時延安

一、引言

我國現行刑法典沒有關于保安處分的專章規(guī)定，不過，在刑法和一些行政法律中卻早已存在多種保安性措施①本文中的 “保安性措施”，是指由法律規(guī)定的、針對具有實施嚴重危害社會行為的人員適用的、以限制人身自由和財產利益為內容的、具有預防功能的強制性措施。，雖然學界和實務界對其法律性質和制度定位給予不同的界定，但不可否認，這些保安性措施所指向的對象，就是那些具有較強人身危險性、且可能繼續(xù)實施嚴重危害社會行為的自然人。由于很多保安性措施并非通過司法程序予以適用，但又針對公民的重大權利，尤其是人身自由和財產權利，因此，如此法律制度是否符合法治的基本要求，是否有違憲法所確立的人權保障原則，就成為令人質疑的對象。

新刑事訴訟法②這里指2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議 《關于修改 〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》第二次修正后的刑事訴訟法。規(guī)定 “依法不負刑事責任的精神病人的強制醫(yī)療程序”（以下簡稱 “精神病人強制醫(yī)療程序”），以刑事訴訟法的形式為精神病人強制醫(yī)療這種保安性措施的適用規(guī)定了訴訟程序；對犯罪嫌疑人、被告人違法所得予以沒收和追繳，也具有保安性措施的性質，新刑事訴訟法為其設定了特別程序—— “犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”（以下簡稱 “違法所得沒收程序”）。在刑事訴訟法中為這兩種保安性措施規(guī)定程序性條款，使得這兩種保安性措施與其他行政法律中的保安性措施有著明顯的不同：（1）以刑事訴訟法加以規(guī)定，使這兩種保安性措施具有明確的刑事性，即作為刑事法律制度予以規(guī)范。如此，對于這兩種保安性措施的適用，其決定權就明確歸于法院①對于犯罪人違法所得的沒收程序，如果審判階段犯罪人在案，根據我國刑法和修改前刑事訴訟法的規(guī)定，其決定權也在法院。法院會在刑事判決書的主文部分作出裁決。而就違法所得沒收程序來講，其適用前提是 “對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡”（新刑事訴訟法第280條）。設若無該程序，對于這種情形，除非在偵查階段這類人員的財產已事先被扣押、凍結或已被先行沒收，否則不會予以處理，或者即便被處理，法院也無從干涉。，并由此歸屬于司法權。而對于其他保安性措施的決定權，則絕大多數歸屬于行政權。（2）以刑事訴訟法來規(guī)定這兩種保安性措施的法律程序，突出強調了其對公民基本權利 （即人身自由和財產權）的保障，而在行政性法律中規(guī)定的保安性措施要么強調福利性質 （如強制戒毒），要么強調教育性質 （如勞動教養(yǎng)），至于這些措施對公民基本權利的影響并未作為法律制度設計的核心考量因素，即便這些保安性措施會實質性地形成對公民基本權利的限制乃至剝奪。（3）這兩種保安性措施的適用根據在于，被適用對象的行為已經構成犯罪 （在違法所得沒收的情形下）或者具有嚴重的社會危害性但行為人無刑事責任能力②如果依循德系理論，在兩階層犯罪成立體系中，屬于不法但缺乏罪責的情況；在三階層犯罪成立體系中，屬于構成要件該當且具有違法性、但缺乏罪責的情況。（在精神病人強制醫(yī)療的情形下），而在行政法律中規(guī)定的保安性措施，其適用前提則不具有這樣的特征。③需要說明的是，收容教養(yǎng)的適用前提也是被適用對象的行為已具有嚴重社會危害性、但未達到刑事責任年齡的情形。

從實質上看，新刑事訴訟法已經宣告了保安處分制度的事實存在，換言之，在我國刑事法制中雖無保安處分之名，卻有保安處分之實，而這些進入刑事法律中的保安性措施，也由此正式確立了在刑事法律中的 “角色”。作為程序法，刑事訴訟法規(guī)定上述兩個特別程序，應以實體法的事先規(guī)定為前提，然而，從現有 《刑法》第18條第1款規(guī)定和第64條規(guī)定來看，對精神病人強制醫(yī)療和違法所得沒收程序的法律定位并不清晰，刑法通說也從未將之視為保安處分，或者將之視為因符合刑法具體分則法條的罪狀、因缺少責任能力或者缺少追訴可能而引起的強制性預防措施。而上述兩個特別程序的規(guī)定，卻從程序法的角度明確了這兩種保安性措施的法律性質和功能：其法律性質就是因犯罪 （實體法意義上的，而非訴訟法意義上的）而引起的，或者是行為客觀上已經符合刑法具體分則法條的規(guī)定，但因行為人缺少責任能力、由法院通過刑事裁決而適用的強制性預防措施；其功能定位是預防性的而非懲罰性的。由此看來，將這兩種保安性措施實質性地等同于 “保安處分”絕不過分，因為兩者確實已經完全符合保安處分的實質特征和法律特征。④一般而言，保安處分具有兩個基本特征：（1）必須以實施刑法上的違法行為為前提，并且以將來實施違法行為之虞為要件；（2）保安處分是刑法上的法律效果，應以法院宣告為必要。參見馬克昌：《比較刑法原理》，957頁，武漢，武漢大學出版社，2002。

在新刑事訴訟法已經先行一步 （或許走得有點遠）的情況下，刑法立法就有必要通過完善刑法總則性規(guī)范來解決這一問題：一則要明確精神病人強制醫(yī)療與刑事沒收 （第64條的情形）的法律屬性，并與刑事訴訟法的規(guī)定進行協(xié)調；二則將一些具有同樣性質的保安性措施一并納入刑法當中，或者明確其決定機關，進而將其決定權歸于司法權處分之下，以有利于保障人權。從一定意義上說，現在已經不是討論要不要設立保安處分制度的問題，而是如何明確一些保安性措施在刑法中的 “名分”、是否應在刑法中設立 “保安處分”專章、哪些保安性措施應納入刑法、哪些保安性措施還須棲身刑法之外的問題。本文試圖回答這一問題并提出初步的立法建議。

二、對現行法律中保安性措施的梳理

“保安處分”在中國現代法制史上有著不光彩的名聲［1］（P318、90），而第二次世界大 戰(zhàn)中法西 斯國家濫用保安處分的歷史，在一定程度上也讓一些國內研究者將保安處分與法西斯政權聯系在一起。新中國恢復法制后的早期，也有學者認為保安處分是 “現代資本主義制度下社會問題的產物”，是 “資產階級出于利己主義考慮的結果”。［2］改革開放以后，當國內法學界再次受到歐風美雨的 “洗禮”時，遮蔽保安處分的陰云逐漸散去。1997年修改刑法之前，一些學者即提出應在刑法中規(guī)定保安處分。［3］（P2904-2905）雖然現行刑法中并沒有對此作出明確規(guī)定，但刑法總則的諸多條文卻隱然有保安處分的性質。

任何國家和社會對可能實施嚴重危害行為的人都不會視而不見，出于防衛(wèi)社會的目的，總要通過制定各種制度和措施來對其進行約束和防范，這與社會制度和意識形態(tài)并沒有本質上的聯系。不過，對同樣內容和功能的法律措施給予不同的法律定位，相應的法律設計就會不同，隨之也會產生不同的法律效果。比如，就精神病人強制醫(yī)療而言，如果將之界定為一種社會保障、救助制度，則在 《精神衛(wèi)生法》中作專章規(guī)定即可；而如果將這一制度的基本性質定位于預防性強制措施，將這些精神病人進行隔離則是首先要予以考慮的因素，在刑事訴訟法中規(guī)定這一特別程序即體現了這樣的意旨，因為這一程序的訴訟價值在于突出解決如何保障人的自由權利問題，即通過這一程序可以避免 “被精神病”現象的發(fā)生?！熬癫∪藫碛凶杂蓹嗬碑斎皇遣蝗莘裾J的。如此一來，精神病醫(yī)院就不僅僅是一個醫(yī)療機構，其同時也具有社會保安的功能，因而在法律上也不應將其作為一般醫(yī)療單位來對待。

在本文的語境下，保安性措施不等同于保安處分，這首先囿于 “名”與 “實”的關系。在其他國家和地區(qū)的立法例中，保安處分的決定權歸屬于司法權，而在我國，保安性措施的決定權除極少數附帶性地歸屬于司法權外，更多地歸屬于行政權。當然，如果從功能上看，則可以將兩者同等視之①例如，韓國即將對精神障礙者的治療監(jiān)護規(guī)定于 《社會保護法》中，但是并不妨礙學者將其理解為一種保安處分。參見李在祥：《韓國刑法總論》，555～556頁，北京，中國人民大學出版社，2005；金日秀、徐輔鶴：《韓國刑法總論》，785頁，武漢，武漢大學出版社，2008。，在學理上，將之稱為 “保安處分”也是可以的。從是否具有預防再犯可能的功能出發(fā)，參酌相關立法例②德國刑法典中規(guī)定的保安處分種類包括：（1）收容于精神病院；（2）收容于戒除癮癖的機構；（3）保安監(jiān)督；（4）行為監(jiān)督；（5）吊銷駕駛證；（6）職業(yè)禁止。（參見 《德國刑法典》，北京，法律出版社，2004）意大利刑法典將保安處分區(qū)分為人身保安處分和財產保安處分，前者又分為監(jiān)禁性的和非監(jiān)禁性的：監(jiān)禁性保安處分包括送往農墾區(qū)或勞動場、收容于治療看守所、收容于司法精神病院、收容于司法教養(yǎng)院；非監(jiān)禁性保安處分包括監(jiān)視自由、禁止在一個或數個市鎮(zhèn)或者一省或數省逗留、禁止去酒店和出售含酒精飲料的公共店鋪、將外國人驅逐出境。財產保安處分的種類包括：交納善行保證金和沒收財產。（參見 《意大利刑法典》，北京，中國政法大學出版社，1998）我國臺灣地區(qū)刑法規(guī)定的保安處分包括：感化教育、監(jiān)護、禁戒、強制工作、強制治療、保護管束和驅逐出境。此外，臺灣地區(qū)曾規(guī)定有 《檢肅流氓條例》，該條例所規(guī)定之內容亦具有保安處分之效，該條例于2009年1月6日被廢止。，我國現行法制中的保安性措施包括兩大類：行政法律規(guī)定的保安性措施和刑事法律規(guī)定的保安性措施。

行政法律規(guī)定的保安性措施主要包括以下幾種：

（1）勞動教養(yǎng)。其法律根據是1957年 《國務院關于勞動教養(yǎng)問題的決定》和1979年 《國務院關于勞動教養(yǎng)的補充規(guī)定》。③1954年憲法和1978年憲法，只賦予全國人大常委會以制定法令的權力。考慮當時特殊的歷史背景，上述兩個關于勞動教養(yǎng)的決定，系由全國人大常委會批準，其效力可視同于法律，而不是今天意義上的行政法規(guī) （即1982年憲法和立法法意義上的）。2002年4月12日公安部印發(fā)的 《公安機關辦理勞動教養(yǎng)案件規(guī)定》第9條規(guī)定④該條規(guī)定了10類勞動教養(yǎng)對象，都具有已實施一定的違法行為、但尚未構成犯罪的情形。，為目前該行政強制性教育措施適用對象范圍的根據。隨著一些行政法律的出臺，該規(guī)定的適用對象部分被從勞動教養(yǎng)中分離出來，而形成單獨的保安性措施。

（2）強制戒毒治療。⑤《中華人民共和國禁毒法》規(guī)定的強制隔離戒毒，實際上就是將這種保安性措施從勞動教養(yǎng)中分離出來。其法律根據是 《中華人民共和國禁毒法》。該法第50條對強制隔離戒毒治療作出規(guī)定：公安機關、司法行政部門對被依法拘留、逮捕、收監(jiān)執(zhí)行刑罰以及被依法采取強制性教育措施的吸毒人員，應當給予必要的戒毒治療。這里的 “必要的戒毒治療”，應理解為強制戒毒治療。

（3）吊銷機動車駕駛證。其法律根據是 《中華人民共和國道路交通安全法》。該法第101條規(guī)定：違反道路交通安全法律法規(guī)的規(guī)定，發(fā)生重大交通事故，構成犯罪的，依法追究刑事責任，并由公安機關交通管理部門吊銷機動車駕駛證；造成交通事故后逃逸的，由公安機關交通管理部門吊銷機動車駕駛證，且終生不得重新取得機動車駕駛證。

（4）限制或禁止執(zhí)業(yè)。我國一些法律規(guī)定，對于犯有一定罪行的人員，應限制或者禁止其從事一定職業(yè)。例如， 《中華人民共和國公司法》（以下簡稱 《公司法》）第147條規(guī)定：因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年的，或者因犯罪被剝奪政治權利，執(zhí)行期滿未逾五年的，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。

（5）強制治療性病。其法律根據是全國人民代表大會常務委員會 《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》。①該決定中行政處罰和行政措施的規(guī)定仍然有效。該法第4條第4款規(guī)定：對賣淫、嫖娼的，一律強制進行性病檢查。對患有性病的，進行強制治療。該款規(guī)定的保安性措施，可以視為針對 《刑法》第360條第1款傳播性病罪而設。

（6）未成年人工讀教育。其法律根據是 《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》。該法第35條規(guī)定：對于有本法規(guī)定嚴重不良行為的未成年人，可以送工讀學校進行矯治和接受教育。

（7）對外國人驅逐出境前的羈押。其法律根據是 《中華人民共和國出境入境管理法》。該法第63條規(guī)定：被拘留審查或者被決定遣送出境但不能立即執(zhí)行的人員，應當羈押在拘留所或者遣返場所。結合該法第59條的規(guī)定來看，該項保安性措施的目的在于防范這類外國人實施違法行為乃至犯罪行為。

上述保安性措施，要么為雖未犯罪但有犯罪之虞的人員所設，要么針對已經犯罪的人員所設，因而從總體上可以說，這些保安性措施是為預防適用對象實施犯罪或者再次犯罪而設。此外，現行行政法律中還有些措施是為了預防或矯正特定人員從事違法行為。例如，根據 《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》第4條第2款，對賣淫、嫖娼的，可以由公安機關會同有關部門強制集中進行法律、道德教育和生產勞動，使之改掉惡習，期限為6個月至2年。②國務院 《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》（1993年9月4日施行）對賣淫嫖娼人員的收容教育作出了具體規(guī)定。第3款規(guī)定，因賣淫、嫖娼被公安機關處理后又賣淫、嫖娼的，實行勞動教養(yǎng)。而有些限制或者禁止執(zhí)業(yè)的措施，雖然適用對象曾有犯罪行為，但并不具有明顯的預防犯罪的功能。例如， 《中華人民共和國教師法》（以下簡稱 《教師法》）第14條規(guī)定：受到剝奪政治權利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格；已經取得教師資格的，喪失教師資格。又如，《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第15條第1款、第2款規(guī)定：因受刑事處罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起至申請注冊之日止不滿二年的，不予注冊執(zhí)業(yè)醫(yī)師。

刑事法律中規(guī)定的保安性措施包括以下幾種：

（1）收容教養(yǎng)。我國 《刑法》第17條第4款規(guī)定：因不滿16周歲不予刑事處罰的，在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)?！吨腥A人民共和國預防未成年人犯罪法》第38條亦作出了相應規(guī)定。根據這些規(guī)定，對不予刑事處罰的未成年人適用收容教養(yǎng)的決定權為政府，實踐中由公安機關具體行使審批權。

（2）精神病人強制醫(yī)療。我國 《刑法》第18條第1款規(guī)定：對于不負刑事責任的精神病人，在必要的時候，由政府強制醫(yī)療。新刑事訴訟法對精神病人強制醫(yī)療程序亦作出了規(guī)定。不過，兩法的規(guī)定是不協(xié)調的：根據刑法的規(guī)定，精神病人強制醫(yī)療的決定權應歸于政府，屬于行政權中的治安權；而根據刑事訴訟法的規(guī)定，其決定權應歸于法院，屬于司法權。

（3）刑事沒收。我國 《刑法》第64條規(guī)定，刑事沒收的對象包括三種類型：1）犯罪分子違法所得的一切財物；2）違禁品；3）供犯罪所用的本人財物。新刑事訴訟法有關刑事沒收程序的規(guī)定，實際上屬于缺席審理程序，其適用案件為貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，具體包括兩種情形：1）犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案；2）犯罪嫌疑人、被告人死亡。顯然，該程序的適用范圍要窄于《刑法》第64條規(guī)定的適用范圍，但其保安性措施的意味卻更為濃烈。刑事沒收的決定權應歸于法院，不過，在實踐中，一些基層公安部門有時會先行沒收，然后自行向財政部門上交。

（4）禁止令?！缎谭ā返?8條第2款、第72條第2款有關禁止管制犯和緩刑犯從事特定活動、進入特定區(qū)域或場所、接觸特定人的規(guī)定，其目的在于有針對性地對這類犯罪人 “進行必要的行為管束，以適應對其改造和預防再犯罪的需要”。［4］關于禁止令的設計，看似是管制和緩刑的執(zhí)行方式的改變，但實際上，與 《刑法》第39條第1款有關管制犯的義務和第75條規(guī)定有關緩刑犯的義務相比，禁止令制度在這些義務之外限制了這類人的權利，而禁止令制度本身更主要地在于預防這類犯罪人再犯。因此，可以說，禁止令制度并非管制的執(zhí)行方式和緩刑監(jiān)督的組成部分，而是為這兩種制度所設計的附帶性的保安性措施。

（5）對附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人的矯治和教育。新刑事訴訟法第272條規(guī)定：在附條件不起訴的考驗期內，由人民檢察院對附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人進行監(jiān)督考察。對這類人員進行的監(jiān)督考察以及矯正和教育并非懲罰，而主要是一種預防其再次實施犯罪的保安性措施。其適用前提是，這類人員 “涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現”，而決定權歸于檢察機關。①從憲法所賦予的權力性質來看，將這一附條件不起訴權歸于檢察機關自無異議，但對其進行監(jiān)督、矯治和教育的權力也歸于檢察機關，就與憲法和其他法律所體現的精神相違背了，理由是：（1）根據憲法，檢察機關是法律監(jiān)督機關，這種監(jiān)督限于執(zhí)法、司法和守法的監(jiān)督和糾正，而不應涵蓋對特定人員的行為監(jiān)督；（2）在現行法制中，無論是刑罰還是各種帶有限制、剝奪權利性質的懲罰和措施，都由法院、公安機關、司法行政機關以及部分行政執(zhí)法機關來執(zhí)行或者進行行為監(jiān)督，而檢察機關從未被賦予這項權能。新刑事訴訟法的這一規(guī)定，是首次賦予檢察機關如此權能，不能不說這是一個很 “奇怪”的改變。從合理性來看，應將這一保安性措施的監(jiān)督、矯治和教育，一并歸入公安機關或者司法行政機關。

以上五種保安性措施規(guī)定于刑事法律中。雖然法律并未清晰地界定其制度屬性，但從其功能定位來分析，可以明確地將之歸入保安性措施當中。此外，在刑事法律實踐中，也存在一些保安性做法，但法律并未明確作出規(guī)定。例如，對于承擔刑事責任的限制性精神病人和在押期間罹患精神疾病的罪犯的強制治療，對患有嚴重傳染?。ㄈ绨滩。┑膹娭漆t(yī)療等，也都具有一定的保安性。

三、在刑法中為保安性措施正名的意義

與我國目前大大小小的改革相似，某些保安性措施應否頂著 “保安處分”的名義進入刑法，以及是否應在刑法中以專章的形式加以規(guī)定，都存在一個證 “實”與正名的問題。證 “實”，就是證明有些保安性措施雖然不具有保安處分之名，但已經具有保安功能。對此，學界似乎已經達成共識：現行法制中雖無保安處分之法律用語，但刑法及一些行政法律中的很多措施在功能上與保安處分無異。不過，正如前文所述，在筆者看來，僅從功能上來 “溝通”二者還是不充分的。是否歸屬于司法權，決定權是否屬于法院，其決定過程是否被訴訟化，其執(zhí)行是否由法定的職能部門來監(jiān)督，才是判斷某一保安性措施是否等同于保安處分的實質根據和形式根據。從這個角度來看，上述列舉的各種保安性措施，也只有精神病人強制醫(yī)療、刑事沒收和禁止令三者屬于完全意義上的保安處分，而其他保安性措施還不具有保安處分的全部特征，屬于 “未成形的”保安處分。也基于此，這些保安性措施的法律性質極易與行政處罰、行政性強制措施或者教育措施混淆。②例如，勞動教養(yǎng)的法律性質，在不同的官方文件中有不同的提法。在1982年公安部制定的 《勞動教養(yǎng)試行辦法》第2條中被界定為 “強制性教育改造的行政措施”。而1991年國務院新聞辦發(fā)布的 《中國人權狀況》白皮書則明確指出：勞動教養(yǎng)不是刑事處罰，而是行政處罰。為保安處分正名，不能因為其在某些國家或者某些政權之下被濫用，就徹底否定其法律價值，恰恰相反，如果我們不能正視現有的保安性措施的實踐，回避其實踐中的問題，反倒會造成這些保安性措施被濫用的后果。

將具有特別預防再犯功能的保安性措施，以專章的形式納入刑法，借此明確其法律性質、權力性質，并為相應的程序設計提供實體法根據，就是一種正名、一種法律上的正名。在1997年刑法修訂過程中，“保安處分以專章形式進入刑法典”的建議未被采納。此后，仍不斷有論者提出在刑法典中采用 “刑罰—保安處分”雙軌制的建議，這或許多少受到德國刑法的影響。將保安性措施刑事法律化的理由，從法治層面分析，就是要使保安性措施的決定權法律化、法治化；從人權保障層面分析，就是要禁止保安性措施的濫用；從實體層面分析，就是要確保保安性措施設置和適用的正當性、法定性、合比例性；從程序層面分析，就是要實現保安性措施適用的訴訟化、司法化，并為適用對象設立完備的程序救濟途徑。①有學者提出，我國保安處分刑事立法化的必要性體現在以下幾個方面：（1）防衛(wèi)社會的現實使命要求刑事制裁多元化；（2）違法犯罪者類型的多樣性要求刑事制裁的多元化；（3）保安處分刑事立法化是完善我國法律制度制裁體系、統(tǒng)一我國保安處分立法的需要；（4）我國保安處分刑事立法化、司法化是順應當今世界刑法發(fā)展潮流、提高我國刑法的國際威信的明智之舉。（參見苗有水：《保安處分與中國刑法發(fā)展》，182～184頁，北京，中國方正出版社，2001）這一觀點有很強的啟發(fā)意義，只是將保安處分理解和界定為一種刑事制裁并不妥當。保安處分雖然也是一種法律后果，但并不是因行為人實施危害行為而予以的懲罰，而是基于行為人可能再次實施嚴重危害行為而實施的預防性措施。保安處分雖然會帶來限制性或剝奪性的痛苦，但其本身并非為實行制裁而設計的?？陀^而論，過去十余年，對于保安性措施，最高立法機關和中央行政機關及其職能部門在完善保安性措施方面不斷作出努力。例如，廢除收容遣送制度②從1982年5月國務院批準的 《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》以及1991年國務院 《關于收容遣送工作改革問題的意見》的規(guī)定和實踐來看，收容遣送既是一種安置、教育城市流浪乞討人員的行政救濟性措施，也是一種預防這類人員實施犯罪的手段，因而可以歸入保安性措施之中。因孫志剛案及之后全國范圍內對收容遣送制度的批判，國務院于2003年6月20日頒布了 《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，標志著 《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》被廢止。，通過 《中華人民共和國禁毒法》將對吸毒人員的強制隔離戒毒從勞動教養(yǎng)中隔離出來，2012年通過修改刑事訴訟法為不負刑事責任的精神病人強制醫(yī)療設定特別程序，都體現了這種法治化的傾向。此外，從過去十余年關于勞動教養(yǎng)的公開批評與討論以及立法機關著手起草替代性法律中，也能夠看到這種實實在在的變化。

在刑法中對保安性措施予以正名，其在法治上的重要性和必要性主要體現在以下三個方面：

一是貫徹憲法原則和精神。上述列舉的保安性措施，對不同的適用對象而言，會產生三類權益的影響，即人身自由、財產權和就業(yè)等方面的平等權。就人身自由而言， 《憲法》第37條規(guī)定：“任何公民，非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執(zhí)行，不受逮捕?！痹摽铍m然是關于逮捕的憲法根據，但根據憲法體現的精神，凡是與逮捕具有同等效果的、具有剝奪人身自由的強制性措施，其決定權應與逮捕相同，即由法院決定或者由檢察機關批準或決定。勞動教養(yǎng)、收容教養(yǎng)、強制戒毒治療、精神病人強制醫(yī)療都會形成對人身自由的實質限制乃至剝奪，適用期限不僅遠遠長于逮捕的法定期限，而且也重于管制、拘役以及短期有期徒刑。因此，從 《憲法》第37條第2款之意旨出發(fā)，但凡事實上重于逮捕這種刑事強制措施的各種措施，其決定機關應與逮捕的決定機關相同。由于檢察機關屬于法律監(jiān)督機關，因而對于勞動教養(yǎng)等以限制或剝奪自由為內容的保安性措施，應由法院決定是否適用。就財產權而言，《憲法》第13條第1款規(guī)定，公民的合法的私有財產不受侵犯。對于刑事沒收而言，雖然其針對的是違法所得、違禁品和用于犯罪的本人財物，但對這些財物的沒收和追繳會直接影響到公民的合法財產權益的占有、使用、收益和處分問題，無論是對犯罪人或者涉嫌犯罪的人，還是相關的其他人，都是如此，由此產生的法律爭議的處理也非常復雜，因而有必要由法院予以決定。新刑事訴訟法設定違法所得沒收程序，其進步意義也正在于此。對就業(yè)等平等權益而言，禁止駕駛、限制或禁止從事特定行業(yè)，都會影響到適用對象的平等權益。對于這種權益的剝奪，由法院在刑事訴訟中附帶地予以剝奪，更有利于確認和實現公民的平等權。

二是解決刑事法律內部的混亂問題。新刑事訴訟法有關違法所得沒收程序和精神病人強制醫(yī)療程序的規(guī)定，應以刑法規(guī)定為基礎，然而兩法在這兩個制度的規(guī)定上存在很大矛盾。就違法所得沒收程序而言，《刑法》第64條把主體界定為“犯罪分子”，應指已經確定有罪的犯罪人，如果結合 《刑事訴訟法》第12條規(guī)定理解，應指已經法院宣告確定有罪的人，而新刑事訴訟法將違法所得沒收程序的適用對象規(guī)定為 “犯罪嫌疑人、被告人”，從法律上看，兩者顯然并非等同的概念。就精神病人強制醫(yī)療而言，如上所述，根據刑法其決定權應歸于政府，而根據新刑事訴訟法則應歸于法院，相應地，對于進行強制醫(yī)療的精神病醫(yī)院的法律定位也會有不同的理解：如果按照新刑事訴訟法的規(guī)定推演，這類精神病醫(yī)院應屬于保安性措施的執(zhí)行機構，而非單純的醫(yī)療事業(yè)單位。刑法中規(guī)定的禁止令制度，屬于管制、緩刑制度的組成部分 （或者說是附隨部分），在刑事訴訟法中也應相應地作出程序性規(guī)定，但在新刑事訴訟法中卻只字未提。其原因可解讀為，因禁止令制度在刑法中的身份不明、法律地位不清所致。對于如此明顯的法律之間的不協(xié)調問題，需要通過完善刑法的方式予以解決。

三是對于性質相同、功能相同的保安性措施，在刑法中明確其法律性質，可以使其保持與相同性質的保安性措施在法律處理上的一致性。例如，對因未達刑事責任年齡而不負刑事責任的未成年人的收容教養(yǎng)，雖然在刑法中予以規(guī)定，但其決定權歸于政府，屬于行政權的組成部分；而對不負刑事責任的精神病人的強制醫(yī)療的決定權則歸于法院。從實體上看，兩者的適用對象都屬于已經實施嚴重危害行為且已構成刑事不法，但因缺少刑事責任能力而導致行為不構成犯罪的情形。兩者比較，收容教養(yǎng)的決定過程涉及的利益方更多、爭議更大，且從實踐來看，收容教養(yǎng)的決定權實際上由公安機關行使，并以行政程序進行，這顯然不利于保障未成年人的合法權益。因此，應將收容教養(yǎng)與精神病人強制醫(yī)療等同視之，將其決定權歸于法院。立法上做如此處理，有利于兩者在法律地位上的平衡，而這當然要以刑法上明確收容教養(yǎng)的法律性質、權限歸屬為前提。

四、在刑法中規(guī)定保安性措施的類型

本文第一部分列舉的現有的具有預防犯罪功能的保安性措施，分別由行政法律和刑事法律加以規(guī)定。將一些行政法律所規(guī)定的保安性措施納入刑法當中，應當符合兩個條件：（1）應以適用對象已實施犯罪或者雖不構成犯罪但已具有刑事不法的危害行為為前提。如此，即將勞動教養(yǎng)、對無犯罪行為的吸毒人員的強制隔離戒毒、對一般的賣淫嫖娼人員的強制醫(yī)療等排除于可進入刑法的序列。（2）這些保安性措施應當具有預防再犯的性質，而不是單純地因為犯罪而被限制或者剝奪了某些權益。例如，上文所例示的，對犯有一定罪行的教師、執(zhí)業(yè)醫(yī)師等人員禁止從事原職業(yè)的措施，不應納入到刑法中。進而言之，有必要為可納入刑法的保安性措施設置 “門檻”，將那些不是因犯罪或嚴重危害社會行為而設立的具有預防犯罪性質的保安性措施、那些雖屬于實施犯罪的法律后果但不具有預防再犯性質的措施，擋在刑法的 “門外”。當然，如此，并非對這些 “門檻”外的各種行政性措施置之不理，而是從優(yōu)化權力配置的角度出發(fā)，將由此產生的問題交由行政法律統(tǒng)一或者協(xié)調處理。比如，通過制定 《常習違法行為人矯治法》①目前處于起草之中的法律提案，名為 《違法行為矯治法》。這一名稱多少有些名不符實：首先，矯治的對象是人而非行為；其次，并非所有的違法行為人都要進行強制性的矯治，只有常習違法行為人才有予以強制矯治的必要。來替代有關勞動教養(yǎng)的法律規(guī)定。

設置第一道門檻的根據在于保持刑罰與保安性措施適用前提的相稱，即行為人的行為已經構成犯罪，或者行為人的危害行為已經達到刑法所規(guī)定的、構成犯罪所需的社會危害性程度，已經構成一種刑事不法行為。換言之，這一 “準入條件”可以保持同為犯罪或刑事不法行為之法律后果之間的基本相當。對于勞動教養(yǎng)等而言，其適用前提是行為人的常習違法行為尚不構成犯罪，而將其納入刑法會破壞刑罰與刑法中保安性措施的相稱關系。這樣的法律設計，可以在相應的刑事訴訟設計中保持優(yōu)勢。按照我國目前的刑事法制，進入刑事訴訟程序也需要一定的 “門檻”，為此，最高人民檢察院與公安部先后出臺了三個有關立案標準的規(guī)定，以明確具體犯罪的 “門檻”。只有在達到了刑事立案 “門檻”的情況下，某一刑事案件的處理才可能進入審查起訴和審判環(huán)節(jié)。當保安性措施適用的前提被設定為犯罪或者刑事不法行為時，則對于保安性措施適用程序的 “門檻”與刑事立案 “門檻”一致，如此，既可以保證刑事立案標準的統(tǒng)一，也可以保證刑事立案后的訴訟程序循序進行。例如，新刑事訴訟法對有關精神病人強制醫(yī)療程序的規(guī)定，即能體現這一意旨。這一程序的適用前提就是行為人“實施暴力行為，危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全”①其適用實質條件是行為人患有精神疾病且 “有繼續(xù)危害社會可能”。，進而言之，該行為須已達到犯罪所具有的客觀社會危害性程度，這一客觀標準已經符合刑事立案的條件。在這種情形下，公安機關在立案后也須查清事實，然后將認為符合強制醫(yī)療條件的，再行移送檢察機關向法院提起；如果法院認為不符合精神病人強制醫(yī)療條件的，當其理由是該人并非精神病人時，依循法理，公安機關應再行偵查并移送檢察機關提起訴訟。違法所得沒收程序的設計也采取相同的程序結構。設若將勞動教養(yǎng)等納入到刑法中，則提起勞動教養(yǎng)的前提與目前刑事立案條件不吻合，由此等于是在現有刑事訴訟程序之外再行設計了一個具有單獨 “入口”的平行程序，而這一程序絕不能被認為是一種刑事訴訟程序。

設置第二個 “門檻”的根據在于保證進入刑法的保安性措施必須具有預防犯罪的功能，這也是為了確保刑法中規(guī)定的保安性措施的正當性。例如，就禁止或者限制執(zhí)業(yè)而言，《教師法》等法律中所規(guī)定的限制或禁止執(zhí)業(yè)并沒有明顯的預防再犯功能，一則這類人員所犯罪行與其職業(yè)并無直接聯系，二則行為人的職業(yè)并不當然地為其提供犯罪上的便利或機會。從某種意義上說，這些措施更像是一種懲罰。而對于上引 《公司法》第147條有關董事、監(jiān)事、高級管理人員資格的規(guī)定中，對于因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序，被判處刑罰、且執(zhí)行期滿未逾五年的行為人，法律限制其執(zhí)業(yè)，與 《教師法》等法律的規(guī)定卻并不相同：一是行為人已實施的犯罪類型與其擔任公司董事、監(jiān)事或高級管理人員所獲職權相關聯；二是限制其執(zhí)業(yè)的目的在于，防止其利用職權再次實施與利用職權相關的犯罪。所以，對于 《教師法》等法律中規(guī)定的沒有明顯預防犯罪功能的措施，就不應納入到刑法中，而對于如 《公司法》第147條規(guī)定所確立的保安性措施，則應納入到刑法中。

五、在刑法中以專章形式規(guī)定保安性措施的必要性

在刑法中對一些保安性措施予以正名，對這些措施的法律定位、性質予以明晰，并非一定要用 “保安處分”這個名稱，但卻需要以明確的法律表達來確定這些保安性措施的 “身份”。通過在刑法總則中設立專章的形式，將刑事法律中已規(guī)定的保安性措施和一些行政法律中所規(guī)定的具有同樣性質的保安性措施予以統(tǒng)一規(guī)定，就是一種明確的法律表達，以此可以明示這些保安性措施的法律定位、性質，協(xié)調其與刑罰的關系，妥善處理其與刑事訴訟法相關制度和規(guī)范的關系。

以專章形式規(guī)定保安性措施，顯然有利于明確這些保安性措施的法律性質。就精神病人強制醫(yī)療而言，現行刑法將之規(guī)定于第18條有關精神病人刑事責任能力的條款當中，如果僅從該條文來看，無法明確界定其法律性質：行政保安性措施？福利性社會保障？刑事保安性措施？從不同角度理解，似乎都可以成立。然而，在刑事訴訟法中規(guī)定精神病人強制醫(yī)療程序，實際上是從程序法的角度確認了其刑事保安性措施的法律性質。立法如此處理，其實混淆了實體法與程序法的功能，程序法 “越俎代庖”，解決了實體法應該解決的問題。不過，既然立法已經形成如此局面，就應當在刑法中相應地明確其法律性質。同樣，收容教養(yǎng)雖出現于刑法，但常被解讀和定義為行政性教育措施。從法律之間的關系來看，刑法作為基本法律，其效力位階高于 《預防未成年人犯罪法》，后者對收容教養(yǎng)的規(guī)定，實際上是以刑法作為立法根據的。既然如此，對收容教養(yǎng)的法律性質，就應當依刑法來確定，應將其界定為刑事保安性措施，然而，實踐中卻又由公安機關具體行使。收容教養(yǎng)這一直接關系到未成年人權益的保安性措施，由于法律性質不清，在實踐中也就存在著一定的混亂。因此，以專章形式將這些保安性措施收入其中，就可以解決其法律定位和性質問題。

將保安性措施統(tǒng)一作專章規(guī)定，可以較好地協(xié)調其與刑罰一章的關系。雖然可以說因犯罪或者刑事不法行為而引起的保安性措施與刑罰一樣，都可以視為一種法律后果，但兩者的性質不同、功能各異，所以，對這類保安性措施統(tǒng)一加以規(guī)定，可以很好地區(qū)分其與刑罰之間的關系。從觀念上看，刑罰雖然也有預防犯罪的一面，但是其主要的價值在于報應，即對犯罪的報應，無犯罪則無刑罰；某一行為是否構成犯罪，是應否適用刑罰的唯一條件。對于保安性措施而言，行為人的行為是否構成犯罪或者刑事不法行為，只是對該人應否適用保安性措施的一個事實前提，沒有這一前提，當然也就不存在適用刑事保安性措施的可能性 （但不排除適用刑法之外的行政保安性措施的可能），然而，即便存在這一前提，也不意味著一定要適用保安性措施，只有在該人具有可預測的再次危害社會的可能的情況下，才有必要通過適用保安性措施予以矯治。如此差異，也就決定了將保安性措施與刑罰這兩種不同的法律后果分別加以規(guī)定的必要性?，F行刑法在刑罰和刑罰的具體運用二章中有關禁止令的規(guī)定（第38條）、刑事沒收的規(guī)定 （第64條）都屬于保安性措施，應從有關刑罰的規(guī)定中剝離出來，單獨地加以規(guī)定，如此，不僅有利于明確其法律性質，也有利于保障適用對象的權益免于不當損害，優(yōu)化相應的決定權力。此外，從合理性角度看，對于自由刑執(zhí)行所附帶適用的強制勞動，也應視為保安性措施，而不應作為刑罰執(zhí)行的內容，進而言之，應將強制勞動從刑罰執(zhí)行中分離出來，作為一種保安性措施單獨決定是否予以適用。因為從憲法上看，公民具有勞動權 （《憲法》第42條）①我國 《憲法》第42條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。”但這一義務顯然不能作為刑罰執(zhí)行中強制勞動的憲法根據。，其中包括選擇是否勞動的權利。強制勞動，實際上就是限制公民的這一權利。對于這一權利的剝奪，并不在刑罰的價值和功能考慮之內，也不當然地構成懲罰的組成部分。只有在將強制勞動視為保安性措施的情況下，在由法院經裁量后作出決定的情況下，才能使強制勞動在法律上獲得正當性。所以，將強制勞動從自由刑執(zhí)行中分離出來，歸入保安性措施，應是刑事法治的當然要求。

以專章化的形式處理保安性措施的刑法化問題，也有利于其與刑事訴訟程序相協(xié)調。刑法作為裁判規(guī)范的法律規(guī)范體系，實質上是在對刑罰權進行規(guī)范和限定。刑法對刑罰權的具體規(guī)范，是關于刑罰權作用范圍及其強度的法律，即何為犯罪以及如何進行懲罰的法律；而刑事訴訟法是關于刑罰權具體實施程序的法律。既然兩者的法律性質、功能不同，因而就應該各司其職，從不同側面規(guī)范刑罰權權能。從這個角度看，刑事訴訟法關于精神病人強制醫(yī)療等程序的規(guī)定，實際上 “代行”了刑法的職責。在這種情況下，就需要刑法的進一步完善以化解新刑事訴訟法帶來的壓力。而且，可以以此為契機，對現有的保安性措施進行一次 “大清理”，通過專章化規(guī)定將保安性措施一并加以規(guī)范。如此，通過刑法明確這些保安性措施的法律性質和地位，進而就會為如何適用保安性措施提出程序性方面的問題，并促使刑事訴訟法對保安性措施也一并加以統(tǒng)籌考慮。而所有這些考慮的關鍵就是：這些保安性措施的適用應當由法院來決定，屬于司法權的范疇；這些保安性措施的適用，因為涉及公民重大權益的限制乃至剝奪，所以必須設立充分而有效的程序保障機制。

總之，在刑法中設專章規(guī)定保安性措施，是徹底解決當前這類關系公民重大權益法律制度的一個最優(yōu)路徑，也是徹底解決目前刑事法律與行政法律之間、刑法與刑事訴訟法之間混亂局面的一個最佳選擇。

我們當然可以設想，在刑法之外設立專門的集中規(guī)定保安性措施的法律，把所有保安性措施的決定權也一并歸于法院，如此，也就沒有必要另外制定 《常習違法行為人矯治法》了。不過，即便這個設想有朝一日具有可資考慮的現實可能，其規(guī)定的保安性措施也應進行必要的區(qū)分，就是將以犯罪或刑事不法行為為事實前提的保安性措施和以常習違法行為為前提的保安性措施區(qū)分開來。這樣的設想如果實現，就會使刑法真的成為純粹的 “刑罰法”。在此，筆者并不否認這種設想的合理性，只是目前設想的實現條件還不具備。從目前法律體系及相應的公權力架構來看，將行政法律中規(guī)定的保安性措施與現行刑事法律中規(guī)定的保安性措施，以專章的形式在刑法中予以規(guī)定，是一個妥當且可行的立法路徑，如此，不僅可以妥善地解決保安性措施的合法律性問題，也可以為其適用提供明確的法律根據，更可以為其程序性保障提供實體法基礎。

［1］參見曾憲義主編：《中國法制史》，北京，中國人民大學出版社，2000；高銘暄主編：《刑法學原理》（第三卷），北京，中國人民大學出版社，1994。

［2］劉生榮：《保安處分之利弊析》，載 《國外法學》，1988（6）。

［3］參見高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》（下），北京，中國人民公安大學出版社，1998。

［4］李適時：《關于 〈中華人民共和國刑法修正案 （八）（草案）〉的說明》，參見http：／／www.npc.gov.cn／huiyi／lfzt／xfxza8／2011-05／10／content＿1666058.htm。