陳群峰

股東之間為了不同目的會形成各種各樣的合同或協(xié)議，可能會涉及到各個方面，比如就公司設(shè)立、發(fā)行股份、出資等進(jìn)行約定，就股東之間的利益交換達(dá)成一致，對公司治理的具體安排進(jìn)行規(guī)劃，解決公司僵局等。既然是股東達(dá)成的合意，必然會帶有涉及公司的因素，而成為股東間協(xié)議。同樣，作為自由的合意，當(dāng)協(xié)議內(nèi)容和公司利益、利益攸關(guān)者、其他股東乃至公共利益不相吻合，就常常受制于外部規(guī)則的規(guī)制。這既包括公司法本身的強(qiáng)制性治理規(guī)則，也包括公司法之外的規(guī)制規(guī)則。與合同法上的主流問題一樣，股東間協(xié)議也面臨著自由和強(qiáng)制之間的司法審查命題，尤其是這一命題和股東在公司治理中的角色緊密相關(guān)，〔1〕See Jennifer Hill，“Visions and Revisions of the Shareholder”，American Journal of Comparative Law，Vol.48，2000，pp.39-79.構(gòu)成了公司法中的重要命題。股東間協(xié)議尤其是涉及到公司權(quán)力邊界或者利益分配的協(xié)議，更涉及到公司的兩權(quán)分離，近年來成為國際學(xué)術(shù)界關(guān)注的熱點(diǎn)問題?！?〕Such as，Katherine Reece Thomas and Christopher Ryan，The Law and Practice of Shareholders’Agreements，Third Edition，LexisNexis，1999.在中國，股東間協(xié)議也日益成為股東行使權(quán)利和參與公司治理的重要方式，大量的股東間協(xié)議糾紛在公司實(shí)踐和有關(guān)的司法實(shí)踐中涌現(xiàn)。本文結(jié)合中國法院對涉及股東間協(xié)議糾紛的司法裁判，初步分析股東間協(xié)議的司法審查的既有局限和弊端，進(jìn)而討論改進(jìn)的可能和分析框架。

一、中國式“協(xié)議替代治理”現(xiàn)象

雖然在國際上和中國都出現(xiàn)了股東間協(xié)議在公司治理中作用日益突出的現(xiàn)象，但其背景和語境卻有著本質(zhì)的區(qū)別，前者更多是公司法進(jìn)化中的歷史輪回和變遷，而后者則更多是公司法治起步初期的迷茫。

從國際上看，股東間協(xié)議成為公司法領(lǐng)域的熱點(diǎn)，與在新世紀(jì)新的世界經(jīng)濟(jì)形勢下，世界性公司法改革浪潮中各國立法機(jī)關(guān)對立法管制與公司自治、所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離等問題的立法態(tài)度的變化有著密切關(guān)系。進(jìn)入21世紀(jì)后，經(jīng)濟(jì)全球化帶來的國際競爭加劇，已經(jīng)直接發(fā)展到公司制度層面的競爭，從而推動了世界范圍內(nèi)的公司法改革。Garry稱之為“最后的競賽”。〔3〕沈四寶編譯：《新美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》，法律出版社2006年版，頁252。英國公司法改革指導(dǎo)委員會對此有著非常直接的表白：“在今天日益增長的全球化經(jīng)濟(jì)中，不能孤立地考慮國家的公司法構(gòu)架。公司法代表國家制度的某一個方面……政府應(yīng)確保公司法不會成為投資者進(jìn)入英國開展業(yè)務(wù)的障礙。”〔4〕參見徐克：“英國公司法改革”，《經(jīng)濟(jì)導(dǎo)刊》2005年第1期。在這種背景下，世界性公司法改革至少出現(xiàn)了兩個方面的共同趨向：〔5〕參見郭富清：“當(dāng)今世界性公司法現(xiàn)代化改革：競爭·趨同·融合”，《比較法學(xué)》2008年第5期。①放松對公司設(shè)立、經(jīng)營等方面的管制（deregulation）。比如在公司設(shè)立方面，英國新公司法對公司名稱規(guī)則、公司登記的手續(xù)等進(jìn)行了簡化；法國出臺了《經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新法》，規(guī)定公司可以實(shí)行在線登記，放寬了對公司住所的要求，徹底取消有限責(zé)任公司最低注冊資本要求，而且只要注冊資料齊全就可以馬上取得創(chuàng)辦證明。在公司決策上，如英國2006年公司法放松了對小公司決策程序的管制，包括私人公司能夠通過股東會作出選擇決議，降低法律規(guī)定短期會議通知須90%成員同意的比例等。法國《經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新法》將中小公司治理從雙層制改回了契約化的管理。②更加注重鼓勵股東參與公司治理和保護(hù)股東權(quán)。如英國新公司法通過強(qiáng)化公司的信息披露義務(wù)、賦予間接投資者以一些法定股東權(quán)利等方式，鼓勵股東參與公司治理；引入了“合理的股東價值”的概念，要求董事的責(zé)任應(yīng)建立在“合理的股東價值”的基礎(chǔ)之上。法國《新經(jīng)濟(jì)規(guī)制法》將股東提起訴訟所要求的持股比例從10%降到了5%，增設(shè)了管理鑒定書制度（當(dāng)管理者實(shí)施了可疑的經(jīng)營管理行為時，經(jīng)過辯論程序后，由法院裁定指定一名專業(yè)人士就某項(xiàng)商業(yè)活動出具專家意見），從而強(qiáng)化了股東對經(jīng)營者的監(jiān)督。在管制放松和重視股東權(quán)的背景下，股東間協(xié)議便存在了廣泛發(fā)展的空間。

在對待非公開公司股東間協(xié)議的態(tài)度上，各國立法普遍持寬容態(tài)度?！?〕See R.C.Nolan，“The Continuing Evolution of Shareholder Governance”，Cambridge Law Journal，Vol.65，2006，pp.92-127.在美國法上，除了特拉華州要求多數(shù)同意以外，其他州都要求一致同意的股東間協(xié)議即可對公司事務(wù)作出決定，如果董事會不同意，可以請求召開股東會投票。在英國法上，這只適用于小公司，主要用于免除股東會開會的目的，并且是作為董事會不能正常發(fā)揮作用的補(bǔ)充。在某種意義上，這其實(shí)也是對公司程式的肯定。因?yàn)?，全體股東未召開股東大會而達(dá)成“全體一致”的意見時，可以認(rèn)為既以全體一致的方式修改了組織體就該事項(xiàng)進(jìn)行決定（表決）的程序性規(guī)則，又就該事項(xiàng)本身達(dá)成了全體一致的意見。我國《公司法》第38條第2款規(guī)定實(shí)際上也直接賦予了此類股東間協(xié)議以公司決定的效力，即可以不召開股東會、董事會，而直接就公司事務(wù)采取股東間協(xié)議的形式，經(jīng)全體股東一致同意作出決策。

雖然表面上都是股東間協(xié)議現(xiàn)象的增多，但實(shí)質(zhì)而言，世界公司法改革的方向是從嚴(yán)格管制走向?qū)苤频倪m度放松，股東間協(xié)議由此取得了補(bǔ)充公司治理的重要作用?！?〕比如美國學(xué)者就正確預(yù)見到了公司治理作為對公司程式的規(guī)制，忽略了企業(yè)類型，尤其是小型公司的靈活治理需要。See Robert L.Knauss，“Corporate Governance：A Moving Target”，Michigan Law Review，Vol.79，1981，pp.478-500.而中國的公司實(shí)踐則更多地是直接以股東間協(xié)議代替股東會決議進(jìn)行公司治理，二者之間存在質(zhì)的差別。當(dāng)前，“協(xié)議替代治理”現(xiàn)象甚至達(dá)到了驚人的地步。特別是對于非公開公司，這種行為模式甚至完全忽略了公司的組織性和程式，在某種程度上已經(jīng)起到了架空公司法的作用。在一些案件中出現(xiàn)的股東間協(xié)議，不僅取代了通過正式的公司法程序而形成的決議，而且為了回避章程的約束，甚至直接約定協(xié)議為公司章程的一部分，從而使章程變成了可有可無的擺設(shè)。

對我國這種普遍發(fā)生的替代治理現(xiàn)象不能輕視，因?yàn)樗诤艽蟪潭壬蠣奚斯窘M織上的效率、公平等價值。協(xié)議和集體決策的不同，是一致同意和多數(shù)決的關(guān)系，協(xié)議是個人同意才會接受約束，而多數(shù)決則是政治的、團(tuán)體的、公司的，二者在組織生產(chǎn)的效率和公平上都有著顯著的功能差異。從效率上說，正如科斯指出：“市場的運(yùn)行需要成本，而組成組織，并讓某些權(quán)威人士（如企業(yè)家）支配其資源，如此便可節(jié)省若干市場成本?！薄?〕（美）科斯：“企業(yè)的性質(zhì)”，載（美）奧利弗·E威廉姆森、西德尼·G.溫特主編：《企業(yè)的性質(zhì)——起源、演變和發(fā)展》，姚海鑫等譯，商務(wù)印書館2007年版，頁26-27。當(dāng)所有公司程式被忽略，而被替代成了股東之間的協(xié)議時，本應(yīng)由公司表決機(jī)制能夠決定的事項(xiàng)和能夠解決的分歧，都演變成了無休止的合同糾紛，與企業(yè)外部市場的運(yùn)行并無太大差異，組織機(jī)制與規(guī)則失去了決策功能和效率功能。這也是近年來股東間協(xié)議糾紛頻發(fā)的重要原因。從公平角度上說，股東一致同意的方式表面上尊重了所有股東的意志，但由于磋商、談判乃至簽約過程中的信息公開程度、程序遵守水平的不同，事實(shí)上中小股東在協(xié)議磋商中更容易受到大股東的擠壓，或者說大股東利用個別磋商、信息不對稱等條件獲取額外利益更加方便。這對于小公司差別可能不大，但股東人數(shù)增加，以及股東利益分化程度和公司公共性增強(qiáng)，公司意志和股東意志的簡單加總之間的區(qū)分更為明顯，公司程式也就更為重要。〔9〕參見鄧峰：“作為社團(tuán)的法人——重構(gòu)公司理論的一個框架”，《中外法學(xué)》2004年第6期。我國公司法不區(qū)分公司大小的一刀切式規(guī)定股東間協(xié)議可以替代公司治理的做法確實(shí)過于簡單化了。

我國股東間協(xié)議的極度擴(kuò)張，使協(xié)議替代治理從例外變成了常態(tài)，與我國公司法上的公司觀念和對股東會、董事會的定位是分不開的。在公司觀念上，都將公司模擬成合伙式的“直接民主”，都忽略了公司的組織特性，尤其是公司作為間接民主—代議制民主的特性。立法如此，股東們才會更加徹底，干脆廢除了公司的組織和程式，直接將公司變成了共同共有的財(cái)產(chǎn)了。某種意義上，不能不是說這是對公司法立法的莫大嘲弄。當(dāng)然，在中國公司法演進(jìn)的過程中，社會信用程度極為低下、董事誠信義務(wù)履行狀況不佳，導(dǎo)致委托—代理成本的增加，都對強(qiáng)化股東控制起到了推波助瀾的作用。然而，往前走還是往后走，始終是立法必須面對的選擇。

二、股東間協(xié)議的中國式司法審查

公司法上的所有問題都離不開對公司本質(zhì)的理解，對股東間協(xié)議的司法立場也不例外。對中國而言，公司在19世紀(jì)逐步吸收成為中國制度的一部分。它是一個完全舶來的組織形式?！?0〕參見鄧峰：“董事會制度的起源、演化與中國的學(xué)習(xí)”，《中國社會科學(xué)》，2011年第1期。與英美法將公司視為合同或者合同結(jié)合體（合同束）不同，在中國，無論是主流理論還是立法之中，甚至包括廣大投資者的思想觀念中，都受制于公司是股東手臂的延伸，是股東所有權(quán)的派生的財(cái)產(chǎn)理論，或者受制于產(chǎn)權(quán)—不完全合同理論而將公司當(dāng)成是股東的合意。在我國法律關(guān)于股東間協(xié)議的專門規(guī)范非常稀缺的情況下，〔11〕《公司法》就股東間協(xié)議主要有兩條規(guī)定，即第35條（允許全體股東約定紅利的分配方式和新增資本的認(rèn)繳方式）、第42條（允許全體股東約定召開股東會的通知期限）；最高人民法院《公司法解釋（三）》對股東出資協(xié)議等方面做出了規(guī)范。在這樣的公司理念的支配下，對股東間協(xié)議的司法審查表現(xiàn)出強(qiáng)烈的“中國式”特色：一方面，重視股東權(quán)利的保護(hù)，法院運(yùn)用所擅長的民法的公平、誠實(shí)信用等基本原則，與合同法、財(cái)產(chǎn)法上的表見代理、善意取得、侵權(quán)責(zé)任等制度來判斷和解決大多數(shù)糾紛；另一方面，強(qiáng)調(diào)一般的規(guī)制框架，維護(hù)公司法之外的資本管制、金融管制、國有資產(chǎn)管理等制度成為重要任務(wù)。在這樣的將股東協(xié)議等同于“合同自由與強(qiáng)制”的矛盾框架下，公司法視角下的公司主體地位、公司治理等問題往往被忽視。英美法目前普遍關(guān)注的與股東間協(xié)議有關(guān)的投票權(quán)買賣、〔12〕E.g.，Ian B.Lee，“Efficiency and Ethics in the Debate About Shareholder Primacy”，Delaware Journal of Corporate Law，Vol.31，2006，pp.533-587.董事會職權(quán)的邊界〔13〕E.g.，Lucian Ayre Bebchuk，“The Case for Increasing Shareholder Power”，Harvard Law Review，Vol.118，2005，pp.833-914；Grant Hayden and Matthew T.Bodie，“Shareholder Democracy and The Curious Turn Toward Board Primacy”，William and Mary Law Review，Vol.51，2010，pp.2071-2121.等國際上的熱點(diǎn)問題在中國并不突出。具體而言，中國司法實(shí)踐中對股東間協(xié)議進(jìn)行司法審查的主要典型傾向包括：

（一）保護(hù)合同自由和對公司獨(dú)立與公司利益的忽視。

從合同法的視角來解釋股東間協(xié)議，其核心的矛盾在于自由和強(qiáng)制之間的關(guān)系。這也構(gòu)成了中國目前的學(xué)術(shù)理論和司法審查的重點(diǎn)方向，甚至可以說立法、司法和行政機(jī)關(guān)都是立足于合同法，從自由與強(qiáng)制的角度看待股東間協(xié)議。而在民法理念的支配下，保護(hù)股東之間締結(jié)協(xié)議的自由往往是法院裁判的首要考量。〔14〕法院通常適用《合同法》第124條（關(guān)于無名合同參照適用合同法的規(guī)定）、第174條（關(guān)于無名有償合同可比照買賣合同適用法律的規(guī)定）來作為選擇適用合同法裁判股東間協(xié)議糾紛的依據(jù)。關(guān)于買賣合同的司法解釋也就股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同可以適用合同法及其司法解釋的問題作出了規(guī)定，這其中當(dāng)然包括股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。與片面強(qiáng)調(diào)合同自由相伴隨的，是對公司主體地位和利益的忽視。

案例1：青海堿業(yè)三位股東浙江玻璃（甲方）、董利華（乙方）、馮彩珍（丙方）與新湖集團(tuán)（丁方）訂立了增資擴(kuò)股協(xié)議，約定新湖集團(tuán)以9億余元認(rèn)購青海堿業(yè)增資后的35%股份（實(shí)際上是新湖集團(tuán)向青海堿業(yè)增資，老股東合計(jì)轉(zhuǎn)讓35%的股權(quán)給新湖集團(tuán)），其中約3億元用于增加注冊資本、約6億元用于增加資本公積金，增資款分期支付。增資后，其他股東持股比例為：甲方60.279%、乙方4.249%、丙方0.472%。協(xié)議第6條為“公司治理”，6.1款約定：丁方有權(quán)按照青海堿業(yè)公司章程的規(guī)定向青海堿業(yè)委派董事、監(jiān)事，自協(xié)議生效日至丁方實(shí)繳全部出資完成日前，丁方有權(quán)至少向青海堿業(yè)委派1名董事和1名監(jiān)事。其6.2款約定：丁方對青海堿業(yè)享有知情權(quán)、未經(jīng)其書面同意股權(quán)不被稀釋的權(quán)利、以及其他少數(shù)股東通常應(yīng)享有的權(quán)利。其6.3款約定：青海堿業(yè)如下重大決策除按照法律及公司章程規(guī)定履行相關(guān)青海堿業(yè)內(nèi)部審批程序外，必須經(jīng)丁方委派董事批準(zhǔn)：i.首次公開募股、出售、合并或收購，或涉及青海堿業(yè)或其任何子公司的任何其他形式的聯(lián)合或交易；ii.在整一個會計(jì)年度內(nèi)累計(jì)超過人民幣三千萬元的重大的資產(chǎn)收購，資本支出，投資或資金流出；iii.對董事會已批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)計(jì)劃作出的重大修改；包括對經(jīng)營現(xiàn)金流和費(fèi)用的重大改動；iv.主營業(yè)務(wù)活動的變更，公司章程或規(guī)章制度的修改或變更；……vi.向第三方提供的針對任何一方或一個集團(tuán)的擔(dān)保；……viii.在整一個會計(jì)年度內(nèi)累計(jì)總額超過人民幣三千萬元的欠款或金投債務(wù)。ix.與關(guān)聯(lián)方發(fā)生的所有的關(guān)聯(lián)交易。x.會計(jì)方法或政策的重大改變或?qū)徲?jì)師的調(diào)換；其6.6款約定：本協(xié)議生效后，丁方對青海堿業(yè)擁有財(cái)務(wù)知情權(quán)以及財(cái)務(wù)監(jiān)督權(quán)。甲方、乙方、丙方應(yīng)促使青海堿業(yè)于每月10日以前向丁方提供上月度的財(cái)務(wù)報表。在丁方認(rèn)為必要的情況下，有權(quán)自行或委托會計(jì)師事務(wù)所對青海堿業(yè)進(jìn)行財(cái)務(wù)檢查和審計(jì)，費(fèi)用由丁方自理。其6.7款約定：本協(xié)議生效后，青海堿業(yè)不得向其股東、其股東的關(guān)聯(lián)企業(yè)提供任何形式的借款。本協(xié)議生效以前發(fā)生的股東借款（如有），應(yīng)在本協(xié)議生效后一個月內(nèi)全額歸還青海堿業(yè)。本協(xié)議生效后，若未經(jīng)其他股東方同意發(fā)生向股東提供借款的情形，其他股東方有權(quán)要求借款股東方賠償其他股東方的相關(guān)損失。其6.8款約定：未經(jīng)青海堿業(yè)董事會批準(zhǔn)因關(guān)聯(lián)交易產(chǎn)生的不合理（逾期）欠款視作股東占用資金，其他股東方有權(quán)按本協(xié)議第六條6.7款約定要求當(dāng)事股東方賠償損失。各方并約定了違約責(zé)任。

在上述協(xié)議履行過程中，新湖集團(tuán)分期共繳付了5億元出資（按約定比例部分用于增加注冊資本，部分轉(zhuǎn)入資本公積金），并取得了青海堿業(yè)35%的股權(quán)，向該公司派除了1名董事，關(guān)于公司治理的約定被寫入了公司章程。但增資擴(kuò)股協(xié)議關(guān)于公司治理的條款沒有得到履行：青海堿業(yè)的多次股東會和董事會沒有通知新湖集團(tuán)或其派出的董事參加；在沒有得到新湖集團(tuán)派出董事的批準(zhǔn)的情況下，青海堿業(yè)向銀行或其他企業(yè)、個人進(jìn)行了大量借款，與大股東浙江玻璃及其關(guān)聯(lián)企業(yè)發(fā)生了大量關(guān)聯(lián)交易、應(yīng)收款項(xiàng)和擔(dān)保事項(xiàng)；其他違約行為。在青海堿業(yè)原股東違反增資擴(kuò)股協(xié)議的情況下，新湖集團(tuán)向法院提起訴訟，請求法院判決終止增資擴(kuò)股協(xié)議的履行、原股東連帶承擔(dān)違約責(zé)任等。

法院的關(guān)鍵性觀點(diǎn)如下：①本案系股東權(quán)益糾紛與合同違約糾紛之競合。雖然青海堿業(yè)并沒有在《增資擴(kuò)股協(xié)議書》上加蓋公章，但青海堿業(yè)的全體股東均在《增資擴(kuò)股協(xié)議書》上簽字，可以代表青海堿業(yè)的法人意志，浙江玻璃等三被告的意志與青海堿業(yè)的法人意志是同一的。②本案合同義務(wù)既是青海堿業(yè)的義務(wù)也是作為合同各締約方的青海堿業(yè)全體股東的義務(wù)。青海堿業(yè)未履行相關(guān)條款，應(yīng)視為締約各股東之違約行為。既然浙江玻璃等三被告在協(xié)議中承諾青海堿業(yè)應(yīng)依協(xié)議約定行事，其作為青海堿業(yè)的控股股東有能力也有義務(wù)確保青海堿業(yè)按約行事。現(xiàn)浙江玻璃以公司法人人格為由逃避其合同義務(wù)，有違誠信。③合同自由應(yīng)以不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定為前提，新湖集團(tuán)終止繼續(xù)出資義務(wù)的訴請涉及公司資本制度，其應(yīng)履行資本充實(shí)義務(wù)，補(bǔ)足剩余的認(rèn)繳出資額。法院判決：新湖集團(tuán)補(bǔ)齊注冊資本1.3億余元；浙江玻璃支付違約金1.5億元；新湖集團(tuán)的其他訴訟請求和浙江玻璃反訴提出要求新湖集團(tuán)繳付剩余出資的請求均被駁回。

在這個著名的案例中，法院在保護(hù)當(dāng)事人合同自由的同時，至少從以下兩個方面忽視了公司獨(dú)立和公司利益：①將公司全體股東參與訂立增資擴(kuò)股協(xié)議的行為視為代表了青海堿業(yè)的公司意志，將公司意志等同于股東意志，青海堿業(yè)“被參與”合同并成為合同主體；將青海堿業(yè)的公司行為與控股股東的行為完全等同，甚至認(rèn)為“浙江玻璃以公司法人人格為由逃避其合同義務(wù)，有違誠信”，基本忽視了公司的獨(dú)立性。②既然認(rèn)為青海堿業(yè)是增資擴(kuò)股協(xié)議的主體，新湖集團(tuán)又負(fù)有向青海堿業(yè)繳納增資的合同義務(wù)，為什么僅因?yàn)榭毓晒蓶|的違約行為，新湖集團(tuán)在注冊資本之外的增資義務(wù)就能被豁免呢？法院最后的裁判與其判由論述毫無疑問發(fā)生了邏輯上的自相矛盾。即使青海堿業(yè)不是增資擴(kuò)股協(xié)議的主體，在股份已經(jīng)增發(fā)的情況下，新湖集團(tuán)的繳納出資義務(wù)也是不能被豁免的，因?yàn)楣疽呀?jīng)支付了相應(yīng)股份作為對價。無論如何，在這起案例中，公司利益完全被忽視了。

在忽視公司獨(dú)立地位的問題上，有些裁判甚至自覺到了驚人的地步。在案例2中，對直接瓜分公司資產(chǎn)的股東間協(xié)議，法院完全根據(jù)兩名股東的協(xié)議作出了裁判，既未考慮公司對財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，也未考慮法院通常要考慮的公司資本制度。

案例2：A公司股東B公司、C自然人達(dá)成一份《分股協(xié)議書》，約定對A公司所有的價值500萬元的400畝土地權(quán)益進(jìn)行了瓜分：C取得該權(quán)益的50%，A公司及B公司向C支付250萬元。后因A公司和B公司未支付該款項(xiàng)，C以二者為被告提起訴訟。法院判決A公司和B公司履行《分股協(xié)議書》約定的對C的給付義務(wù)。

（二）廣泛適用民法原則

在公司法視角和具體規(guī)則缺失的情況下，一些案件不得不適用民法的基本原則來解決。

1.適用公平原則

比如在股東固有權(quán)利能否被讓渡的問題上，出于公平原則的考量，法院裁判股東間協(xié)議案件時基本上持否定態(tài)度。在近年發(fā)生的一些股東間協(xié)議中，特別是股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，經(jīng)常伴隨公司控制權(quán)或管理權(quán)的移交，出讓股東為了引進(jìn)投資，甚至放棄了知情權(quán)等股東固有權(quán)利，從而導(dǎo)致被新股東排斥在公司之外，無法完全實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)讓利益，并最終引發(fā)訴訟。在這種情況下，法院普遍會主動保護(hù)出讓股東的固有權(quán)利。在案例3中，法院顯然注意到了股東固有權(quán)利被讓渡后對公平的損害，遺憾地是并沒有從公司法的視角對股東固有權(quán)利作出闡釋，而僅僅是出于利益平衡理念作出的裁判。

案例3：某房地產(chǎn)公司的原有兩名股東（共持股100%）為了引進(jìn)資金，同意以增加注冊資本的形式出讓其持有的70%股份給某外資公司，剩余的30%股份房地產(chǎn)公司全部完成名下已有土地的開發(fā)建設(shè)后全部轉(zhuǎn)讓給外資公司。在該協(xié)議中，原有兩名股東承諾在新增注冊資本到位后，將處分權(quán)以外的全部股東權(quán)利不可撤銷地委托給新股東行使，形成了新股東全面控制公司的局面。之后，原有兩名股東懷疑新增注冊資本到位后又被新股東抽走，并造成房地產(chǎn)公司項(xiàng)目無法正常進(jìn)行，進(jìn)而無法實(shí)現(xiàn)出讓剩余30%股權(quán)的目標(biāo)。他們要求查賬，但房地產(chǎn)公司以其股東權(quán)利已被不可撤銷地委托給新股東為由予以拒絕。該案后來引起了原有兩名股東提起的股東知情權(quán)和解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議兩個訴訟。在前一個訴訟中，法院支持了原告關(guān)于股東知情權(quán)的請求。在后一個訴訟中，法院最終支持了原告的部分訴訟請求——部分解除協(xié)議，即解除關(guān)于不可撤銷地委托新股東行使股東權(quán)利及出讓剩余30%股權(quán)的協(xié)議，理由是不可撤銷地委托行使股東權(quán)利協(xié)議導(dǎo)致了利益的嚴(yán)重失衡，進(jìn)而導(dǎo)致30%股權(quán)存在被被告長期無對價侵占的可能性，從而是不公平的。

2.適用誠實(shí)信用原則

即使在明顯由公司法規(guī)制的領(lǐng)域，法院也可能適用誠信原則解決股東間協(xié)議引發(fā)的爭議。比如在案例4的股東優(yōu)先受讓權(quán)糾紛案例中，盡管對判決的結(jié)果可能并不會有太大的爭議，但對優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)和效力等問題則進(jìn)行回避的司法態(tài)度值得我們反思。

案例4：某公司八名股東中的七名股東（被告）決定將他們持有的全部股權(quán)（共約90%）出售，而且互相之間放棄優(yōu)先受讓權(quán)。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，被告之外的那名股東（原告）對他們出讓的股權(quán)應(yīng)當(dāng)享有優(yōu)先受讓權(quán)。但出于個人恩怨以及某種商業(yè)考慮，被告共同決定不能將股份出讓給原告，盡管沒有形成書面文件，但一致的意思表示十分明顯。于是，在秘密與公司以外的人達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議后，被告才通知原告可以行使優(yōu)先購買權(quán)。之后，雖然原告作出了受讓的承諾，被告卻告知原告不再出售自己的股份了。原告起訴要求行使優(yōu)先購買權(quán)，法院終審支持了原告行使優(yōu)先購買權(quán)的訴訟請求，主要理由是多數(shù)股東違反了誠信原則。

（三）強(qiáng)化經(jīng)濟(jì)規(guī)制和行政管制

基于自由和強(qiáng)制之間的關(guān)系，當(dāng)法院思維受限于“公共利益”的時候，會嚴(yán)格遵守外部規(guī)則來限制或否決股東間協(xié)議：

1.維護(hù)法定資本制

從財(cái)產(chǎn)法的角度，關(guān)于股東間協(xié)議的司法規(guī)則及其實(shí)施之中的視角，主要是維護(hù)法定資本制。中國公司法主流理論仍然堅(jiān)持法定資本制，延續(xù)了19世紀(jì)初期Story法官的“托管資金”（trust fund）理論?！?5〕See Stephen M.Bainbridge，Corporation Law and Economics，F(xiàn)oundation Press，2002.p.769.與此相適應(yīng)，維持注冊資本的穩(wěn)定是法院裁判股東間協(xié)議案件時很自覺執(zhí)行的一個規(guī)則。法院往往將法定資本制的相關(guān)法律視為強(qiáng)制性規(guī)范，對合同效力有著直接影響。而且由于公司法對減資程序的規(guī)定要嚴(yán)格于增資程序，因此法院也更加注重對減資行為的審查，其深層的理由即在于減資退股涉及可能損害社會公共利益，特別是債權(quán)人對公司資本的信賴?yán)?。但?shí)際上，1993年時的注冊資本規(guī)定較高，有限公司分別為10、30、50萬元，而到2005年的公司法下降到3萬元，并且可以實(shí)行分期繳付，因此對股東間協(xié)議實(shí)行嚴(yán)格的公司資本充實(shí)性審查已經(jīng)意義不大。

案例5：某公司控股股東向新引進(jìn)的投資人承諾在未來的一個時期內(nèi)公司業(yè)績達(dá)到一定目標(biāo)，如果沒有實(shí)現(xiàn)既定目標(biāo)，則控股股東承擔(dān)違約責(zé)任，并解除合同，由公司減資退股。后來新股東依約起訴，法院支持了新股東關(guān)于違約責(zé)任的訴請，而駁回了減資退股的訴請，理由是公司資本的減少應(yīng)當(dāng)履行法定程序，由公司作出決定，而不能由控股股東作出決定。

2.維護(hù)金融規(guī)制

鑒于中國的高度金融規(guī)制，金融業(yè)務(wù)實(shí)行特許經(jīng)營，而通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式融資與借款之間，或者說投資協(xié)議與借款協(xié)議之間，有時難以明確劃清界限，因此法院審查股東間協(xié)議的一個重要視角，就是否構(gòu)成企業(yè)間借款，如果構(gòu)成則予以禁止。

案例6：原告與被告約定，原告出資購買被告持有的某公司50%的股份，被告及公司應(yīng)當(dāng)保證原告每年10%的投資回報。被告及公司拒付10%的紅利后，原告提起履行合同的訴訟。法院以雙方協(xié)議名為股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議實(shí)為借款協(xié)議，以及企業(yè)之間借貸違反金融法規(guī)為由，判決合同無效。

3.維護(hù)國有資產(chǎn)管理制度

在中國的司法框架中，對股東間協(xié)議（主要是股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或者債轉(zhuǎn)股協(xié)議）糾紛案件處理產(chǎn)生直接影響的國有資產(chǎn)管理制度非常廣泛，包括法律、行政法規(guī)、規(guī)章，甚至處理某一類具體問題政策性文件。這些制度對股東間協(xié)議的影響也十分深廣，主要包括：第一，對國資委或者國有控股公司直接投資企業(yè)股權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過相應(yīng)國有資產(chǎn)管理部門的批準(zhǔn)，否則合同不能發(fā)生效力，已經(jīng)發(fā)生的轉(zhuǎn)讓行為無效。在案例7中，即使是合同約定的股權(quán)回購，也被法院認(rèn)定未經(jīng)財(cái)政部門批準(zhǔn)，所以損害了社會公共利益而無效，充分顯示了國有股東與非國有股東法律地位上的不平等。第二，政策性的債轉(zhuǎn)股協(xié)議必須經(jīng)過有關(guān)部門的批準(zhǔn)。在案例8中，法院認(rèn)定，政策性的債轉(zhuǎn)股協(xié)議履行后，相關(guān)公司增減資等變動仍然要取得原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，否則由此作出的公司決議不能發(fā)生效力。也就是說，接受了債轉(zhuǎn)股的公司，其公司治理仍然必須受到有關(guān)債轉(zhuǎn)股政策的約束，可見對國有資產(chǎn)保護(hù)之徹底。

案例7：2006年12月18日，某財(cái)政全額撥款的事業(yè)單位A與B公司訂立了一份股權(quán)轉(zhuǎn)讓及回購協(xié)議書，約定，①A以2500萬元購買B在C公司持有的50%股份。②A承諾在2007年9月30日之前B公司有回購該股份的權(quán)利，如果回購則B公司必須在7天內(nèi)向A現(xiàn)金支付回購本金和截止按回購時的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款利息，否則A有權(quán)自主轉(zhuǎn)讓該股份。A的股權(quán)購買行為得到了有關(guān)財(cái)政部門的批準(zhǔn)。2007年8月13日B公司致函A，要求根據(jù)2006年12月18日的協(xié)議回購C公司50%的股份，遭到A的拒絕。B公司遂以A為被告、C為第三人訴至法院，要求依約回購股份。法院認(rèn)為雖然雙方約定了回購條款，但該條款未得到財(cái)政部門批準(zhǔn)，違反了《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》第25條關(guān)于“事業(yè)單位處置國有資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行審批手續(xù)，未經(jīng)批準(zhǔn)不得自行處置”的規(guī)定，損害了社會公共利益，違反了《合同法》第52條第（4）項(xiàng)之規(guī)定，應(yīng)屬無效，故駁回B公司的訴訟請求。

案例8：A資產(chǎn)管理公司對B國有企業(yè)享有債權(quán)。經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，1999年10月9日，A公司與B公司的全體股東達(dá)成“債轉(zhuǎn)股”協(xié)議，成為B公司股東。該協(xié)議約定：①B公司注冊資本額及各股東的出資額比例，如依據(jù)國家政策規(guī)定需要進(jìn)行重新評估的，將根據(jù)各方投入新公司的資產(chǎn)評估確認(rèn)結(jié)果進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，但是，A公司的出資額不因投入B公司的資產(chǎn)額的變化而有所變化。②如果發(fā)生股權(quán)回購，則非經(jīng)財(cái)政部審核同意，任何單位、部門和個人不得決定債權(quán)方持有的股權(quán)“縮水”（即回購股權(quán)的價格低于轉(zhuǎn)股債權(quán)原值）。B公司章程還規(guī)定公司股東會決議、減少注冊資本及章程修改不得與國家法律、債轉(zhuǎn)股政策和債轉(zhuǎn)股協(xié)議相抵觸，章程修改必須全體股東一致通過。2009年，盡管A公司明確反對，B公司仍然按照公司法的規(guī)定進(jìn)行了減資。A公司遂起訴請求判定B公司股東會作出的減資決議無效。一審法院以沒有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定為由，認(rèn)定B公司關(guān)于減資的股東會決議有效。二審法院雖維持一審判決，駁回了A公司的訴訟請求，但認(rèn)為B公司關(guān)于減資的股東會決議未經(jīng)國務(wù)院原審批債轉(zhuǎn)股的有關(guān)部門審批，效力待定。

三、股東間協(xié)議司法審查的公司法視角

準(zhǔn)確地說，股東間協(xié)議是公司法上的一種合同。當(dāng)然，它首先是一種合同，或者是一種產(chǎn)權(quán)上的安排，因此相關(guān)的司法審查不能排斥對合同法、物權(quán)法的適用，但它歸根結(jié)底是和股東權(quán)利、公司治理以及公司權(quán)力聯(lián)系在一起的，在股東間協(xié)議在公司治理中作用的日益凸顯，而現(xiàn)代公司法理念缺失的時代，強(qiáng)調(diào)司法審查的公司法視角意義非凡。

在如何對待股東間協(xié)議的問題上，美國的司法實(shí)踐經(jīng)歷了一個反復(fù)的過程，從19世紀(jì)末的放任到后來的維護(hù)公司法強(qiáng)制規(guī)范，再到美國法院愿意執(zhí)行非公開公司所有股東自愿達(dá)成的協(xié)議。〔16〕See Frank Easterbrook ＆Daniel Fischel，The Economic Structure of Corporate Law ，Harvard U-niversity Press，1991，p.235.并且，美國標(biāo)準(zhǔn)商事公司法第7.32條也對股東間協(xié)議作出了明確的規(guī)定。英國也是股東間協(xié)議制度較為發(fā)達(dá)的國家，形成了豐富的判例法。英國1900年初的判例法確認(rèn)，股東之間可以合意以特定方式行使其表決權(quán)，并且這種協(xié)議可以通過包括強(qiáng)制性禁令在內(nèi)的禁令予以強(qiáng)制執(zhí)行?！?7〕See Michael Bowen，F(xiàn)ox ＆ Bowen on the Law of Private Companies，Sweet ＆ Maxwell，1995，p.74.股東間協(xié)議在歐盟法中僅偶爾被提及，成員國的立法也不常見，股東間協(xié)議更多的是出現(xiàn)在實(shí)踐中?！?8〕See Mathias Siems，Convergence in Shareholder Law，Cambridge University Press，2008，p.54.比如德國學(xué)說和判例認(rèn)為股東之間的協(xié)議是一種具有債權(quán)性質(zhì)的附屬協(xié)議。〔19〕參見（德）托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍等譯，法律出版社2005年版，頁409。

從公司法的視角，股東間協(xié)議的外部性在于，可能損害公司社團(tuán)性、獨(dú)立性以及公司利益，也可能損害到公司內(nèi)其他股東、債權(quán)人、高管人員和勞動者等其他利益攸關(guān)者的利益，導(dǎo)致不同群體之間的利益沖突。對股東間協(xié)議的司法審查，應(yīng)當(dāng)在公司主體地位的理念下，從其外部性出發(fā)，建立不同股東之間、股東和公司之間、股東和其他利益相關(guān)者之間的利益沖突協(xié)調(diào)規(guī)則。

（一）股東固有權(quán)利

所謂股東固有權(quán)利一般是指公司法賦予股東的權(quán)利，或稱作法定股東權(quán)。但對到底哪些權(quán)利屬于股東的固有權(quán)利，并不容易回答，也沒有形成學(xué)術(shù)共識和穩(wěn)定的司法實(shí)踐?！?0〕對于什么是股東固有權(quán)利，我們還缺乏清楚的認(rèn)識，這和公司制度在中國的進(jìn)化程度是緊密相關(guān)的，也與法律傳統(tǒng)、淵源，以及知識體系的制約有相當(dāng)關(guān)系。股東固有權(quán)利不能被公司章程和決議所剝奪似乎是當(dāng)然的。

股東固有權(quán)利能否由股東間協(xié)議予以讓渡？股權(quán)作為一個整體的權(quán)利無疑是能轉(zhuǎn)讓的，但將股權(quán)的法定權(quán)能予以分別轉(zhuǎn)讓與整體轉(zhuǎn)讓相比較，情況要復(fù)雜得多。譬如將股東的知情權(quán)、表決權(quán)等固有權(quán)利予以不可撤銷的委托，則一定會阻礙處分權(quán)的行使。因?yàn)楣蓹?quán)的價值要取決于轉(zhuǎn)讓時的公司價值，確定公司的價值必須依賴知情權(quán)；股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序必須依賴公司的程式，啟動公司的程式必須依賴召集權(quán)、表決權(quán)等權(quán)利的行使。所以如果知情權(quán)、表決權(quán)等權(quán)利與處分權(quán)分離，就會從根本上導(dǎo)致股權(quán)名存實(shí)亡時，這樣的分離應(yīng)當(dāng)被禁止。如大陸法系的公司法普遍都高度重視對投票權(quán)的保護(hù)，法國法上認(rèn)為，股東不應(yīng)該被不可撤銷性地剝奪其投票權(quán)，后者是其股東資格所固有的：“一個股東通過給另一個股東的不可撤銷的授權(quán)，允許后者無期限地繼續(xù)管理公司的情形，視為為法律禁止轉(zhuǎn)讓選舉權(quán)?！钡聡煞莨痉ǖ?05條第3款第6項(xiàng)和第7項(xiàng)規(guī)定，僅僅在股東投票協(xié)議中含有表決權(quán)買賣條款的合同是無效的。該法第136條第2款對表決權(quán)拘束合同做了如下限制：①合同規(guī)定股東有義務(wù)遵照公司、董事會或監(jiān)事會的指示，或者遵照從屬公司的指示行使表決權(quán)的，該合同無效；②合同規(guī)定股東有義務(wù)對公司董事會或監(jiān)事會的各項(xiàng)建議投贊成票的，該合同無效。因此德國民法典第134條明確禁止這類合同?！?1〕參見劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社2004出版，頁273；Supra note 16，p.252。

（二）公司獨(dú)立人格與利益和公司程式

公司成立即獲得獨(dú)立的人格，因此若股東間協(xié)議設(shè)定的權(quán)利義務(wù)系由公司承受，應(yīng)尊重公司的獨(dú)立地位，由公司作為當(dāng)事人決定權(quán)利的處分和義務(wù)的承擔(dān)。以出資協(xié)議為例，根據(jù)現(xiàn)行的司法解釋，即使在公司成立后，也主要是實(shí)際是將之視為合同對待，出資的追繳均由股東請求，從而使這類糾紛完全成了股東之間的對抗?！?2〕公司法司法解釋（三）第11條規(guī)定，股權(quán)出資必須滿足：（一）出資的股權(quán)由出資人合法持有并依法可以轉(zhuǎn)讓；（二）出資的股權(quán)無權(quán)利瑕疵或者權(quán)利負(fù)擔(dān)；（三）出資人已履行關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定手續(xù)；（四）出資的股權(quán)已依法進(jìn)行了價值評估。股權(quán)出資不符合前三項(xiàng)規(guī)定的，公司、其他股東或者公司債權(quán)人作為異議人請求認(rèn)定出資人未履行出資義務(wù)的，法院應(yīng)當(dāng)首先責(zé)令出資人在指定的合理期間內(nèi)采取補(bǔ)正措施，逾期未補(bǔ)正的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其未依法全面履行出資義務(wù)。股權(quán)出資不符合第四項(xiàng)，法院應(yīng)當(dāng)要求履行評估程序。“如果中國公司法借鑒英國模式的規(guī)則，即通過首次股東會完成出資的確定和權(quán)力轉(zhuǎn)移，在首次股東會之后，維護(hù)公司財(cái)產(chǎn)完整、真實(shí)的義務(wù)由董事會負(fù)責(zé)而不是交給股東之間的這種復(fù)雜對抗，根據(jù)公司和股東之間的對抗權(quán)利解決公司資本的真實(shí)、法定、維持，就不會需要這種僵硬的規(guī)則，通過公司之外的其他主體之間的相互訴訟和對抗來完成?！薄?3〕參見鄧峰：“物權(quán)式的股東間糾紛解決方案——公司法司法解釋（三）評析”，北京大學(xué)法學(xué)院2012年工作論文，未刊稿。

同樣，如果股東間協(xié)議約定的事項(xiàng)如涉及公司章程記載的必要事項(xiàng)，應(yīng)由公司機(jī)關(guān)修改章程予以吸收轉(zhuǎn)化；如屬于應(yīng)由公司權(quán)力決定的事項(xiàng)，應(yīng)由公司機(jī)關(guān)依公司程式?jīng)Q定并作出相應(yīng)的意思表示，股東間協(xié)議才有履行的基礎(chǔ)。

（三）其他股東、債權(quán)人、勞動者等利益攸關(guān)者（Stakeholder，也稱之為利益相關(guān)者）

盡管股東間協(xié)議是合同主體之間的合同，但很有可能會損害其他股東、債權(quán)人、勞動者等利益相關(guān)者的利益。股東間協(xié)議對利益攸關(guān)者的影響，包括內(nèi)外兩個方面：在公司內(nèi)部，存在控股股東訂立的股東間協(xié)議可能與中小股東利益發(fā)生沖突；在公司外部，股東間協(xié)議可能與債權(quán)人、勞動者等外部的利益攸關(guān)者利益發(fā)生沖突?；\統(tǒng)地說，通過股東間協(xié)議直接或間接地剝奪、損害利益攸關(guān)者的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)被禁止，但在不同情形下可能還需要更加具體的規(guī)則來落實(shí)這樣的原則。比如，常見的情形有：其一，股東將公司視為自己的財(cái)產(chǎn)，通過股東間協(xié)議直接處分公司財(cái)產(chǎn)、損害公司的利益，如同案例2一樣，就會間接損害其他股東、債權(quán)人、勞動者等利益攸關(guān)者的利益。其二，關(guān)于公司交易的股東間協(xié)議可能會影響到利益攸關(guān)者。比如可能會導(dǎo)致員工失去工作，損害到勞動者；可能會因?yàn)槭召徴叩馁Y金不足，而采用杠桿收購，而導(dǎo)致目標(biāo)公司和收購公司的原有債券持有人的利益受到損害等；機(jī)構(gòu)投資者、優(yōu)先權(quán)股東等外圍的利益攸關(guān)者的利益可能受到損害。按照卡爾多—?？怂箻?biāo)準(zhǔn)，利益攸關(guān)者個人在公司交易中的收益大于損失就可以是被接受的，但受損者應(yīng)當(dāng)獲得補(bǔ)償?！?4〕See Yedidia Z.Stern，“A General Model for Corporate Acquisition Law”，Journal of Corporation Law，Vol.26，2011，pp.675-716.三是在表決權(quán)等關(guān)于公司權(quán)力的股東間協(xié)議中，中小股東和債權(quán)人利益可能受到不公平對待。

四、不同類型的公司法規(guī)制

股東間協(xié)議作為當(dāng)事人意思表示基礎(chǔ)上的自治性安排，其受制于不同層面的規(guī)則制約，除了一般經(jīng)濟(jì)規(guī)制，比如基于金融規(guī)制不允許借貸的限制，證券法基于信息披露和防止內(nèi)幕交易而限制的股權(quán)交易和股份買賣，國有資產(chǎn)和外商投資企業(yè)的股份轉(zhuǎn)讓程序限制，基于法定資本制而限制的某些行為等之外，中國法院應(yīng)當(dāng)關(guān)注和理解來自于公司治理的限制?！肮局卫硎顷P(guān)注公司形式的規(guī)制……公司治理所包括，或者換言之，什么是好的公司治理，存在著諸多的來源。這包括法定規(guī)制、上市規(guī)則、公司治理準(zhǔn)則和指導(dǎo)”，公司并非是股東作為所有者可以任意安排、設(shè)定權(quán)利義務(wù)的客體?！?5〕See Cornelis De Groot，Corporate Governance as a Limited Legal Concept，Kluwer Law International，2009，p.1.股東間協(xié)議不得侵蝕公司權(quán)力，直接不當(dāng)?shù)剡`反程式而替代公司治理，不得侵犯其他利益攸關(guān)者的權(quán)利，不得替代法定的公司程式，司法裁量和審查應(yīng)當(dāng)尊重公司本身作為集體利益（common pool），作為獨(dú)立主體和層級組織的特性。

進(jìn)一步而言，股東間協(xié)議是股東之間基于股東身份達(dá)成的交易，而并非僅僅是投資者之間與股權(quán)無關(guān)的安排。從與公司和其他股東的關(guān)系來看，股東的角色是豐富的〔26〕參見鄧峰：《普通公司法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，頁355-357。，因而協(xié)議也多種多樣，范圍非常廣泛。基于不同的給付（合同客體）、在不同的公司階段（設(shè)立、出資、營運(yùn)、破產(chǎn)重整、破產(chǎn)、解散、清算）形成的各種股東間協(xié)議，在法律性質(zhì)和對公司治理的影響上可能存在較大的區(qū)別，進(jìn)而可能影響司法審查的規(guī)則。盡管股東基于不同的身份，就不同的交易目的而約定將來的交易安排，可能是涉及到股權(quán)，或公司治理，而股權(quán)和公司治理本身又是多方面、多層次的，難以提煉和抽象一般性的原則，況且隨著各國公司法對公司的理解，公司治理的不同傾向，以及司法實(shí)現(xiàn)途徑而存在著更多的差異，這并非本文所能完成的命題。鑒于類型化是一個可以逐步探索以嘗試界定外延，進(jìn)而明確內(nèi)涵的有效方法，本文試圖提出一個初步的類型劃分，并結(jié)合對中國法院的實(shí)際調(diào)查，對實(shí)踐中現(xiàn)有的常見股東協(xié)議做出一個梳理。對股東間協(xié)議的司法裁量應(yīng)當(dāng)考慮不同情形的公司治理和股權(quán)性質(zhì)，這包括：

（一）在不同的公司階段達(dá)成的股東間協(xié)議

一種是在公司主體地位不足的情況下形成的股東間協(xié)議。在公司設(shè)立階段達(dá)成的股東間協(xié)議，如投資協(xié)議或發(fā)起人協(xié)議，不僅可以規(guī)范投資人之間在設(shè)立公司時的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而且在公司成立后仍然可能起著彌補(bǔ)章程、調(diào)整投資人或者發(fā)起人之間投資關(guān)系的作用。在破產(chǎn)重整階段，如公司股東與債權(quán)人、重組方等達(dá)成的重整協(xié)議等，可以直接對股權(quán)結(jié)構(gòu)、公司經(jīng)營、債權(quán)人利益等作出約定。在公司清算階段達(dá)成的股東間協(xié)議，如對公司債權(quán)債務(wù)進(jìn)行分擔(dān)的協(xié)議、剩余財(cái)產(chǎn)分配協(xié)議等。對這些股東間協(xié)議，雖然在公司主體地位不足時起到了非常重要的團(tuán)體間權(quán)利義務(wù)的界定作用，但仍然可以更多地看成是合同關(guān)系，應(yīng)主要從合同法的角度進(jìn)行調(diào)整。在公司地位確定后，對公司權(quán)利或者權(quán)力決定的事項(xiàng)，則應(yīng)尊重公司之獨(dú)立人格。

另一種是在公司主體地位確立條件下形成的股東間協(xié)議。包括紅利分配協(xié)議、公司權(quán)力分配、增資減資協(xié)議等。這類協(xié)議和股東權(quán)利以及公司治理、公司權(quán)力聯(lián)系更加緊密，可能影響到公司主體地位，因此對這類股東間協(xié)議的規(guī)制，除應(yīng)考量合同法的規(guī)范外，基于股東權(quán)利和公司治理的考量往往更為重要。

（二）基于個體性權(quán)利或集體性權(quán)利達(dá)成的股東間協(xié)議

對公司主體地位確立情況下達(dá)成的股東間協(xié)議，還可以根據(jù)是基于體性權(quán)利，還是基于集體性權(quán)利，作進(jìn)一步區(qū)分。個體性權(quán)利往往屬于可以協(xié)議處分的權(quán)利，而集體性權(quán)利則往往是法定的股東權(quán)利，針對個體性權(quán)利的股東間協(xié)議通常應(yīng)尊重意思自治，而針對集體性權(quán)利的股東間協(xié)議則應(yīng)主要考慮公司法和公司章程的規(guī)定。雖然個體性權(quán)利／集體性權(quán)利的劃分與自益權(quán)／共益權(quán)的劃分在劃分標(biāo)準(zhǔn)可能難以明確的區(qū)分，但個體性權(quán)利／集體性權(quán)利的劃分可以更明確地區(qū)分救濟(jì)途徑。股權(quán)的性質(zhì)會影響到救濟(jì)方式，也當(dāng)然和股東是否可以自行處置其權(quán)利緊密相關(guān)。

（三）基于不同交易客體達(dá)成的股東間協(xié)議

交易客體的不同，決定合同法律特征的不同，據(jù)此可以將股東間協(xié)議劃分為股東間交易、股東間就股權(quán)的行使形成的協(xié)議、股東間就公司權(quán)力行使和公司治理達(dá)成的協(xié)議。

第一，股東間交易主要包括即股東之間出讓和受讓股權(quán)的協(xié)議，既有股東之間合意達(dá)成的股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓，也包括基于法律規(guī)定、公司章程和其他協(xié)議而產(chǎn)生的強(qiáng)制購買，如綁定協(xié)議，即大小股東綁定進(jìn)出的協(xié)議，往往是大股東承諾在小股東不退出的情況其也轉(zhuǎn)讓所持股份，或者大股東承諾在其轉(zhuǎn)讓所持股份時確保小股東一并退出。其中，比較特殊的是“對賭協(xié)議”，由投融資雙方在融資協(xié)議中約定一定的條件，如果約定的條件出現(xiàn)，由投資方行使估值調(diào)整權(quán)利，以彌補(bǔ)高估企業(yè)價值的損失；如果約定的條件未出現(xiàn)，則由融資方行使估值調(diào)整權(quán)利，以補(bǔ)償企業(yè)價值被低估的損失。一般認(rèn)為，股東間的對賭協(xié)議是有效的，應(yīng)當(dāng)尊重股東的意思自治；而涉及公司變動的對賭協(xié)議，可能因?yàn)閾p害公司利益和債權(quán)人而無效。

第二，股東間就股權(quán)行使而達(dá)成的協(xié)議。比如關(guān)于分紅的股東間協(xié)議，除了公司章程約定的分紅規(guī)則外，股東還可能就利潤分配作出秘密的安排；關(guān)于雇傭的協(xié)議，股東之間可能達(dá)成關(guān)于要求公司長期雇傭某一股東的協(xié)議，從而滿足股東獲取勞動利益的要求，或者滿足公司對技術(shù)人員的需求；關(guān)于技術(shù)秘密的協(xié)議，如關(guān)于技術(shù)秘密的保密協(xié)議，技術(shù)后續(xù)開發(fā)的利益分配協(xié)議等。

第三，股東間就公司治理和權(quán)力行使達(dá)成的協(xié)議。如固定股權(quán)比例協(xié)議，即約定禁止收購（反侵略）、最高股權(quán)收購份額、增發(fā)新股時維持股權(quán)比例不變（反稀釋）等多種方式對持股比例進(jìn)行限制。職位分配協(xié)議，對董事、經(jīng)理等管理職位運(yùn)行進(jìn)行協(xié)議分配作出約定，如對董事職位實(shí)行打包選舉等。董事會職權(quán)限制協(xié)議，股東之間可能就董事會的權(quán)力作出約定，要求某些特定的事項(xiàng)必須經(jīng)過股東一致同意，或者征得通常不直接參與經(jīng)營的小股東的同意。

（四）全部股東達(dá)成的股東間協(xié)議和部分股東達(dá)成的股東間協(xié)議

根據(jù)是否全部股東參加對股東間協(xié)議進(jìn)行區(qū)分的意義在于，全部股東達(dá)成的股東間協(xié)議通常存在被視為股東一致同意作出的決定的可能性，特別是對于非公開公司。這實(shí)際上會涉及到公司治理中股東權(quán)利和董事會權(quán)力之間的判斷。而在部分股東達(dá)成的股東間協(xié)議，則可能面臨對股東間信義義務(wù)的考量，比如是否必須向其他股東公開等等。

在我國當(dāng)下的公司實(shí)踐中，存在幾種比較常見的股東間協(xié)議，是司法審查中常常涉及到的而容易引發(fā)困惑，基于上述框架性的原則，本文對常見的股東間協(xié)議的不同情形進(jìn)行了簡單的梳理。

1.保證紅利協(xié)議

保證分紅的合同條款，應(yīng)當(dāng)分不同情況而區(qū)別對待。一種即股東間協(xié)議約定不論公司盈虧，某一股東都要獲得其他股東給予的報酬，通常是大股東給予小股東報酬。從公司法的角度看，股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)公司經(jīng)營的正常風(fēng)險，股東間協(xié)議關(guān)于保證分紅的約定排除了這一風(fēng)險。法國法將之視為“霸王條款”，可能認(rèn)定無效?！?7〕參見譚海：《法國法上的股東協(xié)議制度之研究——兼論構(gòu)建我國股東協(xié)議制度之初步設(shè)想》，復(fù)旦大學(xué)2009年碩士論文，頁24。按照我們的觀念，如果部分股東自愿為其他股東承擔(dān)公司經(jīng)營風(fēng)險，自愿支付固定的報酬給其他股東，并沒有損害公司利益、債權(quán)人利益以及公共利益，應(yīng)屬于意思自治的范疇，不應(yīng)當(dāng)然否認(rèn)其效力。這類保證分紅協(xié)議還可能以其他形式體現(xiàn)出來，比較典型的是股東間經(jīng)營協(xié)議，如承包經(jīng)營協(xié)議、股權(quán)托管協(xié)議、公司托管協(xié)議、股權(quán)出租協(xié)議等。這些協(xié)議盡管名稱多種多樣，合同客體可能是股權(quán)、公司等，但其本質(zhì)都是股東之間通過約定將公司經(jīng)營權(quán)交給部分股東，不參與經(jīng)營的股東獲取固定收益。

另一種情況是股東間協(xié)議約定不論公司盈虧，公司都要給予某一股東固定報酬。這類協(xié)議不僅排除了股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的正常經(jīng)營風(fēng)險，而且實(shí)際上侵犯了公司利益，給公司債權(quán)人獲得清償不公平地增加了風(fēng)險，因而應(yīng)當(dāng)是無效的。對于股權(quán)投資來說，權(quán)利和風(fēng)險應(yīng)當(dāng)是平衡的，股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)公司經(jīng)營的正常風(fēng)險。如果股東的風(fēng)險以股東間協(xié)議的方式轉(zhuǎn)嫁給公司，就會損害損害公司、債權(quán)人、勞動者利益。

2.股東間委托持股協(xié)議

通常發(fā)生在隱名股東和顯名股東之間。按照現(xiàn)行實(shí)踐，法院通常對此類協(xié)議按照合同法的一般規(guī)則進(jìn)行司法審查。對這種情況下隱名股東因?qū)嶋H出資而已經(jīng)取得的股權(quán)如何處理？這一問題的本質(zhì)是公司本身存在瑕疵，在公司地位已經(jīng)確立的情況下，應(yīng)當(dāng)由公司自身通過減資、變更公司形式等方式予以解決。而在司法實(shí)踐中，內(nèi)在的矛盾會通過隱名股東起訴請求顯名體現(xiàn)出來，法院多采取回避適用強(qiáng)制性規(guī)范的方式，從而認(rèn)定此類協(xié)議有效，并適用合同法或者干脆回避法律依據(jù)而駁回隱名股東的訴請，實(shí)際上并沒有真正解決問題。

3.權(quán)力配置協(xié)議，對公司機(jī)關(guān)之間的權(quán)力運(yùn)行進(jìn)行協(xié)議配置

這類協(xié)議如果通過公司程式轉(zhuǎn)化成章程，司法裁量可以按照章程的原則處理。案例9反映出來的問題是，在沒有納入公司章程的情況下，違反這類協(xié)議的股東會或董事會決議能否被撤銷？如果將此類協(xié)議僅作為合同來看待，答案是否定的。但此類協(xié)議事實(shí)上起到了修改甚至替代公司章程的作用，應(yīng)當(dāng)比照章程對待，不過由于缺乏公示，故不能因此增加公司外第三人注意義務(wù)。

案例9：某公司董事會與股東陳某簽訂協(xié)議，聘任陳某擔(dān)任總經(jīng)理。協(xié)議書中并約定：公司董事會召集會議必須提前五天通知陳某參加，未經(jīng)陳某同意或參加情況下，董事會所作出的有損實(shí)際經(jīng)營業(yè)主權(quán)益的決議，陳某有權(quán)拒絕執(zhí)行。后來，在僅提前一天通知陳某且陳某缺席的情況下，公司召開董事會會議并通過了關(guān)于罷免陳某總經(jīng)理職務(wù)的決議。該公司章程亦規(guī)定召集董事會會議應(yīng)當(dāng)提前15天通知。陳某遂起訴請求撤銷董事會決議。法院以董事會會議召集程序違反公司章程以及聘任總經(jīng)理協(xié)議書約定為由，支持了陳某的訴訟請求，撤銷了董事會決議。

4.表決權(quán)聯(lián)合協(xié)議

表決權(quán)聯(lián)合協(xié)議包括股東就行使投票權(quán)達(dá)成的一致行動等無償或有償?shù)南嗷ゼs束的協(xié)議。〔28〕See James D.Cox and Thomas Lee Hazen，Cox ＆ Hazen on Corporations：Including Unincorporated Forms of Doing Business，Second Edition，Vol.1—Vol.3，Aspen Publishers，2003，pp.378-381.英美法稱之為表決信托（voting trust），屬于法院審查的重點(diǎn)，主要關(guān)注兩個方面，一個是公示或采取特定的形式，一個是不得超過法律規(guī)定的期限。當(dāng)然也有一些立法例持否定態(tài)度，如臺灣地區(qū)。〔29〕在我國臺灣地區(qū)，現(xiàn)行“公司法”沒有關(guān)于股東投票協(xié)議的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)于2002年出臺的“企業(yè)并購法”在一定程度上承認(rèn)了股東投票協(xié)議的效力，但對該效力的承認(rèn)是有條件的，即只對在公司并購中的股東投票協(xié)議肯定其效力。該法第10條第1項(xiàng)規(guī)定：“公司進(jìn)行并購時，股東得以書面契約約定其共同行使股東表決權(quán)之方式及相關(guān)事宜。”我國法律對表決權(quán)協(xié)議的規(guī)定幾乎是空白，僅在《上市公司治理準(zhǔn)則》第9條〔30〕第9條規(guī)定：“股東既可以親自到股東大會現(xiàn)場投票，也可以委托代理人代為投票，兩者具有同樣的法律效力?！钡?0條規(guī)定：“上市公司董事會、獨(dú)立董事和符合有關(guān)條件的股東可向上市公司股東征集其在股東大會上的投票權(quán)。投票權(quán)征集應(yīng)采取無償?shù)姆绞竭M(jìn)行，并應(yīng)向被征集人充分披露信息?！币?guī)定了代理投票的法律效力、第10條規(guī)定投票權(quán)征集應(yīng)為無償方式，《上市公司股權(quán)分置改革管理辦法》第53條規(guī)定非流通股東和機(jī)構(gòu)投資者不得利用不正當(dāng)手段干擾其他投資者正常決策，操縱相關(guān)股東會議表決結(jié)果，或者進(jìn)行不正當(dāng)利益交換，但對何謂“不正當(dāng)手段”或“不正當(dāng)利益交換”并無明確界定。

行使表決權(quán)是股東參與公司管理必須采取的方式，因此表決權(quán)聯(lián)合協(xié)議也是股東間協(xié)議中與公司權(quán)力和治理關(guān)系最為密切的一種。公司的經(jīng)營管理權(quán)應(yīng)當(dāng)為公司和全體股東利益而行使，而不是為某一股東的利益行使，這是對表決權(quán)聯(lián)合協(xié)議進(jìn)行“限制”最主要的出發(fā)點(diǎn)。由此，應(yīng)當(dāng)確立以下規(guī)則：①股東對公司的信義義務(wù)。如美國合同法重述（第一次）第569條規(guī)定：“公司股東或董事高管許諾將按特定要求行使其經(jīng)營管理公司權(quán)力，并以此換取個人利益的約定無效”，即股東單純?yōu)閭€人利益出賣其投票權(quán)或經(jīng)營管理權(quán)的做法應(yīng)予禁止。該規(guī)定在合同法重述（第二次）中被第193條所替代：“基于公共利益，受托人違反其信義義務(wù)，或可能導(dǎo)致該種違反的許諾無效。”該條的評論指出，其可類推適用于股東行使投票權(quán)的行為，但同時指出，“該規(guī)定不影響那些唯一后果即增加公司整體價值的股東間協(xié)議的效力”。②禁止單獨(dú)出售職位。當(dāng)然這不僅對股東禁止，對公司董事或高管也是禁止的。從美國法看，最終的規(guī)則是：如果通過合同等方式使得公司職位的出售沒有相應(yīng)的表決權(quán)與之相匹配，則應(yīng)當(dāng)被禁止?！?1〕Supra note 28，pp.268-272。③股東對利益攸關(guān)者的信義義務(wù)。如特拉華州關(guān)于表決權(quán)的經(jīng)典案例Schreiber案提出：第一，如果表決權(quán)買賣的目的是為了欺詐和剝削，那么表決權(quán)買賣無效。所謂欺詐和剝削是指以損害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利和利益的方式獲利。第二，表決權(quán)買賣不能被濫用，法院要求被告說明表決權(quán)的目的并且證明協(xié)議條款公平，對所有股東均是有利的才認(rèn)為該表決權(quán)買賣合法?！?2〕See Schreiber v Carney，447Aw2d17，23（Del.Ch.1982）.在英國，主要從以下幾個方面來限制股東投票協(xié)議的效力：第一，大股東們不得利用優(yōu)勢地位去剝奪中小股東利益。第二，在表決修改公司章程的決議中，不得利用股東投票協(xié)議在修改后的章程中剝奪協(xié)議外股東的利益。第三，不得損害債權(quán)人的利益?！?3〕參見梁上上：《論股東表決權(quán)》，法律出版社2005年版，頁293-294。德國民法典第138條規(guī)定，違反善良風(fēng)俗限制股東行動自由的協(xié)議是非法的?！?4〕萊塞爾等，見前注〔19〕，頁252。

5.設(shè)定股東義務(wù)的協(xié)議

一般而言，股東間協(xié)議是基于股東權(quán)利行使而達(dá)成的協(xié)議，但也有一些股東間協(xié)議設(shè)定了股東對公司的義務(wù)。股東間協(xié)議設(shè)定的此類義務(wù)，比較常見的如股東必須購買公司產(chǎn)品，股東必須為公司提供勞務(wù)等。關(guān)于雇傭的協(xié)議，股東之間可能達(dá)成關(guān)于要求公司長期雇傭某一股東的協(xié)議，從而滿足股東獲取勞動利益的要求，或者滿足公司對技術(shù)人員的需求；關(guān)于技術(shù)秘密的協(xié)議，如關(guān)于技術(shù)秘密的保密協(xié)議等。

五、結(jié) 論

總體上來說，公司法作為融市場理論和政治理論為一體的知識體系，中國目前還處在探索階段，更多是停留在按照合同法、物權(quán)法的思維模式去處理，這背后反映了對公司本質(zhì)的理解程度可能和國際上還有一定的差距。但可以預(yù)見的是，股東間協(xié)議，更準(zhǔn)確地說，公司法視角下的股東間協(xié)議的司法審查，尤其是基于公司本質(zhì)，與公司權(quán)力、治理和公司股東的集體利益相關(guān)的思維框架，會越來越多地在中國出現(xiàn)。事實(shí)上，近年來，隨著公司聯(lián)合、并購在中國的增加，隨著董事會作為公司利益的看護(hù)者，而股東間協(xié)議非?？赡芮址傅焦緳?quán)力的集中，侵犯到公司固有的內(nèi)部民主和股東平等原則，此類的糾紛已經(jīng)開始不斷涌現(xiàn)，進(jìn)入司法審查的視野，進(jìn)而對中國法院系統(tǒng)的司法實(shí)踐構(gòu)成挑戰(zhàn)。對中國的法院而言，認(rèn)真對待公司和公司法，也是一個必然的邏輯。