代我國(guó)立法中利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)和原則
　　如前所述，現(xiàn)代立法就是一個(gè)利益衡量的過程，是立法者對(duì)利益關(guān)系和利益沖突進(jìn)行調(diào)節(jié)和處理的過程。但是，“調(diào)節(jié)和處理需要有科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)和原則”。[7]（P27）在西方法學(xué)史上，對(duì)于利益衡量，各種法學(xué)流派為我們提供了多樣的標(biāo)準(zhǔn)和原則。如自然法學(xué)派提供了所謂自然法則和人類理性的標(biāo)準(zhǔn)和原則，功利主義法學(xué)派為人們提供了所謂最大多數(shù)人的最大幸福的標(biāo)準(zhǔn)和原則，社會(huì)法學(xué)派為人們提供了所謂社會(huì)利益和社會(huì)效果的標(biāo)準(zhǔn)和原則，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派所提供的則是所謂利益最大化的標(biāo)準(zhǔn)和原則，如此等等。但是，面對(duì)多元的利益沖突，如何確定衡量的標(biāo)準(zhǔn)和原則是一項(xiàng)困難和復(fù)雜的任務(wù)，誠(chéng)如博登海默所言：“人的確不可能憑借哲學(xué)方法對(duì)那些應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒沙姓J(rèn)和保護(hù)的利益，作出一種普遍有效的權(quán)威性的位序安排?！盵7]（P400）但是，這并不意味著立法中相互沖突的利益都是位于同一水平上的，亦不意味任何質(zhì)的評(píng)價(jià)都是行不通的。例如，生命的利益是保護(hù)其他利益的正當(dāng)前提條件，因此它就應(yīng)當(dāng)被宣稱為高于財(cái)產(chǎn)方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上要比享樂或娛樂的利益高。在合法的戰(zhàn)爭(zhēng)情形下，保護(hù)國(guó)家的利益要高于人的生命和財(cái)產(chǎn)的利益。當(dāng)然，一個(gè)時(shí)代的某種特定的歷史偶然性或社會(huì)偶然性，可能會(huì)確定或強(qiáng)行設(shè)定社會(huì)利益之間的特定的位序安排，即使試圖為法律制度確立一種長(zhǎng)期有效的或剛性的價(jià)值等級(jí)序列并沒有什么助益。[5]（P400）
　　確立利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)和原則，雖然是一個(gè)困難的問題，但它卻是現(xiàn)代立法所不能回避的?！凹词棺畲植诘摹⒆畈萋实幕蛘咦罘磸?fù)無常的關(guān)系調(diào)整或行為安排，在其背后總有各種互相沖突和相互重疊的利益進(jìn)行評(píng)價(jià)的某些準(zhǔn)則?！盵9]（P55）在我國(guó)確立利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)和原則，離不開我國(guó)的國(guó)情。對(duì)于我國(guó)立法中利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)和原則，學(xué)者已有論述：一種論說是主張以國(guó)家的根本任務(wù)為基礎(chǔ)，遵循四項(xiàng)基本標(biāo)準(zhǔn)或準(zhǔn)則：其一，兼顧國(guó)家、集體、個(gè)人三種利益；其二，兼顧多數(shù)利益與少數(shù)利益、長(zhǎng)遠(yuǎn)利益與眼前利益、整體利益與局部利益；其三，效率優(yōu)先，兼顧公平；其四，善于選擇最佳方案。另一論說認(rèn)為，就中國(guó)現(xiàn)時(shí)期情形而言，可將下列原則作為調(diào)處利益關(guān)系和利益沖突的基本原則：其一，不損害社會(huì)利益原則；其二，利益兼顧原則；其三，縮小利益差異原則；其四，少數(shù)利益受保護(hù)原則；法律應(yīng)當(dāng)首先維護(hù)多數(shù)人利益，但也不能忽略保護(hù)少數(shù)人利益；其五，利益限制的衡量原則；其六，利益權(quán)衡原則。比較之下，后一種論說所遇到的難題比之上一論說也要少。不過，本文認(rèn)為，這兩種論說雖有合理的方面，但是現(xiàn)代立法中利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)和原則還應(yīng)包括以下幾個(gè)方面：
　?。ㄒ唬┢降葘?duì)待原則。平等對(duì)待原則是立法中利益衡量時(shí)應(yīng)遵循的首要原則。在現(xiàn)代社會(huì)，平等作為正義原則的核心價(jià)值，已經(jīng)成為人類社會(huì)追求的核心理念之一，已由世界各國(guó)的國(guó)內(nèi)立法（主要是憲法）以及現(xiàn)行國(guó)際法確立為一項(xiàng)基本的原則。盡管在思想史上，像自由一樣，平等的概念爭(zhēng)議頗大，但正如博登海默所言法律平等不外是“凡為法律視為相同的人，都應(yīng)當(dāng)以法律所確定的方式來對(duì)待”，并沒有超越亞里士多德的基本平等觀。[5]（P286）本文認(rèn)為，平等對(duì)待原則可以從以下兩個(gè)方面把握：1.“同等情況同樣對(duì)待”，保障各利益主體“人格平等”，實(shí)現(xiàn)形式平等。2.“不同情況不同對(duì)待”，保障弱勢(shì)利益主體的“利益差別”，追求實(shí)質(zhì)平等。這樣，法律既平等地保護(hù)了人們的基本權(quán)利，又通過社會(huì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的制度設(shè)計(jì)以符合每一個(gè)人的利益，尤其符合地位最不利的人、境況最差的人的利益，對(duì)一定的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了差別分配。
　?。ǘ┚C合利益最大化原則。龐德認(rèn)為，“法律的功能在于調(diào)節(jié)、調(diào)和與調(diào)解各種錯(cuò)雜和沖突的利益，……以便使各種利益中大部分或我們文化中重要的利益得到滿足，而使其他的利益最少地犧牲?！盵8]（P87）在現(xiàn)代社會(huì)中，多元的利益既交叉和融合，又相互矛盾與沖突。因此，現(xiàn)代立法不僅應(yīng)當(dāng)以利益為核心，進(jìn)行制度安排，更重要的是在利益衡量時(shí)，應(yīng)挖掘各種利益的客觀性和合理性，并基于這種客觀性和合理性來協(xié)調(diào)各種利益關(guān)系，依據(jù)“多贏”的原則來平衡各方利益沖突，從而使各利益主體定紛止?fàn)?、各得其所、多贏互補(bǔ)?，F(xiàn)代立法在利益衡量過程中必然要反映利益最大化的合理訴求。然而，立法進(jìn)行利益衡量，對(duì)于相互沖突的利益進(jìn)行選擇時(shí)，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致部分利益的犧牲，但部分的利益犧牲不是毫無節(jié)制的，而是應(yīng)當(dāng)依據(jù)正義的價(jià)值目標(biāo)，作出合理的利益格局安排。立法應(yīng)該“在最少的阻礙和浪費(fèi)的情況下給整個(gè)利益方案以最大的效果。”[9]（P71）
　?。ㄈ┱?dāng)程序原則。程序主要體現(xiàn)了不同利益主體之間的一種理性的交涉和互動(dòng)關(guān)系，其目的是達(dá)成一定程度的共識(shí)，并作出相對(duì)公正的決定。現(xiàn)代立法的利益選擇是通過程序?qū)崿F(xiàn)的。哈貝馬斯認(rèn)為，交往理性基礎(chǔ)上的話語共識(shí)決定著法律規(guī)范的合法有效性。人在自由平等的對(duì)話環(huán)境下，通過表達(dá)、爭(zhēng)執(zhí)、反駁、溝通，進(jìn)而形成價(jià)值和利益共識(shí)。這樣立法因其生成途徑是通過合法的程序、平等的對(duì)話、溝通的理性達(dá)成的共識(shí)，進(jìn)而具有了強(qiáng)制的有效性和合法性。這就要求我們?cè)诹⒎ㄟ^程中盡量地公開立法信息，創(chuàng)造公民能平等對(duì)話、參與立法的交往溝通平臺(tái)，如利用新聞媒體征求立法意見、舉行立法聽證會(huì)、召開立法座談會(huì)、舉辦立法論證會(huì)等。程序作為利益衡量交涉過程的制度化，通過形成法律決議過程的“反思性整合”，使各利益主體在交涉過程中，達(dá)成妥協(xié)，形成利益整合，而民主程序恰恰為我們提供了一個(gè)形成多數(shù)決定的利益整合機(jī)制；通過正當(dāng)?shù)某绦?，各相互沖突的利益主體之間才能達(dá)成一致。
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