何勤華

法的移植和法的本土化是中國(guó)法律近代化的基本路徑和客觀事實(shí)，中國(guó)近現(xiàn)代法律從觀念到制度、原則乃至術(shù)語，幾乎都是從西方（大多通過日本）移植進(jìn)入中國(guó)，并逐步本土化的。雖然學(xué)界對(duì)此有許多不同的看法，〔1〕如李玉福主編《中華法系的形與魂》一書，就對(duì)20世紀(jì)以來我們所進(jìn)行的法律近代化表示了強(qiáng)烈的遺憾：“以大規(guī)模法律移植為主要特征的法律近代化，在法律實(shí)現(xiàn)的社會(huì)實(shí)效上卻舉步維艱，辛苦構(gòu)建的近乎完全‘西化’的法律體系卻只能停留在紙面上，很難植根于我們這塊土地。究其原因，乃因視西方法律文化成為法律移植的主要對(duì)象和評(píng)判法治變革成效的主要標(biāo)準(zhǔn)，忽視、冷落甚至批判、攻擊中國(guó)傳統(tǒng)法律文化，以強(qiáng)制推進(jìn)的急功近利的方式迫使中國(guó)法律現(xiàn)代化，事實(shí)已經(jīng)證明這是失敗的”。參見李玉福主編：《中華法系的形與魂》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版，前言。也有一些反思的作品面世，〔2〕如何勤華、李秀清：《外國(guó)法與中國(guó)法——20 世紀(jì)中國(guó)移植外國(guó)法反思》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版。但筆者以為，由于中國(guó)近現(xiàn)代移植的基本上是西方先進(jìn)國(guó)家法律中的精華，代表了人類法律文明的最高成就。因此，中國(guó)近現(xiàn)代法的移植和法的本土化基本上是成功的，它是世界法律發(fā)展進(jìn)步之規(guī)律（法的移植和法的本土化）發(fā)生作用的又一個(gè)成功事例，具有普適性的價(jià)值。

考慮到近幾年學(xué)界對(duì)中國(guó)近代法律制度和概念術(shù)語等方面的移植與本土化的論述比較充分，而對(duì)新中國(guó)60多年法的移植與本土化，尤其是法學(xué)觀念本土化的分析論述比較薄弱，本文擬從新中國(guó)立憲史尤其是從1954年憲法到1982年憲法等相關(guān)規(guī)定，以及之后的歷次憲法修正案出發(fā)，就近代法學(xué)觀念在新中國(guó)的本土化實(shí)踐，以及這種實(shí)踐成功背后所體現(xiàn)出來的中國(guó)社會(huì)的巨大變遷和進(jìn)步進(jìn)行一些論述，以求教于學(xué)界同仁。

一

法學(xué)觀念這一用語，并不是中國(guó)本土的產(chǎn)物，而是近代從西方傳進(jìn)來的。它是指人們尤其是國(guó)家的領(lǐng)導(dǎo)人（統(tǒng)治者）對(duì)法這一社會(huì)現(xiàn)象的基本看法。西方近代法學(xué)觀念形成于17、18世紀(jì)，是資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家在為資產(chǎn)階級(jí)奪取政權(quán)搖旗吶喊的過程之中提出的。在格老秀斯（H.Grotius，1583－1645）、洛克（J.Locke，1632－1704）、孟德斯鳩（L.Montesquieu，1689－1755）、盧梭（J.J.Rousseau，1712－1778）和貝卡利亞（B.Beccaria，1738－1794）等啟蒙思想家所宣揚(yáng)的一整套政治法律學(xué)說中，涉及對(duì)法的基本觀點(diǎn)，就構(gòu)成了近代西方資產(chǎn)階級(jí)的法學(xué)觀念，其核心內(nèi)容為：法律是公意的體現(xiàn)，法律的目的是為人民謀幸福，法律至尊至上（法治），主權(quán)在民，所有人生而平等自由，法律面前人人平等，自由就是做法律所允許的事情，權(quán)力必須分立、互相制約，罪刑法定，無罪推定，刑罰必須人道，司法獨(dú)立等。

上述近代西方的法學(xué)觀念在英法等西歐國(guó)家形成之后，隨著資本主義的興起，也迅速傳播至世界各地，中國(guó)也不能例外。早在1833年，即1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)尚未發(fā)生時(shí)，德國(guó)傳教士郭實(shí)臘（K.Gutzlaff，1803－1851）就在廣州創(chuàng)辦了在中國(guó)內(nèi)地出版發(fā)行的第一本中文期刊《東西洋考每月統(tǒng)記傳》。在這本刊物上，刊登了不少宣傳法治、三權(quán)分立和法律面前人人平等等西方近代法學(xué)觀念的文章。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)之后，林則徐（1785－1850）、魏源（1794－1857）、梁?jiǎn)⒊?873－1929）、嚴(yán)復(fù)（1853－1921）和沈家本（1840－1913）等人，進(jìn)一步通過著書立說、修律變法等方式，將近代西方的法學(xué)觀念引進(jìn)了中國(guó)，〔3〕詳細(xì)可參閱何勤華：《中國(guó)法學(xué)史》（第三卷），法律出版社2006年版，頁9以下；李貴連：《沈家本傳》，法律出版社2000年版，頁208以下。并影響了之后近40年中華民國(guó)的法制發(fā)展?！?〕如中華民國(guó)1923年憲法、1936年憲法草案（“五五憲草”）和1946年憲法，均規(guī)定了主權(quán)在民、法律面前人人平等、法治和司法獨(dú)立等基本法學(xué)觀念。

1949年9月29日頒布的《中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》是新中國(guó)第一份憲法性文件，一方面宣告了“廢除國(guó)民黨反動(dòng)政府一切壓迫人民的法律和法令”（第17條）；〔5〕這是繼承了1949年2月22日《關(guān)于廢除國(guó)民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示》的精神。另一方面，重視當(dāng)時(shí)中國(guó)社會(huì)的實(shí)際，在處理私有財(cái)產(chǎn)的法律保護(hù)等項(xiàng)原則時(shí)，采取了實(shí)事求是的基本認(rèn)可的態(tài)度。經(jīng)歷了1952年司法改革運(yùn)動(dòng)和政法院系調(diào)整的波折，人們開始認(rèn)識(shí)到法律在社會(huì)生活中的重要意義，也意識(shí)到西方近代法學(xué)觀念是人類所創(chuàng)造的法律文明的重要組成部分，因而1954年憲法基本上都將其接受了下來。然而，1957年的“反右運(yùn)動(dòng)”，以及接下來的1958年的大躍進(jìn)，1959年的“反右傾”，1962年提出“階級(jí)斗爭(zhēng)必須年年講、月月講、天天講”，直至1966年爆發(fā)的十年“文化大革命”，將上述各項(xiàng)法學(xué)觀念又統(tǒng)統(tǒng)予以了否定。

直至1982年憲法頒布，以及之后的四次修憲，才將1954年憲法規(guī)定的各項(xiàng)法學(xué)觀念再次予以確認(rèn)，其中，法律面前人人平等、法治（法律至上）、私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯和司法獨(dú)立等原則，對(duì)建立法治國(guó)家的價(jià)值最為重要，在新中國(guó)60多年的本土化歷程也最為坎坷。由于法律面前人人平等這一觀念，在我國(guó)已經(jīng)不存在任何爭(zhēng)議，而另外三項(xiàng)觀念則多少還有一些分歧，〔6〕如最近，《法學(xué)研究》2012年第3期所發(fā)的顧培東先生的文章“當(dāng)代中國(guó)法治話語體系的構(gòu)建”，還對(duì)西方自由主義法治理論以及三權(quán)分立、司法獨(dú)立等進(jìn)行了全面的批判。顧先生的觀點(diǎn)筆者基本上也是同意的。筆者想說的是，在數(shù)十年從事法學(xué)教育和法學(xué)研究，以及不時(shí)參與司法實(shí)務(wù)活動(dòng)的經(jīng)歷中，筆者深深體會(huì)到，在中國(guó)這么一個(gè)崇拜專制集權(quán)、習(xí)慣于人治而不講法治、行政與司法界限不清、審判工作很難獨(dú)立的國(guó)家中，作為我們法律人，多講一些近代啟蒙思想家提倡的法學(xué)觀，強(qiáng)調(diào)在社會(huì)經(jīng)濟(jì)和政治生活中奉行法治、權(quán)力分立和制約，以及司法獨(dú)立，還是非常有必要的。因此，本文以下重點(diǎn)就法治、私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯和司法獨(dú)立這三項(xiàng)觀念，做點(diǎn)分析和論述。

二

1949年新中國(guó)成立前后，我們對(duì)法治問題并沒有明確的提法。在1949年2月中國(guó)共產(chǎn)黨發(fā)布的《關(guān)于廢除國(guó)民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示》（簡(jiǎn)稱“指示”）中，我們對(duì)法治等西方法學(xué)觀是持否定態(tài)度的，指示強(qiáng)調(diào)：“司法機(jī)關(guān)應(yīng)該經(jīng)常以蔑視和批判國(guó)民黨《六法全書》及其他一切反動(dòng)法律、法令的精神，以蔑視和批判歐美日本資本主義國(guó)家的一切反人民的法律、法令的精神，來從事法制建設(shè)?！?/p>

這里，國(guó)民黨的《六法全書》和“歐美日本資本主義國(guó)家的一切反人民的法律、法令”，其實(shí)也包括法治等西方法學(xué)觀念在內(nèi)，因?yàn)槲鞣椒▽W(xué)觀念在當(dāng)時(shí)也被當(dāng)作“舊法觀點(diǎn)”，而“所謂舊法觀點(diǎn)，就是國(guó)民黨反動(dòng)派的‘六法全書’及其一切反動(dòng)的法律觀點(diǎn)”?！?〕李光燦、李劍飛：“肅清反人民的舊法觀點(diǎn)”，載《人民日?qǐng)?bào)》1952年8月22日，第3版。根據(jù)當(dāng)時(shí)我們黨的要求，對(duì)這些不僅要批判，而且還要蔑視。在這種情況下，西方的法學(xué)觀念不僅沒有地位，而且屬于反動(dòng)的思想，一般的人就根本不敢觸及了。在1952年的司法改革運(yùn)動(dòng)中，“法治”和“法律面前人人平等”等被屢屢點(diǎn)名，被指斥為舊法觀點(diǎn)，而受到進(jìn)一步的批判，并被徹底否定。〔8〕參見“必須徹底改革司法工作”，載《人民日?qǐng)?bào)》1952年8月17日；陳傳綱：“反人民的舊法律和人民革命政權(quán)絕不相容”，載《人民日?qǐng)?bào)》1952年8月26日，第3版；曹杰：“舊法觀點(diǎn)危害國(guó)家經(jīng)濟(jì)建設(shè)”，載《人民日?qǐng)?bào)》1952年9月13日，第3版；葉瀾：“清算反人民的舊法觀點(diǎn)”，載《人民日?qǐng)?bào)》1952年10月17日，第3版等。

受上述歷史背景的影響，1954年憲法制定頒布時(shí)，我們沒有能夠直接提出法治的口號(hào)，也沒有明確確立法治的原則。但是，在憲法制定前后全國(guó)（黨）上下尊敬法律、重視法律的整體氛圍之下，強(qiáng)調(diào)法律的統(tǒng)治，強(qiáng)調(diào)法律至上，強(qiáng)調(diào)對(duì)法律的敬畏，得到了憲法起草者的肯定。因此1954年憲法第18條是這么表述這種法治的精神的：“一切國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員必須效忠人民民主制度，服從憲法和法律，努力為人民服務(wù)?！?/p>

這里，憲法使用了“效忠”和“服從”來表示對(duì)民主與法制的尊敬，強(qiáng)調(diào)憲法和法律的至高無上的權(quán)威。結(jié)合憲法第2條、第20條、第21條規(guī)定的主權(quán)在民、代議制，第8條、第11條規(guī)定的依法保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，以及第78條、第83條規(guī)定的司法機(jī)關(guān)只服從法律等來思考，筆者認(rèn)為，憲法第18條闡述的就是中國(guó)語境下的法治原則，或者說法律至上原則。

然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，只過了兩年多，1954年憲法規(guī)定的“一切國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員必須效忠人民民主制度，服從憲法和法律”，就為1957年的“反右運(yùn)動(dòng)”所否定，并遭受批判。之后，法律在中國(guó)的地位越來越低，法治始終被視為資產(chǎn)階級(jí)的法學(xué)觀而遭受批判和譴責(zé)，在20世紀(jì)50年代末及60年代初《政法研究》和《法學(xué)》上所發(fā)表的一些文章中，“法治”甚至被描述為資產(chǎn)階級(jí)法律“虛偽”、“反動(dòng)”的特征之一?！?〕參見丘日慶：“走上法西斯專政道路的美國(guó)‘法治’”，《法學(xué)》1957年第4期；葉孝信：“1789年法國(guó)‘人權(quán)宣言’的批判”，《法學(xué)》1958 年第4 期；孫國(guó)華、郭宇昭、許崇德：“肯尼迪叫賣的‘法治’”，《政法研究》1962年第2期等。有學(xué)者宣稱：“（以‘法治’為核心的）舊法思想中有某些部分，（即使）在發(fā)生時(shí)具有一定進(jìn)步意義，但在今天已成了不合時(shí)宜的文化渣滓?！薄?0〕劉煥文：“在‘百家爭(zhēng)鳴’中談舊法思想”，《華東政法學(xué)報(bào)》1956年第2期。實(shí)際上，作者劉煥文本人也是一名在民國(guó)時(shí)就已經(jīng)成名的舊法人員，他于1956年寫作此文的目的，實(shí)際上是想闡述對(duì)舊法觀點(diǎn)不能全盤否定，應(yīng)該吸收其中對(duì)建設(shè)新中國(guó)法制有益的成分。但在當(dāng)時(shí)對(duì)舊法觀點(diǎn)基本上一邊倒地持批判、否定態(tài)度的氛圍下，即使有一些試圖闡述對(duì)舊法觀點(diǎn)不能全部否定的文章，一般在開始時(shí)也要對(duì)舊法觀點(diǎn)進(jìn)行一番批判和譴責(zé)，然后再用“但是”等轉(zhuǎn)折詞來小心冀冀地訴說自己的觀點(diǎn)。這也是那個(gè)時(shí)代的悲劇之一。

1978年底黨的十一屆三中全會(huì)糾正了我黨長(zhǎng)期以來實(shí)施的左的路線，實(shí)行法治的必要性得到了學(xué)界的重視。1979年12月2日，李步云等人在《光明日?qǐng)?bào)》上發(fā)表了《要實(shí)行社會(huì)主義法治》一文，正式拉開了“法治與人治”討論的序幕。《法學(xué)研究》還專門開設(shè)了“關(guān)于法治和人治的討論專欄”。1980年初，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所在北京市高級(jí)人民法院小禮堂舉辦了全國(guó)第一個(gè)“人治與法治”專題討論會(huì)，有400多名專家踴躍參加，氣氛極其熱烈?！?1〕這次討論會(huì)的論文最后由群眾出版社于1980年公開出版，取名《法治與人治問題討論集》。從討論的情況來看，當(dāng)時(shí)主要提出了三種觀點(diǎn)：①法治與人治是根本對(duì)立的，法治與民主相聯(lián)系，人治與獨(dú)裁相表里，因此社會(huì)主義要法治，不要人治；②法治與人治是可以統(tǒng)一的，法律要靠人去執(zhí)行，兩者之間沒有絕對(duì)的界限；③法治與人治的區(qū)分是中國(guó)歷史上的觀點(diǎn)，我們應(yīng)當(dāng)拋棄這種提法。討論的結(jié)果是第一種觀點(diǎn)得到了大家的認(rèn)同。

正是在理論界對(duì)“法治”展開討論并取得共識(shí)的基礎(chǔ)上，1982年憲法第5條明確規(guī)定：“國(guó)家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)”；“一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”；“任何組織或者個(gè)人，都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”。經(jīng)過30年的風(fēng)雨歷程，1982年憲法第5條規(guī)定的尊重和遵守憲法和法律（憲法和法律至上）的法治原則，不僅獲得了黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人的尊重，而且也獲得了全國(guó)人民的廣泛認(rèn)同。經(jīng)過四次大的修改，30年之后的現(xiàn)行憲法第5條第2款以下一字不改地保留了1982年憲法的原文，而且還在1999年第三次修改憲法時(shí)增加了第5條第1款：“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。”從而使法治從一個(gè)法學(xué)觀或法律原則，上升為國(guó)家的基本方略、基本國(guó)策。

上述是憲法文本的本土化規(guī)定，在實(shí)際生活中，法治也已經(jīng)開始慢慢地深入人心，受到黨政機(jī)關(guān)和司法實(shí)務(wù)部門的高度重視。1996年，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所王家福研究員應(yīng)邀第二次進(jìn)中南海，給中共中央政治局講授法律課，題目就是“關(guān)于依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的理論和實(shí)踐問題”?！?2〕講座的詳細(xì)內(nèi)容，參見曹建明等：《在中南海和大會(huì)堂講法制（1994年12月－1999年4月）》，商務(wù)印書館1999年版，頁64－83。講座的觀點(diǎn)得到中央領(lǐng)導(dǎo)的高度認(rèn)同，“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的口號(hào)被寫入了第二年中共中央第十五次黨代表大會(huì)的工作報(bào)告，成為全黨上下遵循的準(zhǔn)則。胡錦濤、溫家寶、習(xí)近平和李克強(qiáng)等黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人在多個(gè)場(chǎng)合強(qiáng)調(diào)，要在全社會(huì)弘揚(yáng)法治精神。

2012年7月，已經(jīng)退休的最高人民法院院長(zhǎng)、中國(guó)第一任首席大法官肖揚(yáng)出版了個(gè)人的法學(xué)文集，標(biāo)題就是《肖揚(yáng)法治文集》。從標(biāo)題上看，肖揚(yáng)與以往一般法律人出文集時(shí)都用“法律文集”或“法學(xué)文集”不同，用了“法治文集”，足見他對(duì)“法治”的重視。他在文集中說：

經(jīng)過百年摸索，人們終于懂得：“法律是人類最偉大的發(fā)明。別的發(fā)明讓人類學(xué)會(huì)了駕馭自然，而法律的發(fā)明，則令人類學(xué)會(huì)如何駕馭自己”。所以，為了體現(xiàn)人民意志的憲法和法律的尊嚴(yán)不蒙污受辱，法律的殿堂不被摧毀，法律的光輝不黯然失色，法律和公平正義不被任意踐踏，我們所有從事法律、法治、法學(xué)教育和法學(xué)研究的人們必須肩負(fù)起神圣使命，實(shí)踐依法治國(guó)基本方略，努力建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。

這段話字?jǐn)?shù)不多，但一位從事法治建設(shè)幾十年的法律工作者對(duì)法治的期待和執(zhí)著，在字里行間已完全顯現(xiàn)。

同年6月18日，現(xiàn)任最高人民法院院長(zhǎng)、首席大法官王勝俊在全國(guó)大法官研討班上所作的工作報(bào)告中，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)要在全社會(huì)弘揚(yáng)法治精神，在審判工作中大力弘揚(yáng)社會(huì)主義法治文化，并將“堅(jiān)定法治信仰”列為法官的“政治責(zé)任”和“人格體現(xiàn)”。而2012年11月我們黨的十八大報(bào)告則進(jìn)一步明確指出：“法治是治國(guó)理政的基本方式?！币昂霌P(yáng)社會(huì)主義法治精神，樹立社會(huì)主義法治理念”；“任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)，絕不允許以言代法、以權(quán)壓法、循私枉法”。

由此可見，法治這一西方法律文明的基本觀念在新中國(guó)的本土化已經(jīng)成功，成為中國(guó)人民的政治生活和法律生活中的核心價(jià)值。盡管在今后的征程中，法治在社會(huì)生活中的真正實(shí)現(xiàn)還會(huì)遇到各種困難和阻力，國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界的認(rèn)識(shí)會(huì)有分歧，世界各國(guó)政府對(duì)法治的內(nèi)涵也會(huì)有不同的理解，但近代西方啟蒙思想家提出的、并經(jīng)過二三百年各國(guó)法治建設(shè)實(shí)踐證明的法治的一些核心要素，如法律面前人人平等，對(duì)政府公權(quán)力的運(yùn)用進(jìn)行限制，對(duì)公民個(gè)人（私）權(quán)利予以制度化的切實(shí)保障，強(qiáng)調(diào)法律是公意的體現(xiàn)，其目的就是追求最大多數(shù)人的最大幸福，法律至尊、至高、至上，以及實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義等，無疑是現(xiàn)代法治的基本要素和共同的普適價(jià)值，已得到中國(guó)政府和民眾的敬仰和遵守。

三

在近代法學(xué)觀念中，私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，更是一個(gè)飽受爭(zhēng)議的觀念。

在西方，古代羅馬早期的法律中，雖然私法很發(fā)達(dá)，但對(duì)私有財(cái)產(chǎn)或者說個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的法律保護(hù)是不充分的，也是不平等的。當(dāng)時(shí)法律中存在著市民法所有權(quán)、裁判官法所有權(quán)和萬民法所有權(quán)等不同的所有權(quán)形態(tài)，法律依次給予不同的保護(hù)。隨著羅馬法治社會(huì)的進(jìn)步，公元212年，羅馬皇帝卡拉卡拉（Caracalla，211—217 年在位）頒布了著名的《安敦尼努敕令》（Constitutio Antoniniana），〔13〕皇帝卡拉卡拉的本名，就是安敦尼努（Antoniniana）。將羅馬公民權(quán)授予帝國(guó)境內(nèi)的所有自由民（包括外邦人）。這樣，不同種類的所有權(quán)之間的差別就開始消除，羅馬人在財(cái)產(chǎn)上的法律平等才真正得以實(shí)現(xiàn)，從而使所有自由民在法律面前的平等得以真正實(shí)現(xiàn)。而個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)得到國(guó)家法律的平等保護(hù)，就使個(gè)人通過奮斗獲得財(cái)產(chǎn)的勞動(dòng)得到了尊重，私有財(cái)產(chǎn)的神圣性也得到了彰顯。私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的觀念開始萌發(fā)，并成為羅馬法上的一個(gè)重要價(jià)值觀，成為羅馬留給后世的法律遺產(chǎn)之一。〔14〕2012年12月14日，華東政法大學(xué)法律史研究中心就《安敦尼努敕令》頒布1800年召開了國(guó)際學(xué)術(shù)研討會(huì)，來自意大利、德國(guó)、日本和中國(guó)的學(xué)者，就該敕令頒布的社會(huì)歷史背景、敕令頒布之后西方公法和私法的變遷，以及該敕令的世界意義進(jìn)行了熱烈而深入的討論，收獲頗豐。

17、18世紀(jì)的資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家通過闡述、宣揚(yáng)、傳播近代政治觀和法學(xué)觀，在為資產(chǎn)階級(jí)奪取政權(quán)搖旗吶喊、為資本主義制度鳴鑼開道的時(shí)候，將法律對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)提升到一個(gè)非常的高度。一方面，他們認(rèn)為，個(gè)人對(duì)自己財(cái)產(chǎn)所有的權(quán)利是一項(xiàng)天賦權(quán)利，是人一生下來就具有的，它并不由法律來創(chuàng)設(shè)，甚至也不是由憲法來規(guī)定，而是先于憲法和法律，后兩者只是對(duì)它認(rèn)可而已。“在社會(huì)中享有財(cái)產(chǎn)權(quán)的人們，對(duì)于那些根據(jù)社會(huì)的法律是屬于他們的財(cái)產(chǎn)，就享有這樣一種權(quán)利，即未經(jīng)他們本人的同意，任何人無權(quán)從他們那里奪去他們的財(cái)產(chǎn)或其中的任何一部分?！薄?5〕（英）洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，頁86。因此，個(gè)人所有權(quán)絕對(duì)、私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，是人類理性的要求，是自然法的觀念?！斗▏?guó)民法典》的主要起草者波塔利斯（J.E.M Portalis，1745—1807）將私人所有權(quán)原則稱為“新的財(cái)產(chǎn)制度的靈魂”，甚至是“所有新的法律制度的靈魂”。他闡述道：私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)“本身就存在于我們中間，它不是人類協(xié)議和實(shí)體法的產(chǎn)物，而是一直存在于人類的構(gòu)成當(dāng)中，存在于我們與我們周圍之物之間的關(guān)系當(dāng)中”?！?6〕Chapitre 6：L’ame Universelledelalégalisation，in la naissance du Code civil，la raison du législateur，Travaux préparatoires du Code civil，F(xiàn)lammarion，1989，éd.2004，p.272.拿破侖（Napoléon，1769－1821）本人也完全支持私人所有權(quán)絕對(duì)性原則。他曾經(jīng)說過：“所有權(quán)具有不可侵犯性。如我本人，手中掌管著大量的軍隊(duì)，卻不能侵占一小塊田地。因?yàn)榍址敢粋€(gè)人的所有權(quán)，就是侵犯所有人的所有權(quán)?！盨ee Jean Guillaume Locré，Esprit du Code Napoléon，t.Ⅳ，Paris，impériale，1805，p.235.

另一方面，近代資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家認(rèn)為，人們通過個(gè)人的努力、奮斗所獲得財(cái)產(chǎn)的行為，是人類所享有的自由的一種，人們對(duì)自己財(cái)產(chǎn)擁有自由支配和處分的權(quán)利，是解放人性、張揚(yáng)個(gè)性，實(shí)現(xiàn)人自己決定自己的命運(yùn)、實(shí)現(xiàn)自我完善的必要前提。而這盡管看起來是一種獲取財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)行為，但它和其他所有自由一樣，與法律捆綁在一起，是互為因果的，即獲得財(cái)產(chǎn)的自由，也是法律范圍內(nèi)的自由，是法律允許、保護(hù)的自由。如果沒有法律，這種自由也不復(fù)存在。英國(guó)思想家洛克明確指出：人們享有在“法律許可的范圍內(nèi)，隨其所欲地處置或安排他的人身、行動(dòng)、財(cái)富和他的全部財(cái)產(chǎn)的那種自由”?！?7〕洛克，見前注〔15〕，頁36。法國(guó)思想家孟德斯鳩反復(fù)強(qiáng)調(diào)：“自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利?！薄?8〕（法）孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊(cè)），張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，頁154。而另一位法國(guó)啟蒙思想家盧梭也指出：“唯有服從人們自己為自己所規(guī)定的法律，才是自由的。”〔19〕（法）盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1982年版，頁30。正是因?yàn)槿藗冏非?、獲得、支配和處分財(cái)產(chǎn)的自由是法律上的自由，因此私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯原則成為了近代西方法學(xué)觀的核心價(jià)值之一。

此外，近代啟蒙思想家將私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯視為一項(xiàng)基本人權(quán)。洛克在《政府論》中明確指出：“最高權(quán)力，未經(jīng)本人同意，不能取去任何人的財(cái)產(chǎn)的任何部分?！薄?0〕洛克，見前注〔15〕，頁86。1789年8月26日，在法國(guó)大革命過程中，由國(guó)民制憲議會(huì)發(fā)布的《人權(quán)宣言》繼承和發(fā)展了洛克等啟蒙思想家的觀點(diǎn)，向全世界宣告人的自然的、不可動(dòng)搖的四項(xiàng)基本權(quán)利：自由、財(cái)產(chǎn)、安全和反抗壓迫?！度藱?quán)宣言》第17條進(jìn)一步宣稱：“財(cái)產(chǎn)是神圣不可侵犯的權(quán)利，除非當(dāng)合法認(rèn)定的公共需要所顯然必需時(shí)，且在公平而預(yù)先賠償?shù)臈l件下，任何人的財(cái)產(chǎn)不得受到剝奪?！薄度藱?quán)宣言》確立的原則，后來就獲得了西方各個(gè)資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家立法的認(rèn)可，〔21〕1948年12月10日，聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過第217A（III）號(hào)決議并頒布《世界人權(quán)宣言》，其第17條也明確宣布：“人人得有單獨(dú)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)以及同他人合有的所有權(quán)?！薄叭魏蔚呢?cái)產(chǎn)不得任意剝奪?！彼袡?quán)神圣、私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯就成為了西方資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)觀的重要組成部分?！?2〕私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)絕對(duì)、神圣不可侵犯，首先意味著法律給予所有權(quán)人支配其所有之物最大的自由權(quán)，凡是法律未明確禁止的行為，所有權(quán)人皆可為之；其次表明法律對(duì)權(quán)利人的所有權(quán)予以最大的尊重和保障，除了法律規(guī)定的之外，任何人不得對(duì)所有權(quán)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行侵害。這一法理認(rèn)識(shí)和法律規(guī)定具有劃時(shí)代的革命性，因?yàn)樵诖酥埃魏螘r(shí)期的法制都從未正式承認(rèn)過私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的這種絕對(duì)性質(zhì)。20世紀(jì)的法律對(duì)私人所有權(quán)行使的限制雖然越來越嚴(yán)格，但上述私人所有權(quán)的本質(zhì)以及進(jìn)步意義沒有發(fā)生根本改變。

正是在上述近代西方啟蒙思想家的引領(lǐng)下，1804年《法國(guó)民法典》在第537條明確規(guī)定：“除法律規(guī)定的限制外，私人得自由處分屬于其所有的財(cái)產(chǎn)?！钡?44條規(guī)定：“所有權(quán)是對(duì)于物有絕對(duì)無限制地使用、收益及處分的權(quán)利，但法令所禁止的使用不在此限。”從而將私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯作為近代民法的一項(xiàng)基本原則確立了下來。之后，1866 年的《意大利民法典》、1898年的《日本民法典》、1900年的《德國(guó)民法典》，都繼承了《法國(guó)民法典》的傳統(tǒng)，將私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯作為一項(xiàng)法治原則固定了下來。1929年9月至1931年1月間通過的《中華民國(guó)民法典》，也在第765條規(guī)定了此項(xiàng)原則：“所有人于法令限制之范圍內(nèi)，得自由使用、收益、處分其所有物并排除他人之干涉?！蓖瑫r(shí)，無數(shù)資產(chǎn)階級(jí)的法學(xué)家對(duì)這項(xiàng)原則進(jìn)行了充分的理論研究和闡述，使其上升為一個(gè)資產(chǎn)階級(jí)的重要法學(xué)觀，成為資產(chǎn)階級(jí)法律生活中的核心價(jià)值之一。

1949年中華人民共和國(guó)成立時(shí)，我們對(duì)私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯這一原則和觀念的認(rèn)識(shí)是清楚的，但表述是策略的。1949年的《共同綱領(lǐng)》考慮到當(dāng)時(shí)中國(guó)的實(shí)際，提出經(jīng)濟(jì)建設(shè)的根本方針是“公私兼顧”、“勞資兩利”，使各種經(jīng)濟(jì)成分在國(guó)營(yíng)經(jīng)濟(jì)的領(lǐng)導(dǎo)下，“分工合作，各得其所”（第26條）。明確提出：“保護(hù)農(nóng)民已得土地的所有權(quán)”（第27條）；“凡有利于國(guó)針民生的私營(yíng)經(jīng)濟(jì)事業(yè)，政府鼓勵(lì)并扶助其發(fā)展”（第30條）。這些規(guī)定，雖然比較簡(jiǎn)略，但顯示出的精神對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)還是持積極的法律保護(hù)政策的。應(yīng)該說，新中國(guó)成立后的短短幾年時(shí)間，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)和民主建設(shè)取得了巨大的成就，與《共同綱領(lǐng)》上述對(duì)“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”這一原則和觀念的實(shí)事求是處置是分不開的。

1953年，在起草憲法時(shí)，一方面，黨和政府當(dāng)時(shí)對(duì)周鯁生（1889－1971）、張志讓（1893－1978）和錢端升（1900－1990）等老一輩的法學(xué)專家比較尊重，將他們或任命為憲法起草委員，或任命為法律顧問，讓他們參與到起草憲法的隊(duì)伍中來，充分聽取他們的意見。另一方面，當(dāng)時(shí)我們也參考了世界各個(gè)國(guó)家（如蘇、羅、波、德、法、捷等）的憲法文本，以及中華民國(guó)時(shí)期的憲法文本（如1913年天壇憲法草案、1923年曹錕憲法、1946年蔣介石憲法），注意吸收各憲法中有利于我們新中國(guó)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)?！?3〕韓大元：《1954年憲法與中國(guó)憲政》（第二版），武漢大學(xué)出版社2004年版，頁66－67。此外，當(dāng)時(shí)我們也比較務(wù)實(shí)，考慮到了中國(guó)由新民主主義向社會(huì)主義過渡、私有財(cái)產(chǎn)在國(guó)民經(jīng)濟(jì)生活中所發(fā)揮的重要作用等各項(xiàng)因素。尤其是在1954年憲法起草過程中，我們的民主發(fā)揚(yáng)得特別好，有一種百花齊放、百家爭(zhēng)鳴的氛圍（全國(guó)各地參加憲法草案討論的人數(shù)約占成年人的70%以上，有些大城市中約占90%以上，提出修改憲法的意見有50多萬條）。因此，我們當(dāng)時(shí)的理想盡管是消滅私有制、實(shí)現(xiàn)共產(chǎn)主義，但在規(guī)定私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯這一項(xiàng)原則時(shí)，我們還是比較科學(xué)的，兼顧到了吸收西方用法律來保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)和中國(guó)正在向社會(huì)主義轉(zhuǎn)型的國(guó)情這兩個(gè)方面?！?4〕關(guān)于1954年憲法的起草、制定、頒布之詳細(xì)過程，可參見同上注，韓大元書之各個(gè)章節(jié)。

具體而言，1954年憲法對(duì)公民私有財(cái)產(chǎn)的規(guī)定是這樣的：“國(guó)家依照法律保護(hù)農(nóng)民的土地所有權(quán)和其他生產(chǎn)資料所有權(quán)”（第8條）；“國(guó)家依照法律保護(hù)手工業(yè)者和其他非農(nóng)業(yè)的個(gè)體勞動(dòng)者的生產(chǎn)資料所有權(quán)”（第9條）；“國(guó)家依照法律保護(hù)資本家的生產(chǎn)資料所有權(quán)和其他資本所有權(quán)”（第10條）；“國(guó)家保護(hù)公民的合法收入、儲(chǔ)蓄、房屋和各種生活資料的所有權(quán)”（第11條）；“國(guó)家依照法律保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)”（第12條）。當(dāng)然，1954年憲法這種實(shí)事求是的對(duì)公民私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，不久就因?yàn)?957年的“反右運(yùn)動(dòng)”、1958年的“大躍進(jìn)”、〔25〕參見張懋：“徹底與資產(chǎn)階級(jí)法權(quán)觀念決裂”，《政法研究》1958年第6期。以及1966年以后延續(xù)十年的“文化大革命”，而受到了極大的沖擊，不僅在憲法和法律上取消了對(duì)公民之“勞動(dòng)收入、儲(chǔ)蓄、房屋和各種生活資料”之外的私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)（1975年憲法），〔26〕1975年憲法關(guān)于公民的“勞動(dòng)收入、儲(chǔ)蓄、房屋和各種生活資料”的規(guī)定極其簡(jiǎn)略，僅有兩個(gè)條文涉及：第5條“國(guó)家允許非農(nóng)業(yè)的個(gè)體勞動(dòng)者在城鎮(zhèn)街道組織、農(nóng)村人民公社的生產(chǎn)隊(duì)統(tǒng)一安排下，從事在法律許可范圍內(nèi)，不剝削他人的個(gè)體勞動(dòng)”；第7條“在保證人民公社集體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的條件下，人民公社社員可以經(jīng)營(yíng)少量的自留地和家庭副業(yè)，牧區(qū)社員可以有少量的自留畜”。在實(shí)際生活中，憲法上規(guī)定的這些個(gè)人財(cái)產(chǎn)只能限于生活資料（滿足自己吃用）的范圍，如果多余了拿出去交換（賣）的話，就是“走資本主義的道路”，就要被沒收和處罰，這在當(dāng)時(shí)叫做“割資本主義尾巴”。筆者當(dāng)時(shí)（1971－1977年）在農(nóng)村時(shí)，就多次經(jīng)歷過這些事情。而且對(duì)私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的觀念予以嚴(yán)厲批判，徹底否定?！?7〕在上海出版的1958年9月15日《解放》（半月刊，第6期）上，發(fā)表了張春橋（時(shí)任中共上海市委政策調(diào)查研究室主任）所寫的“破除資產(chǎn)階級(jí)的法權(quán)思想”一文，提出了有關(guān)資產(chǎn)階級(jí)法權(quán)就是通過法律來保護(hù)私人占有財(cái)產(chǎn)的不平等的制度，而這種制度到新中國(guó)時(shí)雖然已經(jīng)被推翻，但資產(chǎn)階級(jí)法權(quán)思想還嚴(yán)重存在。張春橋回顧了在中國(guó)人民革命戰(zhàn)爭(zhēng)中，中國(guó)共產(chǎn)黨人與人民共甘苦，在經(jīng)濟(jì)上實(shí)行供給制的那種崇高境界，主張“在新的條件下，（應(yīng)當(dāng)把上述光榮的革命傳統(tǒng)）徹底恢復(fù)和發(fā)揚(yáng)起來，徹底破除資產(chǎn)階級(jí)的法權(quán)思想，同群眾建立起平等的相互關(guān)系，上下左右完全打成一片，大家共同生活，共同勞動(dòng)，共同工作，一致為社會(huì)主義和共產(chǎn)主義奮斗”。張春橋的觀點(diǎn)得到了毛澤東的肯定，經(jīng)毛澤東批轉(zhuǎn)（編者按由毛澤東撰寫），全文由1958年10月13日《人民日?qǐng)?bào)》轉(zhuǎn)發(fā)。張春橋的這一文章雖不長(zhǎng)，提出的觀點(diǎn)也不復(fù)雜，但被接受成為了中國(guó)執(zhí)政黨的理念后，對(duì)公民私有財(cái)產(chǎn)的法律保護(hù)所產(chǎn)生的沖擊則是巨大的（張文的中心思想是私有財(cái)產(chǎn)多寡不均，而法律保護(hù)這多寡不均的私有，就是維護(hù)了財(cái)產(chǎn)制度的不平等，因此，資產(chǎn)階級(jí)法權(quán)的核心就是等級(jí)制）。僅從1958年10月以后《人民日?qǐng)?bào)》開展的“關(guān)于資產(chǎn)階級(jí)法權(quán)問題的討論”之專欄來看，在11月一個(gè)月中，就刊登了7期專題文章，批判資產(chǎn)階級(jí)私有財(cái)產(chǎn)的不平等性，提倡實(shí)行供給制，并就要否按勞取酬和多勞多得、要否實(shí)行八級(jí)工資制等問題展開了激烈的辯論。

1978年憲法制定時(shí)，雖然我國(guó)已經(jīng)粉碎了“四人幫”，結(jié)束了動(dòng)亂的“文化大革命”，但由于當(dāng)時(shí)中共中央最高領(lǐng)導(dǎo)人的治國(guó)思想還比較左，局限于“兩個(gè)凡是”的左傾指導(dǎo)路線，在法治建設(shè)上并無建樹，因此，關(guān)于公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)法律保護(hù)的規(guī)定，一字不改地沿襲了1975年憲法的規(guī)定。1982年憲法克服了“兩個(gè)凡是”的左的路線，在公民私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)方面，比1975年憲法和1978年憲法要大大前進(jìn)了一步，但囿于當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)體制現(xiàn)狀（當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)體制改革還沒有開始）以及人們對(duì)社會(huì)主義初級(jí)階段社會(huì)性質(zhì)的認(rèn)識(shí)水平，除了第13條和第14條延續(xù)了1954 年憲法第11 條和第12 條的規(guī)定之外，其他方面仍然十分簡(jiǎn)單。1978 年憲法第11 條的規(guī)定，即“國(guó)家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益”，連“私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)”的概念都沒有使用。

社會(huì)的變遷、經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步是法律制度和法學(xué)觀發(fā)展的原動(dòng)力。1984年以后我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制的改革，社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)、社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的依次確立，各種非公有制經(jīng)濟(jì)形態(tài)在我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展總量中所占比例的日益擴(kuò)大，公民的私有財(cái)產(chǎn)在中國(guó)社會(huì)發(fā)展、人民生活富裕、國(guó)家綜合實(shí)力的提升方面所做出的貢獻(xiàn)越來越大，我國(guó)經(jīng)濟(jì)日益融入世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主流，以及中國(guó)加入WTO 等，都促使我國(guó)的立法（修憲）者逐步意識(shí)到私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯這項(xiàng)原則和法學(xué)觀念在人們的法律生活和經(jīng)濟(jì)生活中的偉大指導(dǎo)意義。近代西方資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家所揭示的私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是人類所享有的自然權(quán)利，法律只能對(duì)它認(rèn)可而不能創(chuàng)設(shè)和剝奪的觀點(diǎn)，雖然還沒有得到中國(guó)法學(xué)界的普遍贊同，但私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是基本人權(quán)的主要內(nèi)容之一，它是人類進(jìn)步的主要?jiǎng)恿?，也是法律文明進(jìn)步的標(biāo)志，這一觀點(diǎn)則得到了全體法律人的認(rèn)同。

基于上述認(rèn)識(shí)，2004年的憲法修正案對(duì)憲法關(guān)于私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)的規(guī)定做了重大修改，并明確宣告了“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”這一法治原則，與近代以來為主要法治國(guó)家所一致認(rèn)可的法學(xué)觀念相比，只是在語句表達(dá)上做了適當(dāng)修改，如在“私有財(cái)產(chǎn)”前面加上了“合法的”等限制詞，以及在“不受侵犯”前面去掉了“神圣”之形容詞，即表述為“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”，“國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”（第13條）。同時(shí)，強(qiáng)調(diào)了對(duì)社會(huì)主義公有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)（第6、7、8條）。

筆者認(rèn)為，在中國(guó)目前社會(huì)轉(zhuǎn)型劇烈、某些人的巨額財(cái)產(chǎn)并不是通過辛勤勞動(dòng)、合法取得的情況下，在“私有財(cái)產(chǎn)”前面加上“合法的”等限制詞，并突出公有制的主體地位，強(qiáng)調(diào)對(duì)社會(huì)主義公有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，是非常合適，也是十分必要的。但總的來說，從古代羅馬法中萌芽、在近代西方誕生的、體現(xiàn)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律和人類法律文明進(jìn)步的“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的原則和觀念，已經(jīng)為新中國(guó)的憲法（包括2007年頒布的《物權(quán)法》）所公開確認(rèn)。經(jīng)過與中國(guó)國(guó)情相結(jié)合，其本土化已經(jīng)成功，這應(yīng)該是沒有疑問了?！?8〕2012年11月黨的十八大報(bào)告在強(qiáng)調(diào)“要毫不動(dòng)搖鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟(jì)，推行公有制多種實(shí)現(xiàn)形式”的同時(shí)，也明確指出：“毫不動(dòng)搖鼓勵(lì)、支持、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展，保證各種所有制經(jīng)濟(jì)依法平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、同等受到法律保護(hù)。”

四

司法獨(dú)立作為一項(xiàng)法治原則和法學(xué)觀念，是古代希臘、羅馬社會(huì)留下來的法律文化遺產(chǎn)，其物質(zhì)形態(tài)就是當(dāng)時(shí)古代希臘羅馬社會(huì)存在的獨(dú)立于行政機(jī)構(gòu)的法院，如古代希臘的陪審法庭等。此外，亞里士多德（Aristotle，公元前384—322）等思想家關(guān)于政體，關(guān)于立法、行政和司法互相分立并互相制約的思想，也成為了西方政治法律學(xué)界關(guān)于“司法獨(dú)立”的萌芽?！?9〕在《政治學(xué)》一書中，亞里士多德明確指出：“一切政體都有三個(gè)要素，作為構(gòu)成的基礎(chǔ)”?！疤仁谷齻€(gè)要素（部分）都有良好的組織，整個(gè)政體也將是一個(gè)健全的機(jī)構(gòu)?！边@三個(gè)要素就是議事機(jī)構(gòu)（負(fù)責(zé)立法）、行政機(jī)構(gòu)（負(fù)責(zé)管理城邦國(guó)家的日常事務(wù)）和法庭（負(fù)責(zé)司法）。參見（古希臘）亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，頁214、220、228。

近代資產(chǎn)階級(jí)革命爆發(fā)以后，西方啟蒙思想家為了給資產(chǎn)階級(jí)的統(tǒng)治設(shè)計(jì)政治藍(lán)圖，也為了使資產(chǎn)階級(jí)的統(tǒng)治長(zhǎng)治久安，開始在理論上提出三權(quán)分立和司法獨(dú)立的設(shè)想。1689年和1690年，在英國(guó)“光榮革命”取得成功的第二年和第三年，洛克出版了《政府論》兩篇，提出將國(guó)家的統(tǒng)治權(quán)力分為三個(gè)部分：立法權(quán)、執(zhí)行權(quán)和對(duì)外權(quán)，以便互相監(jiān)督、互相制約?！?0〕洛克，見前注〔15〕，頁82、94－95、98。1748年，孟德斯鳩在吸收英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命的經(jīng)驗(yàn)、考察歐洲各個(gè)國(guó)家的政治法律現(xiàn)狀之后，針對(duì)當(dāng)時(shí)法國(guó)的實(shí)際，提出了更為完善的三權(quán)分立和司法獨(dú)立的理論，強(qiáng)調(diào)“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)”；“要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力”?！?1〕孟德斯鳩，見前注〔18〕，頁154。強(qiáng)調(diào)了司法獨(dú)立的重要意義，“如果司法權(quán)不同立法權(quán)和行政權(quán)分立，自由也就不存在了”?！?2〕同上注，頁156。

洛克和孟德斯鳩的思想，一經(jīng)提出，便為各資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家所欣賞和接受。美國(guó)聯(lián)邦黨人漢密爾頓（Hamilton，1757—1804）、麥迪遜（Madison，1751—1836）等，就以洛克、孟德斯鳩的理論為指導(dǎo)，結(jié)合美國(guó)的革命實(shí)踐，為美國(guó)設(shè)計(jì)了如何使三權(quán)分立和司法獨(dú)立有效運(yùn)作的制度，他們認(rèn)為，“合眾國(guó)任命的一切法官，只要行為正當(dāng)，即應(yīng)繼續(xù)任職”（即法官終身制）?！?3〕（美）漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，商務(wù)印書館1980 年版，頁390。他們認(rèn)為，在國(guó)家統(tǒng)治權(quán)中，與立法權(quán)和行政權(quán)相比，司法權(quán)是最小也是最弱的。因此，“除使司法人員任職固定以外，別無他法以增強(qiáng)其堅(jiān)定性與獨(dú)立性；故可將此項(xiàng)規(guī)定視為憲法的不可或缺的條款，在很大程度上，并可視為人民維護(hù)公正與安全的支柱。”〔34〕同上注，頁392?！霸谌魏握O(shè)計(jì)中，此項(xiàng)規(guī)定均為保證司法穩(wěn)定性及公正不阿的最好措施?！薄?5〕同上注，頁391。為了提升司法機(jī)關(guān)的權(quán)威，聯(lián)邦黨人甚至還提出了賦予法院以審查國(guó)會(huì)立法是否違憲的權(quán)力?！?6〕“法院必須有宣布違反憲法明文規(guī)定的立法為無效之權(quán)。如無此項(xiàng)規(guī)定，則一切保留特定權(quán)利與特權(quán)的條款將形同虛設(shè)?！蓖献ⅲ?92。

在中國(guó)古代，既沒有司法獨(dú)立的學(xué)說或者理論，也沒有與行政機(jī)關(guān)相分離的獨(dú)立的審判機(jī)關(guān)。在地方，知縣、知府等既是行政長(zhǎng)官，也是審判官員。在中央，雖然管理審判事務(wù)的機(jī)構(gòu)曾經(jīng)有過廷尉、刑部、大理寺、御史等專門機(jī)關(guān)，但審理重要的案件時(shí)，各個(gè)朝代始終都會(huì)有一些其他各部門首長(zhǎng)（在明代甚至有錦衣衛(wèi)、東廠等特務(wù)機(jī)構(gòu)）的參與，而所有案件的最高審級(jí)則是皇帝?！皬睦碚撋隙裕械乃痉C(jī)構(gòu)不過是皇帝作出最終判決的咨詢機(jī)構(gòu)而已。”〔37〕郭建、姚榮濤、王志強(qiáng)：《中國(guó)法制史》（第二版），上海人民出版社2006年版，頁366。司法獨(dú)立的觀念傳入中國(guó)，是近代沈家本進(jìn)行立法改革時(shí)的事情。1901年，沈家本受命變法修律，他聘請(qǐng)外國(guó)法律專家，翻譯外國(guó)著名的法典和法學(xué)著作，引進(jìn)外國(guó)先進(jìn)的法律理念和制度，使西方法學(xué)觀開始在中國(guó)傳播，而司法獨(dú)立就是西方法學(xué)觀中最為重要的內(nèi)容?！?8〕宣統(tǒng)元年（1909年）制定頒布的《法院編制法》和宣統(tǒng)二年制定的《大清刑事訴訟律草案》和《大清民事訴訟律草案》均由沈家本主持，其中都規(guī)定了司法獨(dú)立的原則。1928年中華民國(guó)政府制定六法全書時(shí)，也繼承了沈家本的立法成果，在法律體系中規(guī)定了司法獨(dú)立的觀念和制度。

新中國(guó)建立以后，司法獨(dú)立作為資產(chǎn)階級(jí)的法學(xué)觀首先受到了批判和否定。1952年的司法改革運(yùn)動(dòng)，其三個(gè)主要目標(biāo)之一就是批判法律面前人人平等、法治和司法獨(dú)立等“舊法觀點(diǎn)”?！?9〕另外兩個(gè)主要目標(biāo)，一個(gè)是將我國(guó)司法隊(duì)伍中的舊法人員總共6000多人全部剔除出去（當(dāng)時(shí)全國(guó)共有司法人員27000多人）；另一個(gè)是用馬克思主義、毛澤東思想的法學(xué)觀、國(guó)家觀改造我們的司法隊(duì)伍。詳見何勤華：“論新中國(guó)法和法學(xué)的起步”，《中國(guó)法學(xué)》2009年第4期。當(dāng)時(shí)基本的認(rèn)識(shí)就是，舊法觀點(diǎn)“包括了反動(dòng)統(tǒng)治者所遺留的反人民的整套法治，從法律的思想體系到司法的組織制度以及許多統(tǒng)治、壓制人民的方法和作風(fēng)”。而司法獨(dú)立、法律面前人人平等、法不溯及既往、罪刑法定等，則是舊法觀點(diǎn)的核心內(nèi)容。這些舊法觀點(diǎn)，尤其是法律面前人人平等和司法獨(dú)立，既是資產(chǎn)階級(jí)對(duì)勞動(dòng)人民的一種“欺騙”，也是資產(chǎn)階級(jí)法律制度“虛偽性”的突出表現(xiàn)?！?0〕參見李光燦、李劍飛：“肅清反人民的舊法觀點(diǎn)”，載《人民日?qǐng)?bào)》1952年8月22日；陳傳綱：“反人民的舊法律和人民革命政權(quán)絕不相容”，載《人民日?qǐng)?bào)》1952年8月26日；葉瀾：“清算反人民的舊法觀點(diǎn)”，載《人民日?qǐng)?bào)》1952年10月17日，第3版。

制定1954年憲法時(shí)，黨和國(guó)家的領(lǐng)導(dǎo)人對(duì)憲法和法律開始予以關(guān)注，開始強(qiáng)調(diào)憲法和法律的重要性，對(duì)司法獨(dú)立這一西方重要的法學(xué)觀念有了新的認(rèn)識(shí)，意識(shí)到它對(duì)中國(guó)社會(huì)主義法制建設(shè)的重要意義，不僅不再將其作為“舊法觀點(diǎn)”而加以批判和否定，而且將其精神用中國(guó)式的語言在憲法第78條中作了精確地表述：“人民法院獨(dú)立進(jìn)行審判，只服從法律?！睉?yīng)該說，1954年憲法的這一規(guī)定雖然沒有明文規(guī)定“司法獨(dú)立”，但能夠從確保審判獨(dú)立、強(qiáng)調(diào)審判活動(dòng)只服從法律、以實(shí)現(xiàn)司法公正為出發(fā)點(diǎn)做出上述規(guī)定，在當(dāng)時(shí)的政治環(huán)境之下，已經(jīng)是非常不容易了。

當(dāng)然，1954年憲法的規(guī)定嚴(yán)格意義上只能說是“審判獨(dú)立”，還不是“司法獨(dú)立”。司法獨(dú)立的范圍要比前者寬廣得多。筆者認(rèn)為，審判獨(dú)立是司法獨(dú)立的核心，也是司法獨(dú)立的基礎(chǔ)和底線。因此，筆者在多篇論文和講座中提到，在20世紀(jì)50年代中國(guó)當(dāng)時(shí)的語境下，審判獨(dú)立和司法獨(dú)立具有相通性，“人民法院獨(dú)立進(jìn)行審判，只服從法律”就是中國(guó)語境下的司法獨(dú)立的表述。但如果仔細(xì)推敲的話，實(shí)際上兩者還是有著重要的區(qū)別：

第一，司法獨(dú)立除了法律意義之外，還具有政治意義，而審判獨(dú)立只是一個(gè)法律原則，是一個(gè)法律概念。司法獨(dú)立在政治層面上講述的是政體的問題，即國(guó)家的統(tǒng)治權(quán)力如何設(shè)置，才能最為有效地管理好國(guó)家，協(xié)調(diào)好各種群體和各個(gè)利益集團(tuán)的關(guān)系，防止權(quán)力走向腐敗，保持國(guó)家的長(zhǎng)治久安，它是和三權(quán)分立這一基本原則是相關(guān)聯(lián)、相配套的。司法機(jī)關(guān)通過與立法和行政機(jī)關(guān)的分離，不僅能夠保證不受干預(yù)地獨(dú)立審判案件，而且在政治權(quán)力格局中作為一種獨(dú)立的權(quán)力，司法權(quán)形成對(duì)行政權(quán)和立法權(quán)的監(jiān)督和制約，防止國(guó)家最高統(tǒng)治權(quán)力由一個(gè)部門行使、缺少有效的監(jiān)督和制約而可能造成的權(quán)力腐敗。因此，在政治層面上，司法獨(dú)立并不僅僅是一個(gè)司法的問題。

第二，就是在法律意義上，司法獨(dú)立的內(nèi)涵也要比審判獨(dú)立豐富得多。司法獨(dú)立在法律層面上講述的是司法公正的保障問題。審判獨(dú)立只解決了審判階段保證審判機(jī)關(guān)不受干預(yù)地獨(dú)立審理案件的問題，只強(qiáng)調(diào)了法官的司法公正的責(zé)任問題。但是，法官是生活在復(fù)雜的社會(huì)之中的，他們也是一個(gè)個(gè)活生生的人，他們也要養(yǎng)家糊口，在審理案件時(shí)，也有許多后顧之憂。如何消解法官的后顧之憂，確保法官能夠義無反顧地、在心理上和生活上都不受干預(yù)地獨(dú)立審理案件，真正實(shí)現(xiàn)司法公正的目標(biāo)，就需要有一系列相應(yīng)的制度保障。對(duì)此，資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家的憲法設(shè)計(jì)了各種制度，如法官的高薪、法官的榮譽(yù)、法官任職的嚴(yán)格條件和法官就職的莊重程序（如在憲法面前進(jìn)行宣誓等），乃至法官的終身制等。〔41〕對(duì)于這一點(diǎn)，中華民國(guó)時(shí)期的憲法就已經(jīng)關(guān)注到了，雖然在實(shí)際生活中，民國(guó)政府并沒有能夠做到。如1946年憲法延續(xù)了1923年憲法第102條、1936年憲法草案（“五五憲草”）第81條的規(guī)定，在第81條更明確地強(qiáng)調(diào)：“法官為終身職，非受刑事或懲戒處分，或禁治產(chǎn)之宣告，不得免職。非依法律不得停職、轉(zhuǎn)任或減俸?！?/p>

但是，在1957年夏天開始的“反右運(yùn)動(dòng)”中，為1954年憲法所肯定并作出規(guī)定的審判獨(dú)立（還沒有上升為司法獨(dú)立）的原則和觀念，再一次作為“右派言論”而受到批判和否定。在之后的二十多年間，司法獨(dú)立的原則和觀念再也沒有人敢提及。其間，1975年的憲法和1978年的憲法都沒有明確規(guī)定司法獨(dú)立的精神。一直到了1982年憲法，才在第126條再次規(guī)定了審判獨(dú)立（中國(guó)語境下的司法獨(dú)立）的原則：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉?！?982年憲法頒行30年來，已經(jīng)經(jīng)歷了四次重大修改，但此條規(guī)定沒有變動(dòng)，一字未改地保留在現(xiàn)行憲法之中。

與1954年憲法的規(guī)定相比，1982年憲法（現(xiàn)行憲法）的規(guī)定有兩個(gè)方面的改動(dòng)：第一，在獨(dú)立行使審判權(quán)之前加了“依照法律規(guī)定”，從而將1954年憲法規(guī)定的第二句話“只服從法律”作為定語提前，來修飾“獨(dú)立行使審判權(quán)”。第二，增加了“不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”。表面上看，1982年憲法更強(qiáng)調(diào)了獨(dú)立行使審判權(quán)的“獨(dú)立性”，因?yàn)樵黾恿恕安皇苄姓C(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”的內(nèi)容，但實(shí)際上，與1954年憲法的規(guī)定相比，1982年憲法削弱了法院審判的獨(dú)立性以及法律的權(quán)威。一方面，對(duì)排除N 個(gè)主體的干涉，用列舉式總是無法窮盡的，不如用一句“只服從法律”可以全部覆蓋。另一方面，“依照法律規(guī)定”和“只服從法律”，無論在語氣上，還是在審判工作是否能夠獨(dú)立進(jìn)行上，都有著相當(dāng)大的區(qū)別?！爸环姆伞?，表明了只有法律才是審判工作唯一可以依據(jù)的本源，表明了對(duì)法律的尊重，體現(xiàn)了法治的精神。尤其是在目前高科技社會(huì)、網(wǎng)絡(luò)世界、微信時(shí)代，人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，是不言而喻的事情，而“只服從法律”，則可以排除各種組織、政府、人大、社會(huì)團(tuán)體以及輿論、網(wǎng)絡(luò)、媒體等各種形式對(duì)審判工作進(jìn)行干涉的任何可能性。

因此，下一次對(duì)憲法進(jìn)行修改時(shí)，筆者建議恢復(fù)1954年憲法的規(guī)定，使司法獨(dú)立（審判獨(dú)立）的精神真正落實(shí)到實(shí)處，以確保司法公正，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義。雖然司法獨(dú)立的原則至今還沒有被規(guī)定進(jìn)我國(guó)的憲法和法律之中，但一方面，黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人在某些場(chǎng)合已經(jīng)發(fā)表了要求貫徹“司法獨(dú)立”原則和觀念的講話。如溫家寶總理于2012年9月14日在清華大學(xué)的演講中明確指出：“民主法治、公平正義和自由平等，是人類共同追求的理想和目標(biāo)”；“堅(jiān)持司法獨(dú)立和公正，是依法執(zhí)政、依法治國(guó)的根本要求。”〔42〕溫家寶：“各方面改革須逐步推進(jìn)”，2012年9月14日在清華大學(xué)的演講。另一方面，我國(guó)的憲法和法律明確地規(guī)定了人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)，只服從法律。最高人民法院院長(zhǎng)、首席大法官王勝俊在2012年6月18日全國(guó)大法官研討班的講話中，也進(jìn)一步要求所有法院干警：“努力踐行社會(huì)主義法治理念，自覺把憲法和法律作為最高準(zhǔn)則，堅(jiān)持依法獨(dú)立行使審判權(quán)，堅(jiān)守公正底線，敢于排除一切干擾，秉公執(zhí)法，公正辦案，切實(shí)維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一、尊嚴(yán)和權(quán)威?！?/p>

此外，無論是黨的報(bào)告還是國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人如胡錦濤、習(xí)近平、溫家寶、李克強(qiáng)等的講話，都明確要求司法機(jī)關(guān)做到“司法公正”。而在西方語境下，司法公正是和司法獨(dú)立相聯(lián)系的，甚至有時(shí)就是同一個(gè)含義，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為沒有司法獨(dú)立，司法公正是不可能的。西方各國(guó)包括我國(guó)的港澳臺(tái)地區(qū)，還為司法獨(dú)立和司法公正設(shè)計(jì)了各種保障措施，如法官的高薪、法官的特權(quán)以及法官終身制等。因此，筆者認(rèn)為，在法律層面上，從審判獨(dú)立到司法獨(dú)立，雖然只是兩個(gè)字的區(qū)別，但體現(xiàn)了在確保司法公正上的一個(gè)飛躍：審判獨(dú)立是司法獨(dú)立的初級(jí)階段，司法獨(dú)立則是審判獨(dú)立的高級(jí)階段。與我國(guó)目前的社會(huì)主義仍然處在初級(jí)階段相適應(yīng)，我們目前也只能以實(shí)現(xiàn)真正的審判獨(dú)立為目標(biāo)——因?yàn)槲覀兡壳斑€沒有完全做到這一點(diǎn)，審判工作往往會(huì)受到各種干預(yù)。等到我們真正實(shí)現(xiàn)了審判獨(dú)立的目標(biāo)，我們?cè)贍?zhēng)取早日實(shí)現(xiàn)法律層面上的司法獨(dú)立的目標(biāo)。從這一點(diǎn)來看，司法獨(dú)立在新中國(guó)的本土化只是取得了階段性的成果，它的完全成功，還需要我們做出進(jìn)一步的努力。

五

上述三項(xiàng)原則和觀念既互相呼應(yīng)，又密切相關(guān)：法治，就是在治理國(guó)家、使政府為人民服務(wù)的各個(gè)領(lǐng)域都遵守法律的規(guī)定，體現(xiàn)法律的權(quán)威；私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，強(qiáng)調(diào)了人們對(duì)財(cái)產(chǎn)的獲得和擁有的自由，必須是在法律范圍內(nèi)的自由，離開了法律，這種自由也不復(fù)存在；〔43〕“哪里沒有法律，哪里就沒有自由！”洛克在《政府論》中提出的這一命題，雖然已經(jīng)過去了320多年，但其真理性絲毫不減。參見洛克，見前注〔15〕，頁36。司法獨(dú)立，在中國(guó)語境下的意思就是審判獨(dú)立，即“人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)，只服從法律”，它是指在法治框架內(nèi)的獨(dú)立。而且，司法獨(dú)立的唯一目的就是實(shí)現(xiàn)司法公正，而司法公正是樹立人們對(duì)法的尊敬、對(duì)法的信仰的唯一路徑。

因此，在上述三項(xiàng)原則和觀念中，法治是最高的。如果我們能夠?qū)Υ诵纬晒沧R(shí)，并將其本土化的實(shí)踐持之以恒的進(jìn)行下去，筆者認(rèn)為，中國(guó)建成社會(huì)主義法治國(guó)家為時(shí)就不會(huì)太遠(yuǎn)了。