三木浩一(著) 張慧敏(譯)

文書提出命令申請與審理程序
——以日本民事訴訟為視角

三木浩一(著) 張慧敏(譯)［1］

引 言

日本民事訴訟法［2］日本現(xiàn)行民事訴訟法于1996年6月26日頒布，1998年1月1日施行，屢經(jīng)修改。最后一次修改為2011年?！g者注文書提出命令及其審理程序的有關(guān)規(guī)定中，由現(xiàn)行法首次規(guī)定的內(nèi)容有以下幾條：1.220條4號文書提出命令申請的必要性要件(221條第2項)；2.裁判所的文書特定程序(222條)；3.用以審理文書持有人是否具有文書提出義務(wù)的“暗室程序”(223條3項)；4.只針對文書的某一部分內(nèi)容提起的文書提出命令(223條1項后段)。日本現(xiàn)行法中雖然也有其他條文規(guī)定了文書提出命令的內(nèi)容，但這些條文原則上只是把舊法條文由古文轉(zhuǎn)化為現(xiàn)代文，條文內(nèi)容本身并無變化。這些條文中又有一部分，雖然條文內(nèi)容本身并無變化，但受現(xiàn)行法新設(shè)、修改的規(guī)定的影響，其解釋和運(yùn)用已經(jīng)與舊法頗為不同，這類規(guī)定也將是本文的探討對象。而對于那些在解釋運(yùn)用上雖然具有爭議，但理論爭議狀況與舊法相比并無不同的條文，則由于篇幅有限不納入本文探討范圍。

一、文書提出命令的申請

1.總說

當(dāng)事人要求裁判所發(fā)出文書提出命令時，必須依照221條的規(guī)定提起申請。即，當(dāng)事人依據(jù)220條1號至3號規(guī)定［1］日本民事訴訟法第220條(文書提出命令):符合以下情形時，文書持有人不能拒絕提出文書。1.當(dāng)事人自己持有并且已經(jīng)在訴訟中引用的文書。2.舉證人有權(quán)請求持有人交付文書或閱覽文書。3.制作該文書是為了保護(hù)舉證者的利益，或者該文書記載了舉證者與文書持有人的法律關(guān)系的相關(guān)內(nèi)容。4.除了以上三種情形之外，如果被申請文書不具備以下任何一種情形，則持有人也不能拒絕提出文書。イ、被申請文書記載了有關(guān)文書持有人，或者與文書持有人有196條各號規(guī)定的關(guān)系的人的196條中規(guī)定的各事項。ロ、文書內(nèi)容有關(guān)公務(wù)員的職業(yè)秘密，并且提出該文書有可能會危害公共利益或者顯著妨害公務(wù)執(zhí)行。ハ、文書記載了第197條第1項第2號的事實，或者記載了197條第1項第3號規(guī)定的事項，且未被免除保密義務(wù)的。ニ、專供持有人使用的文書(國家或地方公共團(tuán)體持有的文書中，公務(wù)員組織性使用文書除外)。オ、有關(guān)刑事事件的訴訟文書或者未成年人保護(hù)案件筆錄及此類事件中扣押的文書。1～3即220條的1至3號規(guī)定，4即220條4號規(guī)定。日本民事訴訟法第196條(拒絕作證的權(quán)利):當(dāng)證人證言涉及的內(nèi)容有可能使證人，或與證人有本條以下關(guān)系的人受到刑事追訴，或者使其受到有罪判決時，證人可以拒絕作證。證言中含有可能損害以下人員名譽(yù)的事項時同樣處理:1.是證人的配偶，或者與證人具有四等內(nèi)的血親關(guān)系，又或者是證人的三等內(nèi)姻親及曾是證人的三等內(nèi)姻親。2.是證人的監(jiān)護(hù)人或者被監(jiān)護(hù)人。日本民事訴訟法第197條第1項:以下情形下，證人可以拒絕作證。1.符合第191條第一項規(guī)定時。2.醫(yī)師、藥劑師、醫(yī)藥品販賣者、助產(chǎn)士、律師(包括外國法律事務(wù)律師)、專利代理人、辯護(hù)人、公證人、宗教人士、負(fù)責(zé)祈禱或祭祀的人員或者曾經(jīng)負(fù)責(zé)祈禱和祭祀的人員等，由于其職業(yè)而獲知的事實，并且就該事實具有保密義務(wù)，但卻就該事實接受盤問時。(第197條第1項第2號)3.就有關(guān)技術(shù)秘密或職業(yè)秘密的事項接受盤問時。(197條第1項第3號)——譯者注提起文書提出命令申請時，必須明確以下事項：①文書的標(biāo)示(可以使文書得以確定的形式要件，如文書的標(biāo)題等)；②文書的要旨；③文書持有人；④文書欲證明的事項；⑤按照法律規(guī)定，文書持有人負(fù)有的文書提出義務(wù)(221條第1項～5項內(nèi)容)。若當(dāng)事人依據(jù)220條4號規(guī)定申請文書提出命令，則除了以上①～⑤外，還必須滿足第六項要件，即⑥使用文書提出命令的必要性(221條第6項內(nèi)容)。［1］日本民事訴訟法規(guī)定了當(dāng)事人可以下述三種方式提出書證:1.直接提交書證；2.申請文書提出命令，強(qiáng)制對方當(dāng)事人或第三人提交其持有的書證；3.申請文書的委托提交，委托對方當(dāng)事人或第三人提出其持有的書證(參見日本民事訴訟法第219條、226條)。文書提出命令與文書的委托提出的區(qū)別在于，文書提出命令具有強(qiáng)制性。而文書的委托提出則為任意提出，不具有強(qiáng)制性。日本民事訴訟法221條規(guī)定，舉證人依據(jù)220條4號申請文書提出命令時，必須證明使用文書提出命令的必要性。——譯者注日本民事訴訟法規(guī)定文書提出命令申請必須以書面形式提出(民事訴訟規(guī)則140條1項)，因此以上事項同時也是文書提出命令申請書的必要記載事項。［2］舊法時，申請人以口頭方式申請文書提出命令雖然是可能的(舊法150條)，但基于主張具體事實以賦予舊法312條根據(jù)的必要性，及使這些具體事實與證明資料相關(guān)聯(lián)的主張的必要性等方面的要求，使得現(xiàn)實事件中的文書提出命令均是以書面形式進(jìn)行申請。隨著220條規(guī)定對文書提出義務(wù)范圍的擴(kuò)大，現(xiàn)行法下對文書提出命令申請的審查判斷變得愈發(fā)復(fù)雜，可以想見基于該條產(chǎn)生的事實主張也將變得愈發(fā)詳細(xì)。因此才設(shè)置了民事訴訟規(guī)則140條第一項，明確規(guī)定文書提出命令申請的審理程序。參照《條解民事訴訟規(guī)則》二九七頁。

上述①至⑥的必要記載事項中，⑥是現(xiàn)行法新創(chuàng)設(shè)的規(guī)定。①至⑤雖然只是簡單地將舊法313條的各號規(guī)定從古文轉(zhuǎn)換為現(xiàn)代文，但是與舊法相比，新法下的①至⑤中的某些法律解釋已經(jīng)發(fā)生變化，因此有必要在以下方面予以重新討論。第一，①、②規(guī)定的目的在于具體確定申請的對象文書。但是，當(dāng)申請人依新法規(guī)定的文書特定程序［3］日本民事訴訟法222條(文書特定程序):①申請文書提出命令時，如果明確前條第一項第一號及第二號的記載事項有顯著困難，申請人可以以明確該文書的其他相關(guān)事項代替前條第一項的第一號及第二號。但是該其他事項的明確必須能夠使文書持有人識別對象文書。這時，申請人應(yīng)向裁判所提出申請，請求裁判所要求文書持有人明確該文書的前條第一項第一號及第二號內(nèi)容。②申請人依據(jù)前項規(guī)定向裁判所提出申請時，除申請明顯沒有理由外，裁判所可以要求文書持有人明確前項規(guī)定后段中所言事項。申請文書提出命令時，法律對文書特定的要求顯然會發(fā)生程度上的變化。第二，新創(chuàng)設(shè)的第224條第3項規(guī)定了文書持有人不服從文書提出命令時的法律后果。但是這一規(guī)定的前提是，未能具體主張對象文書記載了何種內(nèi)容的申請也有可能被認(rèn)為合法。因此，這一規(guī)定的創(chuàng)設(shè)是否會對①、②項規(guī)定的解釋產(chǎn)生影響也將成為問題。第三，新創(chuàng)設(shè)的220條4號并未要求當(dāng)事人與文書具有某種積極關(guān)系，而只是要求對象文書不存在イ至ハ中規(guī)定的除外事由［4］“イ至ハ……”日本文章的邏輯排列方法之一。類似“1至3……”“a至c……”等表述方法?！g者注。因此，當(dāng)申請人依據(jù)220條4號規(guī)定申請文書提出命令時，對必要

222條②中的“裁判所可以要求文書持有人明確前項規(guī)定后段中所言事項”即222條第一項第一號的“文書的標(biāo)示”及第二號的“文書的主旨”?！g者注記載事項中的第⑤項要求應(yīng)作相應(yīng)的特別考察。

2.關(guān)于“文書的標(biāo)示”及“文書的要旨”

(1)文書特定責(zé)任

221條第1項第1號中規(guī)定的“文書標(biāo)示”是指，文書的標(biāo)題、制作者［1］當(dāng)事人提出文書作為書證時，除非從該文書記載的內(nèi)容中能夠明確得知文書制作者，否則必須在證據(jù)說明書中明確記載該文書的目錄及制作者。、類別、制作日期等能夠使對象文書得以特定的事項。同條同項2號的“文書的要旨”是指文書記載內(nèi)容的概略要點(diǎn)。當(dāng)僅依“文書標(biāo)示”并不能充分具體地特定對象文書時，便可以通過“文書要旨”來補(bǔ)充完成對象文書的特定。［2］所謂的“文書的標(biāo)示”及“文書的主旨”并不是任何時候都可以明確區(qū)分，而且也并不具有非區(qū)分不可的實際益處。司法實務(wù)中，將二者一并記載于文書提出命令申請書中的情況也并不少見。因此，這兩項規(guī)定在具有相輔相成、共同完成使某一對象文書得到特定這一機(jī)能的同時，也意味著申請人負(fù)有特定某對象文書的責(zé)任。但是，由于文書提出命令的對象文書是處于他人支配之下，所以申請人并不是在任何時候都能輕易地完成文書特定責(zé)任。在這種情形下，如果對申請人的文書特定責(zé)任作過于嚴(yán)苛的要求，有時會將不可能完成的任務(wù)強(qiáng)加于申請人。正是基于這一考慮，現(xiàn)行法新設(shè)了222條文書特定程序，以期減輕當(dāng)事人的文書特定責(zé)任。因此，如果當(dāng)事人申請利用文書特定程序，那么申請人的文書特定責(zé)任與普通的文書提出命令申請時相比必然會產(chǎn)生差異。

(2)申請人未申請利用文書特定程序

申請人只是申請文書提出命令，并未申請文書特定程序時，對“文書標(biāo)示”及“文書要旨”的記載要求原則上應(yīng)按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)進(jìn)行解釋。即，有關(guān)這兩項事項的記載，原則上必須具體到能夠使對象文書充分特定的程度。但是，有以下兩個問題需要留意：

［a］申請文書提出命令時，如果申請人無法參與對象文書的制作過程，或者沒有任何機(jī)會了解該文書的記載內(nèi)容，那么要求申請人完成嚴(yán)格的文書特定責(zé)任幾乎是不可能的。特別是在證據(jù)呈現(xiàn)構(gòu)造型偏在特征的現(xiàn)代型訴訟中，這一問題已經(jīng)顯示出類型化特征。因此，在昭和40年代到50年代期間，隨著申請文書提出命令的證據(jù)偏在型案件數(shù)量的驟增，裁判所接連作出多項決定，對未能充分完成文書特定責(zé)任的文書提出命令申請的合法性予以肯定，［1］高松高決昭和五〇年七月一七日訴月二一卷九號一九二七頁，東京高決昭和五〇年八月七日下民二六卷五—八號六八六頁，浦和地決昭和四七年一月二七日判時六五五號一一頁等。理論界支持這種傾向的學(xué)說也成為舊法下的有力學(xué)說。［2］竹下守夫:《摸索的な証明と文書提出命令違反の効果》，《吉川追悼·手続法の理論と実踐(下)》(法律文化社，一九八一)一七二頁。那么，現(xiàn)在的問題是，現(xiàn)行法下，當(dāng)申請人難以嚴(yán)格地完成特定對象文書的責(zé)任時，是否也應(yīng)沿用舊法觀點(diǎn)，對申請人的文書特定要求作較為寬緩的解釋?

當(dāng)然，我們可以認(rèn)為，由于現(xiàn)行法222條文書特定程序［3］日本民事訴訟法第221條(文書提出命令申請):1.提出文書提出命令申請時，必須明確以下內(nèi)容。①文書的標(biāo)示。②文書的要旨。③文書持有人。④文書欲證明的事實。⑤文書持有人負(fù)有的文書提出義務(wù)。2.依前條(220條，譯者注)第四號規(guī)定申請文書提出命令時，必須具有使用文書提出命令的必要性?！g者注正是基于上述情形所設(shè)定，因此申請人應(yīng)首先考慮利用文書特定程序。在申請人沒有申請利用文書特定程序，而對象文書又未實現(xiàn)充分特定時，申請將不再被允許?？墒牵偃缟暾埲穗m然并未完成對象文書的充分具體特定，但已經(jīng)明確了文書的某些事項。而文書持有人可以根據(jù)這些事項，利用自己的知識及掌握的信息識別對象文書，那么即使裁判所肯定其申請的合法性，也不會給文書持有人造成顯著的不利益。另外，文書特定程序只是一種寬緩的制度，并不具有直接的制裁性。如果把這一規(guī)定理解為法律要求申請人在申請文書提出命令時，必須經(jīng)常性地利用文書特定程序的話，無異于強(qiáng)加給申請人不必要的負(fù)擔(dān)(具體論述參照文書特定程序部分)。

因此，申請人申請文書提出命令時，即使對象文書沒有達(dá)到充分具體特定，申請人也并未同時申請利用文書特定程序，只要可以認(rèn)定申請人特定對象文書時有顯著困難的情形，并且依據(jù)申請人已明確的事項內(nèi)容文書持有人可以識別該文書，那么便可以認(rèn)為該申請符合法律規(guī)定。［4］森義之ほか《証拠調(diào)べⅡ》判タ九六五號(一九九八年)六頁。但是，基于裁判所行使釋明權(quán)的一貫性要求，在某些場合下，也可以通過裁判所對申請人進(jìn)行釋明，催促申請人利用文書特定程序。

［b］現(xiàn)行法強(qiáng)化了文書持有人不遵守文書提出命令及妨礙文書使用時的法律責(zé)任。當(dāng)申請人具體主張文書記載內(nèi)容確有顯著困難，而文書持有人又不遵守文書提出命令或有其他妨害該文書使用的情形時，裁判所可以認(rèn)定對方當(dāng)事人［1］譯者注:此處的對方當(dāng)事人為申請人。所主張的、本應(yīng)由對象文書證明的事實真實存在(224條［2］譯者注:日本民事訴訟法224條(當(dāng)事人不遵守文書提出命令的后果):1.當(dāng)事人不遵守文書提出命令時，裁判所可以認(rèn)定對方當(dāng)事人關(guān)于文書記載內(nèi)容的主張真實存在。2.當(dāng)事人為了阻礙對方當(dāng)事人使用，而使自己持有的具有提出義務(wù)的文書毀損滅失，或者采取其他行為使該文書不能使用的，按前款規(guī)定處理。3.前兩項規(guī)定的情形下，如果對方當(dāng)事人難以就文書記載內(nèi)容提出具體主張，并且由該文書證明的事實很難用其他證據(jù)證明時，裁判所可以認(rèn)定對方當(dāng)事人對該事實的主張真實存在。3項)。這一規(guī)定的前提顯然是，即使申請人不能就對象文書的記載內(nèi)容作出明確具體的主張，裁判所也有可能發(fā)出文書提出命令。基于這一新設(shè)規(guī)定，申請人的文書特定責(zé)任可以作出比舊法更為寬緩的解釋。這是因為，如果在申請書記載事項中對文書特定作過于嚴(yán)格的要求，那么224條第3項的規(guī)定便幾乎沒有適用的余地。因此有意見認(rèn)為，申請人的文書特定即使具有一定的抽象性、概括性，也應(yīng)視其已滿足了法律要求。［3］大村雅彥:《文書提出命令⑥——発令手続きと制裁》，《新民訴大系3》二二六頁。

很顯然，作為申請書記載事項的“文書標(biāo)示”及“文書要旨”，法律確實不會要求其具體特定到使224條3項無法適用的程度，但也不能因此便輕率地解釋為從224條3項的規(guī)定中可以推導(dǎo)出法律對文書特定程度的要求。這是因為224條3項所謂的文書記載內(nèi)容的具體主張，是指依據(jù)224條1項、2項規(guī)定作出的真實擬制的事實，而這一事實通常比文書特定要件中的“文書標(biāo)示”及“文書要旨”更為具體。因此，法律雖然不會要求申請書記載事項具體特定到使224條第3項無法適用的程度，但仍然要求對象文書能夠特定。從這個意義上講，224條3項的規(guī)定并不會對文書特定責(zé)任產(chǎn)生直接影響。［4］舊法時有觀點(diǎn)指出，法律對“文書要旨”的記載要求，并非是出于持有人違反文書提出命令時的設(shè)想，法院發(fā)出文書提出命令后，也不會經(jīng)常發(fā)生持有人不提出文書的問題。因此，即使在適用當(dāng)時的316條及317條時，有關(guān)“文書要旨”的記載有可能會成為認(rèn)定對方當(dāng)事人觀點(diǎn)真實的資料，但仍然應(yīng)當(dāng)將申請書記載事項是否充分與該項記載對適用316條、317條是否有幫助作為不同的問題來考慮。這一觀點(diǎn)即使在現(xiàn)行法下也依然具有合理性。

(3)申請人申請利用文書特定程序

申請人在申請文書提出命令時也申請了文書特定程序的，只要申請書中有關(guān)該文書的記載事項能夠使文書持有人識別該文書，該申請便被認(rèn)為符合法律規(guī)定(222條1項)。這里所說的“使持有人能夠識別文書的事項”，其具體性要求可以比“文書標(biāo)示”及“文書要旨”低，即，申請階段的文書特定的要求已經(jīng)趨向緩和。［1］參見《一問一答》二六〇頁。但是過于抽象概括，以致文書持有人根本無從識別對象文書的申請顯然也并不符合法律要求。因此，即使申請人申請了文書特定程序，申請書記載事項仍需具有一定程度的具體性。關(guān)于“一定程度的具體性”的具體內(nèi)容，將在本文第三部分“識別可能性”部分予以論述。

3.依220條4號規(guī)定提起的申請

220條4號規(guī)定的一般文書提出義務(wù)是現(xiàn)行法新設(shè)的產(chǎn)物。如果申請人依這一規(guī)定申請文書提出命令，則裁判所在審查申請書記載事項時，應(yīng)與其他文書提出義務(wù)相區(qū)別，作個別考察。

(1)關(guān)于“文書提出義務(wù)原因”?！睹袷略V訟法》第220條1號至3號明確規(guī)定了當(dāng)事人與對象文書之間應(yīng)具有的特別關(guān)系，即文書持有人產(chǎn)生文書提出義務(wù)的要件。因此，依據(jù)1—3號規(guī)定申請文書提出命令時，為滿足220條第1項第5號規(guī)定的要求，申請書中必須明確記載足以表明當(dāng)事人與對象文書之間具有特別關(guān)系的具體事實。與此相反，220條4號規(guī)定的則是不問當(dāng)事人與對象文書有無特別關(guān)系的一般提出義務(wù)。因此，依據(jù)220條4號規(guī)定申請文書提出命令時，申請人很難在申請書中明確記載提出義務(wù)的原因，因此有無イ至ハ中規(guī)定的除外事由就成為記載事項中的重要問題。［2］大村雅彥:《文書提出命令⑥——発令手続きと制裁》二二七頁。通說認(rèn)為，除外事由的證明責(zé)任應(yīng)由申請人承擔(dān)。［3］有關(guān)應(yīng)由申請人負(fù)證明責(zé)任的觀點(diǎn)，參見《一問一答》二五六頁；田原睦夫:《文書提出義務(wù)の範(fàn)囲と不提出の効果》ジュリ一〇九八號(一九九六)六三頁；竹下守夫:《新民事訴訟法と証拠収集制度》，《法學(xué)教室》一九六號(一九九七)一九頁；伊藤·三六二頁；松本＝上野·三〇〇頁など。因此，申請人就不存在220條4號規(guī)定的除外情形負(fù)有證明責(zé)任。不過，即使由文書持有人負(fù)除外事由的證明責(zé)任，［4］應(yīng)由文書持有人負(fù)有除外事由的證明責(zé)任的觀點(diǎn)，參見佐藤彰一《証拠収集》法時六八卷一一號(一九九六)一九頁，石田秀博《証拠収集制度の改革》自正四八卷三號(一九九七)八八頁等。從與221條5號規(guī)定(無論哪種提出義務(wù)，申請人在申請文書提出命令時都必須將持有人負(fù)有文書提出義務(wù)的原因作為必要記載事項記入申請書)及221條2項規(guī)定(依據(jù)220條4號規(guī)定申請文書提出命令的，該申請必須具有補(bǔ)充性)的整合性上來看，不存在法律規(guī)定的除外事由這一主張責(zé)任也應(yīng)由申請人承擔(dān)。只是這種情況下法律將主張責(zé)任和證明責(zé)任進(jìn)行了分離。［1］即使以主張責(zé)任與證明責(zé)任的一致原則為前提，也可以通過立法將除外事由的證明責(zé)任分別賦予不同的當(dāng)事人。參見中野《現(xiàn)在問題》二一六頁、二二一頁。

這樣接下來要面對的問題便是申請書的記載內(nèi)容及其具體程度。毋庸多言，證明不存在法律規(guī)定的除外事由的具體事實自然應(yīng)是申請書的記載事項。除此之外，對象文書作為證據(jù)的重要性及替代證據(jù)的提出困難性等也應(yīng)成為記載內(nèi)容之一。這是因為，在舊民事訴訟法時期的判例中，裁判所在判斷“技術(shù)·職業(yè)秘密”及“自己使用文書”等時便已經(jīng)會考慮對象文書在該訴訟中的重要性以及提出代替證據(jù)的困難性等內(nèi)容，［2］參見仙臺地決平成五年三月一二日判タイ八一八號七〇頁、仙臺高決平成五年五月一二日判時一四六〇號三八頁等。另外，札幌高決昭和五四年八月三一日下民三〇卷五一八號四〇三頁中記載了以比較衡量的方法判斷是否具有舊法二八一條一項三號規(guī)定的拒絕作證的權(quán)利的判例?，F(xiàn)行法則正式立法肯定了“技術(shù)·職業(yè)秘密”及“自己使用文書”是法律認(rèn)可的除外事由。舊法下的有力學(xué)說，也支持司法實務(wù)中這一傾向。［3］學(xué)術(shù)界中有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)在進(jìn)行包括訴訟法考量在內(nèi)的綜合衡量后，再對是否具有文書提出義務(wù)作出判斷。參照小島武司《判批》判時五八四號(一九七〇)一二八頁，小林秀之《民事審判の審理》(有斐閣·一九八七)二三二頁。適用新法以來的多數(shù)見解認(rèn)為，有關(guān)220條4號イ乃至ハ項規(guī)定的除外事由的證明責(zé)任，應(yīng)結(jié)合考察訴訟物及訴訟爭點(diǎn)的特性后相對決定的觀點(diǎn)。［4］《新堂》五一一頁。竹下教授認(rèn)為，有關(guān)イ項的除外事由，持有人是否具有提出義務(wù)這一判斷本身并不包含利益衡量，但在判斷是否具有侵犯名譽(yù)權(quán)的情形時會加入一定程度的利益衡量因素。這種利益衡量必然會反射回文書提出義務(wù)的判斷中，因此有關(guān)持有人是否具有文書提出義務(wù)也可以在這一范圍內(nèi)進(jìn)行利益衡量。另外，有關(guān)ハ項的除外事由中，對象文書是否自己使用文書這一點(diǎn)，必須結(jié)合訴訟物及爭點(diǎn)的特點(diǎn)相對地判斷。參見《研究會〈17〉》ジュリ一一二五號(一九九七)一一九頁、一二二頁“竹下守夫發(fā)言”。筆者也認(rèn)為，在判斷舉證人的文書提出命令申請是否具有法律規(guī)定的除外事由時，應(yīng)綜合衡量對象文書在該訴訟中的必要性等因素之后決定，不應(yīng)僅從除外事由的客觀性質(zhì)一概而論。關(guān)于記載事項內(nèi)容的具體化程度，由于申請人通常很難提出該文書不具有“涉及持有人技術(shù)·職業(yè)秘密”的內(nèi)容，或者該文書不是“專供持有人自己使用的文書”等具體主張，所以申請人只要能夠從自己掌握的信息中合理推測出該文書的有關(guān)事項并在申請書中予以載明，或者申請人已在申請書中記載了該文書的概略事項，就可以視為該申請已經(jīng)滿足了法律要求。［5］參見大村雅彥《文書提出命令⑥——発令手続きと制裁》，《新民訴大系3》二二七頁。因此，當(dāng)申請書中已經(jīng)大致載明了該文書的概略事項時，如持有人不想提交對象文書，則需就該文書記載中具有法律規(guī)定的除外事由作出具體主張。

(2)文書提出命令的必要性

法律要求，依據(jù)220條4號申請文書提出命令時，必須具備必要性(221條2項)要件，即申請人申請文書提出命令的必要性。這是因為，本應(yīng)由舉證者負(fù)提出義務(wù)的證據(jù)，通過裁判所的文書提出命令，會轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)制他人提出。這便可能導(dǎo)致舉證者對其可以自行收集提出的證據(jù)也不付出努力收集提出，而只是一味依靠文書提出命令將自己的證據(jù)提出責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給他人。很明顯，這于文書持有人而言有失公平。因此，從這一意義上講，220條4號的文書提出命令申請作為證據(jù)提出方式(219條)應(yīng)該是具有補(bǔ)充性的。而依據(jù)220條1號至3號規(guī)定申請的文書提出命令則不要求這種補(bǔ)充性。這是因為，依1號至3號規(guī)定申請的文書提出命令要求當(dāng)事人與對象文書之間具有某種特別關(guān)系，這便使文書提出命令的必要性要求已然包含于其義務(wù)要件之中。［1］《一問一答》二五七頁。

關(guān)于欠缺必要性要件的情形，立法負(fù)責(zé)人作了如下舉例說明：依法令可以獲得的文書，如登記簿等，以及通常情況下容易獲得的文書，比如可以在有關(guān)機(jī)關(guān)復(fù)制的文書或者公開發(fā)行的書籍等。［2］《一問一答》二五七頁。另外，可輕易地從文書持有人處獲得的文書也不具有必要性要件。從上述實例中可以看到，多數(shù)情況下判斷文書提出命令申請是否滿足必要性要件并非十分困難，因此司法實務(wù)中必要性要件的證明責(zé)任成為問題的情況也很少見。但是，如果用其他方式也可以獲取對象文書，只不過會為此花費(fèi)過大的成本或者存在事實上的困難時，則必須衡量情勢后才能對是否具有必要性要件作出判斷，這種情形下的必要性要件證明責(zé)任也會隨之成為問題。從文書提出命令的補(bǔ)充性要求來看，應(yīng)由申請人承擔(dān)必要性要件的證明責(zé)任。此外，無論證明責(zé)任歸屬于哪一方，必要性要件的主張責(zé)任都應(yīng)由申請人承擔(dān)。這一點(diǎn)與220條4號イ至ハ的除外事由的規(guī)定并無二致。只是如果從221條1項各號的記載事項中可以當(dāng)然推導(dǎo)出必要性要件，則可以認(rèn)為必要性要件已經(jīng)得到了主張。

二、文書特定程序

1.總說

申請人在申請文書提出命令時負(fù)有使對象文書具體特定的責(zé)任。即，法律要求，通過“文書標(biāo)示”及“文書要旨”(221條1項1號2號)等事項的記載必須使對象文書能夠具體確定。欠缺具體特定性的文書提出命令申請相應(yīng)地也欠缺合法性。但是，當(dāng)申請人無法參與文書制作過程，或者沒有機(jī)會參與文書中所記載事項的經(jīng)過時，要求申請人具體地確定文書內(nèi)容未免強(qiáng)人所難。因此，為了使申請人能夠具體地確定對象文書，日本在制定現(xiàn)行民事訴訟法時曾探討過以英格蘭的法律開示制度為原型，創(chuàng)設(shè)強(qiáng)制文書持有人開示信息的強(qiáng)制信息開示程序。［1］法務(wù)省民事局參事官室《民事訴訟手続きに関する検討事項》三二頁《別冊NBL23號(商事法務(wù)研究會·一九九一)所収》或者參照法務(wù)省民事局參事官室《民事訴訟手続に関する改正要綱試案》二三頁《別冊NBL27號(商事法務(wù)研究會·一九九四)所収》。但是，立法者擔(dān)心建立這一制度會使司法實務(wù)發(fā)生過于重大的改變，而且現(xiàn)實中這一提案也遭到了一部分相關(guān)者的強(qiáng)烈反對。最后，各方通過討論達(dá)成合意，代替強(qiáng)制信息開示程序?qū)胛臅囟ǔ绦?，以期達(dá)到減緩申請人的文書特定義務(wù)之目的。由此，現(xiàn)行《民事訴訟法》222條的文書特定程序得以創(chuàng)設(shè)。［2］關(guān)于這一經(jīng)過，請參照三木浩一《文書提出命令④——文書特定手続》，《新民訴大系3》一八二頁以下內(nèi)容。

文書特定程序的立法主旨如下：申請人向裁判所提出文書提出命令申請時，如果申請人具體特定文書確有顯著困難，則可以向裁判所申請利用文書特定程序。申請人申請文書特定程序后，在文書提出命令申請的審查階段，法律允許申請人用使文書持有人能夠識別文書的其他事項代替法律規(guī)定的必須事項(即“文書標(biāo)示”及“文書要旨”)。只要申請人在申請書中明確記載的事項能夠使文書所有人識別對象文書，裁判所就不能以未履行文書特定義務(wù)為由駁回當(dāng)事人的申請。除非申請人的申請明顯沒有理由必須立即駁回，否則裁判所均可暫時受理文書提出命令申請，并要求文書持有人明確文書特定所需要的必要事項。文書持有人應(yīng)裁判所要求明確了文書必要記載事項后，申請人可補(bǔ)正文書提出命令申請，裁判所可以依據(jù)補(bǔ)正后的文書提出命令申請發(fā)出文書提出命令。但是，使用了文書特定程序仍不能完成文書特定時，裁判所必須駁回申請人的申請。［1］《一問一答》二五九頁。

在運(yùn)用文書特定程序時，必須解決以下幾個問題：①申請人特定文書具有顯著困難具體是指何種情形(特定困難性)。②使文書所有人能夠識別文書的事項是指何種事項(識別可能性)。③何種情形下文書提出命令申請明顯沒有理由(即時駁回的要件)。④文書所有人不配合裁判所的特定要求的后果(不開示的法效果)等。

2.特定困難性

由于文書提出命令是一種申請?zhí)岢鏊酥湎碌奈臅闹贫?，因此申請人特定文書時自然會有一定程度的困難?；谶@一考慮，222條1項中的特定困難性加入了“顯著”這一字眼。［2］《一問一答》二六一頁。即，只是單純的一定程度的特定困難是不足以滿足特定困難性要件的。只有申請人進(jìn)行了符合期待的合理努力后仍不能特定文書時，特定困難性這一要件才得以滿足。如下幾種情況下申請人特定文書具有顯著困難的：申請人是文書的“外部人員”，沒有機(jī)會參與文書制作過程，也沒有機(jī)會得知文書記載內(nèi)容；申請人雖然是“內(nèi)部人員”，也有可能參與文書制作過程，但實際上完全沒有參與該文書的制作；申請人與文書中所記載事件的經(jīng)過沒有任何關(guān)聯(lián)。不論古典型紛爭還是現(xiàn)代型紛爭，只要存在以上幾種情形之一，都可以認(rèn)為已滿足特定困難性這一要求。具體說來，行政訴訟、勞動訴訟、公益訴訟、產(chǎn)品責(zé)任訴訟、醫(yī)療事故訴訟、藥品訴訟、建筑紛爭訴訟、知識產(chǎn)權(quán)訴訟等領(lǐng)域里存在較多的文書特定顯著困難的情形。

但是，申請人并非只有文書特定程序這一種手段才可以獲得特定文書所需信息。某些時候，通過當(dāng)事人照會(163條)、律師照會(律師法23條2)、證人詢問(190條以下)、當(dāng)事人訊問(207條以下)等方式，申請人也可以獲得特定文書所需要的信息。因此，一個值得探討的問題是，所謂的顯著困難性，是否意味著以上的手段全部用盡后才能申請利用文書特定程序。筆者認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)僅因以上手段沒有用盡便即刻認(rèn)為申請不具有文書特定的顯著困難性。這是因為，如果裁判所只要提出要求就可以期待文書持有人協(xié)助申請人特定對象文書，那么堅持要求申請人用盡以上手段后才可申請文書特定程序的做法，非但不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，反而會給文書所有人造成不必要的負(fù)擔(dān)。［1］《一問一答》二六一頁。當(dāng)然，如果通過以上其他手段可以輕易獲得文書特定所需信息，那么手段未用盡這一事實便有可能成為否定顯著困難性的有力證據(jù)。相反，申請人通過當(dāng)事人照會等手段為特定文書做了充分努力，但由于文書所有人的妨害行為，文書特定最后以失敗告終，那么這一事實也會成為肯定特定困難性的依據(jù)。另外，也應(yīng)允許個別情況下依據(jù)訴訟上的信義原則(2條)減輕申請人的特定責(zé)任。［2］三木浩一:《文書提出命令④——文書特定手続》，《新民訴大系3》一九五頁以下。

3.識別可能性

第222條第1項中規(guī)定，當(dāng)申請人明確文書標(biāo)示及文書要旨具有顯著困難時，應(yīng)減輕申請階段申請人的文書特定責(zé)任。但是，這并不意味著申請人的文書特定責(zé)任將得到完全免除，而是指可以通過記載某些使文書持有人能夠識別對象文書(識別可能事項)的事項而代替文書標(biāo)示及文書要旨的記載。從抽象意義上講，這里所說的識別可能事項是指這樣一些事項：通過對這些事項的明確記載，文書所有人不必花費(fèi)不合理的時間及勞動便可以將對象文書與其他文書相區(qū)別，或者將包括對象文書在內(nèi)的某組文書與其他組文書相區(qū)別。［3］《一問一答》二六二頁。一般情況下，對象文書所屬的“文書范疇”可以被認(rèn)為是識別可能事項。［4］三木浩一:《文書提出命令④——文書特定手続》，《新民訴大系3》一九七頁以下。舊法下曾有通過提示對象文書的范疇而要求法院發(fā)出文書提出命令的案例。如，某特定原子能發(fā)電所建設(shè)糾紛中電力公司在一定期間內(nèi)向國家提交的調(diào)查資料；某一航空飛機(jī)事故中，事故調(diào)查委員會制作的事故調(diào)查報告書等。［5］三木浩一:《文書提出命令④——文書特定手続》，《新民訴大系3》一九八頁以下。當(dāng)事人依據(jù)新法申請文書特定程序時，可以提示上述事項作為新法222條1項所說的識別可能事項，進(jìn)而申請文書提出命令。

至于文書持有人是否會為識別特定文書支付不合理的時間和勞動，則因申請人特定文書的努力程度、持有人對文書范疇及相關(guān)信息的掌握程度、申請人與持有人的關(guān)系及糾紛原委等多種要素而不同，不可一概而論。即，所謂的識別可能性，只是為了在文書特定時為尋求申請人負(fù)擔(dān)與持有人負(fù)擔(dān)的調(diào)和點(diǎn)而使用的一個衡量性的概念。因此，在判斷文書特定申請是否滿足識別可能性要件時，裁判所應(yīng)綜合考慮申請方及文書持有人的具體情況，相應(yīng)地作出判斷。［1］三木浩一:《文書提出命令④——文書特定手続》，《新民訴大系3》一九七頁以下。比如，由于不能歸責(zé)于申請人的原因而使申請人特定文書的負(fù)擔(dān)過高時，可以相應(yīng)地提高持有人的識別文書的負(fù)擔(dān)。此外，當(dāng)文書持有人擁有較多的文書特定信息，只須通過合理推測就有可能發(fā)現(xiàn)申請人所求文書時，也可以在一定程度上降低對申請人的文書特定要求。

4.即時不受理決定的要件

如果申請人的申請明顯沒有理由，即使申請人提出了文書特定程序申請，裁判所也不能開始文書特定程序，而必須立即作出不受理決定(222條2項)。這是因為，文書特定程序只是緩和文書特定責(zé)任這一要件的特別程序，當(dāng)缺乏其他要件致使文書提出命令申請明顯沒有理由時，就已經(jīng)沒有必要適用文書特定程序了。具體說來，符合以下情形時，裁判所可以立即作出不受理決定：①文書提出命令申請欠缺221條1項3號至5號的形式要件；②文書提出命令申請欠缺221條2項的必要性要件；③申請人沒有證據(jù)證明文書持有人持有文書；④該文書已經(jīng)明顯沒有必要進(jìn)行證據(jù)調(diào)查，也不需要進(jìn)行特定(181條1項)；⑤不需要經(jīng)過文書特定便已明確該文書不具有220條各號規(guī)定的提出義務(wù)等。［2］《一問一答》二六二頁以下。相反，如果申請人提示的文書范疇只是文書含量過大，可能使文書持有人為特定文書花費(fèi)過多的費(fèi)用及時間，則裁判所只能要求申請人將文書范疇縮減到所有人能夠合理負(fù)擔(dān)的范圍內(nèi)，而不能立即作出不受理決定。只有當(dāng)申請人不按要求縮減文書范疇時，裁判所才能作出不受理決定。［3］三木浩一:《文書提出命令④——文書特定手続》，《新民訴大系3》二〇二頁以下。

5.不開示的法律效果

當(dāng)申請人的文書提出命令申請滿足222條1項要件時，裁判所可以要求文書持有人開示特定文書所需要的相應(yīng)信息(222條2項)。但是這種情形下的裁判所的特定信息開示請求權(quán)以及文書持有人的回答義務(wù)并沒有明文規(guī)定的法律根據(jù)，只能作如下三種理論上的解釋：首先，可以認(rèn)為這是一種釋明權(quán)的行使方式。但是，222條2項的開示請求權(quán)中的文書持有人也包括當(dāng)事人以外的第三人，因此這一解釋并不符合傳統(tǒng)釋明權(quán)概念的要求。其次，也可以認(rèn)為這是基于誠信原則而產(chǎn)生的文書持有人的協(xié)助訴訟義務(wù)。但是文書持有人是訴外第三人時，能否認(rèn)定其具有協(xié)助訴訟義務(wù)本身尚存有疑問。［1］中野教授認(rèn)為，文書特定程序制度的根據(jù)在于程序上信義原則(中野:《解說》五四頁)?？墒俏臅钟腥耸窃V外第三人的時候，為何持有人和訴外第三人間會發(fā)生程序上的信義原則的效果，有關(guān)這一點(diǎn)的解釋說明并不明確。因此，筆者認(rèn)為，文書持有人對法院的開示請求具有回答義務(wù)的理論根據(jù)在于：與證人義務(wù)、忍受檢查義務(wù)等一般公法義務(wù)相同，文書持有人也應(yīng)負(fù)有回應(yīng)裁判所信息開示請求的一般公法義務(wù)。［2］三木浩一:《文書提出命令④——文書特定手続》，《新民訴大系3》二〇二頁以下。這是因為，文書特定所需要的相關(guān)信息是文書提出命令不可或缺的前提，而現(xiàn)行法下的文書提出義務(wù)已經(jīng)成為一般公法義務(wù)(220條4號)，因此作為其前提的信息開示義務(wù)自然也應(yīng)該是一般公法義務(wù)。

但是，即使文書持有人違反回答義務(wù)拒絕開示相應(yīng)信息，法律對此也并無直接的制裁規(guī)定。那么，如果持有人拒絕信息開示使文書最終不能特定時，裁判所是不是只能作出不受理決定呢?各界在這一點(diǎn)上產(chǎn)生了意見分歧。負(fù)責(zé)立法的法務(wù)省民事局參事官辦公室認(rèn)為，這種情形下只能對文書提出命令申請作出不受理決定。［3］《一問一答》二六三頁。另，《研究會(17)》一二七頁以下“柳田發(fā)言”。但是如果這類情形均以不受理決定處理，則申請人有可能被課以較之舊法實務(wù)中更為嚴(yán)格的文書特定責(zé)任，［4］舊法實務(wù)中，即使文書特定的程度相當(dāng)概括，裁判所也可以發(fā)出文書提出命令。參見三木浩一《文書提出命令④——文書特定手続》，《新民訴大系3》一七九頁以下、福永有利ほか《民事訴訟手続改正に関する要網(wǎng)試案の検討》民商一一〇卷四·五號(一九九四)四七頁“倉田卓次發(fā)言”等。與創(chuàng)設(shè)文書特定程序的立法宗旨背道而馳。因此，有學(xué)說認(rèn)為當(dāng)持有人拒絕信息開示時，在綜合研討申請內(nèi)容及案件情況的基礎(chǔ)之上，裁判所可以視情形認(rèn)定222條1項的申請已經(jīng)完成了文書的充分特定并發(fā)出文書提出命令。［5］田原睦夫《文書提出義務(wù)の範(fàn)囲と不提出の効果》ジュリ一〇九八號(一九九六)六五頁?！堆芯繒?17)》一二八頁“秋山發(fā)言”。但是，理論上只有文書不能充分特定時，裁判所才能夠依據(jù)222條2項的規(guī)定要求持有人開示特定文書所需信息。因此，視222條1項的申請已滿足了文書充分特定要求的觀點(diǎn)，嚴(yán)格來講是一種理論上的矛盾。

綜上，當(dāng)持有人拒絕開示信息時，裁判所在對申請內(nèi)容、文書特定的困難性程度、申請人為文書特定而付出的努力程度、識別可能性程度、文書的證據(jù)價值、持有人的具體情況、用其他手段獲得相應(yīng)信息的可能性等因素進(jìn)行綜合考慮之后，即使文書特定并未達(dá)到具體特定的程度(但達(dá)到了文書范疇特定的程度)，也可以視情況發(fā)出文書提出命令。［1］參照三木浩一《文書提出命令④——文書特定手続》，《新民訴大系3》二〇五頁以下。同樣見解的其他文獻(xiàn)可參照中野《解說》五四頁，大村雅彥《新民事訴訟法とアメリカ法——爭點(diǎn)整理·証拠収集の比較を中心として》自正四八卷一二號(一九九七)九〇頁以下、京都シミュレーション新民事訴訟研究會《文書提出命令の申し立てとその審理》判タ九七四號(一九九八)一一頁等。法律對此也應(yīng)作出正面的肯定。當(dāng)然，這種觀點(diǎn)或許并不符合立法當(dāng)局的意愿，但是不這樣解釋會導(dǎo)致無法達(dá)成文書特定責(zé)任的緩和。而緩和文書特定責(zé)任正是創(chuàng)設(shè)文書特定程序的目的所在，因此，過于拘泥于立法當(dāng)局的意愿反而會與立法宗旨南轅北轍。另外，即便采取這種解釋，222條1項的規(guī)定仍是以文書的識別可能性為要件的。所以即使僅以222條1項規(guī)定的特定程度發(fā)出文書提出命令，也不會給文書持有人帶來顯著不利益。［2］如果要追究本文不得不采取這一觀點(diǎn)的原因，那么源頭便要回溯到222條一項和二項的邏輯關(guān)系上。如果出于合理保護(hù)文書持有人的要求，那么只要向持有人提供足以識別對象文書的信息便已足夠，因此既然已經(jīng)在一項中規(guī)定了識別可能性要件，就沒有必要再在二項中規(guī)定文書特定程序。從這一意義上講，不得不說像《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》三四條b項規(guī)定的那樣，直接以識別可能性或文書目錄的特定為要件，即刻發(fā)出文書提出命令的制度，在理論上更容易被理解?？墒牵鲇诹⒎ㄉ系耐讌f(xié)，現(xiàn)行法仍然導(dǎo)入了文書特定程序。這是因為，所謂的識別可能性，是介于特定與不特定之間的一個微妙的概念。如果以其為提出命令的直接要件，那么從警惕文書提出命令的機(jī)能過于擴(kuò)大的立場來看是個威脅，裁判所的判斷負(fù)擔(dān)也會因此加重。所以，溫緩的現(xiàn)行法并未采取這樣激進(jìn)的要件＝效果，而是采取了以文書特定程序為新基軸的妥協(xié)方案。這便使現(xiàn)行法的文書特定程序變成一種不具有制裁措施的軟性信息開示請求，以及文書持有人對這一請求進(jìn)行半自發(fā)性回應(yīng)為內(nèi)容的制度，而這一制度只有在預(yù)設(shè)和諧的環(huán)境中才能充分發(fā)揮其機(jī)能。相反，如果申請人并未申請文書特定程序且只完成了識別可能程度的特定時，如果文書持有人采取脫離立法者設(shè)想的預(yù)設(shè)和諧模式的行動，比如無正當(dāng)理由拒絕回應(yīng)申請人的申請時，要想得出符合舊法實務(wù)及學(xué)說潮流的解決方案，就必須采取可能并不符合立法原意的法律解釋。綜上，筆者認(rèn)為，當(dāng)裁判所按某種特定的文書范疇發(fā)出文書提出命令時，文書持有人應(yīng)提出文書范疇內(nèi)的全部文書。另外，當(dāng)持有人不遵從這一文書提出命令時，有關(guān)該文書范疇內(nèi)的全部文書均可以適用224條及225條的制裁規(guī)定。

三、暗室程序

1.綜述

申請人依據(jù)220條4號規(guī)定申請文書提出命令時，由于該號規(guī)定認(rèn)可的是一般文書的提出義務(wù)，因此裁判所審理申請人的文書提出命令申請時，審理對象并非是220條1至3號的當(dāng)事人與對象文書之間的關(guān)系，而是對象文書是否具有220條4號規(guī)定的イ至ハ項除外事由。也就是說，裁判所審理依4號規(guī)定提起的文書提出命令申請時，必須審理判斷該文書是否具有220條4號規(guī)定的イ及ロ的證言拒絕權(quán)的情形以及該文書是否為ハ項規(guī)定的自己使用文書。在審理是否具有以上除外事由時，文書具體記載了哪些內(nèi)容便成為問題關(guān)鍵。而事實上裁判所很難在不看文書的情況下對此作出判斷。裁判所只有在直接閱讀文件后才能切實地對文書是否記載了文書提出命令的除外事由作出正確且迅速的判斷。但是如果在審理過程中將文書的記載內(nèi)容向?qū)Ψ疆?dāng)事人或第三人披露，那么法律為保護(hù)文書中記載的秘密及個人隱私，特意規(guī)定イ至ハ項內(nèi)容并將其文書提出義務(wù)排除的立法用意就會落空。

因此，現(xiàn)行法規(guī)定，當(dāng)有必要對220條イ至ハ項規(guī)定的除外事由進(jìn)行審理判斷時，裁判所可以命令文書持有人提出該文書，但是任何人都不可以要求該文書開示［1］用于提出或提交對照筆跡或印章的文書，參照適用223條規(guī)定。另，223條3項內(nèi)容在平成十三年民事訴訟法修改后成為現(xiàn)行民事訴訟法的223條6項。——譯者注(223條3項)。另外，持有人提出文書后，裁判所認(rèn)為必要時也可以由裁判所暫時保管該文書(《日本民事訴訟規(guī)則》141條)。基于這一規(guī)定與美國信息自由法(FOIA)中規(guī)定的裁判官室的非公開審理程序的相似性，這一程序從立法之初起多被稱為暗室程序［2］《一問一答民事訴訟法》二六六頁。。這里所說的223條3項后半段的“任何人均不得要求開示持有人依本條規(guī)定提出的文書”，不僅指與本案無關(guān)的人不能依據(jù)民事訴訟法91條的規(guī)定要求閱覽、復(fù)制訴訟記錄，以及其他的一般公眾的文書開示請求也將不被允許，而且適用暗室程序時，這一程序?qū)Ξ?dāng)事人及其代理人也不得公開。即，223條3項的暗室程序是一種只有裁判所能夠閱讀持有人依暗室程序提出的文書的審判程序。與此不同，美國信息自由法中的暗室程序則并不當(dāng)然排除當(dāng)事人代理人的同席［1］但是美國情報公開法的暗室程序?qū)徖韺嵺`中，幾乎沒有原告代理人的同席請求被允許的實例。宇賀克也《アメリカの情報公開(七)》自治研究七三卷三號(一九九七)四六頁。，從這一意義上講，日本的暗室程序與美國的暗室程序并不是完全對應(yīng)的概念。

2.暗室程序的運(yùn)用

(1)關(guān)于補(bǔ)充性

有意見認(rèn)為，實施暗室程序應(yīng)遵循補(bǔ)充性原則［2］奧博司:《文書提出命令⑤——イン·カメラ手続》，《新民事訴訟法大系3》二一四頁以下。(以下簡稱“補(bǔ)充性學(xué)說”)。即，只有在僅依靠申請人及文書持有人提出的主張和進(jìn)行立證活動無法對是否具有除外事由作出判斷時才能啟用暗室程序。如有其他方法可以對對象文書是否具有除外事由作出判斷，則不能使用暗室程序。這一見解以暗室程序不符合程序合法的要求因此不應(yīng)被鼓勵［3］奧博司:《文書提出命令⑤——イン·カメラ手続》，《新民事訴訟法大系3》二一五頁，有關(guān)補(bǔ)充性原則的合理性只列舉了一個原因，即暗室程序限制了當(dāng)事人公開原則因此可能會侵害當(dāng)事人的程序權(quán)利。為前提，主張如果通過間接證據(jù)的積累可以使裁判所對對象文書是否具有除外事由作出判斷，那么就不應(yīng)適用暗室程序。但是這一見解有可能受到以下批判：第一，補(bǔ)充性原則只著眼于暗室程序的程序合法性問題，但是暗室程序?qū)嵤┻^程中的程序問題并非只要滿足了程序合法性要求就都能夠解決。第二，伴隨暗室程序的一系列問題而產(chǎn)生的利害關(guān)系在各個案件中各不相同。補(bǔ)充性原則所主張的單一處理方式無法靈活對應(yīng)各種情形。第三，裁判所本來就不能夠無條件實施暗室程序，而是只有在裁判所“認(rèn)為有必要時”才有可能實施該程序(223條3項)。因此是否有必要增加新的適用要件(補(bǔ)充性原則要件)值得推敲。［4］《研究會(18)》ジュリ一一二八號(一九九八)九二頁“柳田幸三發(fā)言”。第四，如果在必要性要件上增加補(bǔ)充性要件，那么違反補(bǔ)充性要件實施的暗室程序?qū)⒈徽J(rèn)為當(dāng)然違法?？墒?，用這種方式否定事實審裁判所［5］日本的裁判所分為事實審裁判所和法律審裁判所。事實審裁判所是指對案件事實予以審理認(rèn)定的裁判所。在證據(jù)調(diào)查環(huán)節(jié)，事實審裁判所具有程序裁定權(quán)?！g者注在證據(jù)調(diào)查環(huán)節(jié)的程序裁量權(quán)是否合理同樣存有疑問。由于以上這些對補(bǔ)充性原則的批判同時也是考慮運(yùn)用暗室程序時的重點(diǎn)問題，因此有必要進(jìn)行具體探討。

一般認(rèn)為暗室程序有以下問題：①由于申請人不能閱覽暗室程序中的文書，因此暗室程序侵害了申請人的程序保障權(quán)利。②經(jīng)過暗室程序后，即使裁判所判定持有人對該文書沒有提出義務(wù)，但事實上也有可能已經(jīng)形成了對該文書的心證。③暗室程序中有可能會混入有關(guān)證據(jù)必要性的判斷(證據(jù)價值判斷)。值得注意的是，以上問題之間的關(guān)系也并不簡單。比如，①和③所指的問題多數(shù)情況下對申請人不利，而②中所指的問題多數(shù)情況下則是對持有人不利。只不過，在各個具體案件中暗室程序的這些利弊，隨著各個案件的具體情況及審理進(jìn)程的不同而不同。因此，在考查暗室程序?qū)嶋H運(yùn)行過程中當(dāng)事人各方實際背負(fù)了何種不利益時，不可脫離案件具體情況一概而論。

另外，圍繞上述問題點(diǎn)又附帶產(chǎn)生了復(fù)雜的議論。比如①中所說，文書申請人在暗室程序中沒有機(jī)會對持有人提出的文書發(fā)表意見。這于申請人而言確實不利。可是如果因此便放棄利用暗室程序，那么申請人則就“對象文書不具有法律規(guī)定的除外事由”負(fù)有證明責(zé)任，很顯然對于申請人而言這種情況更為不利。關(guān)于第②點(diǎn)，有反對意見認(rèn)為：刑事訴訟中也存在證據(jù)排除的規(guī)定(刑事訴訟規(guī)則207條)，因此相信身為法律專家的裁判官可以作到心證分離。［1］《研究會(18)》ジュリ一一二八號(一九九八)九三頁“福田剛久發(fā)言”。另外，人們一般認(rèn)為事實上形成的心證似乎對文書持有人不利，但是有時候文書雖然具有秘密性，但其內(nèi)容及因此形成的心證卻是對持有人有利的。因此關(guān)于暗室程序中形成的裁判官的事實上的心證對訴訟各方的利弊不能一概而論。［2］裁判官到底能否做到心證分離是一個無法驗證的問題。這一問題歸根結(jié)底是裁判官在對案件進(jìn)行判斷時的一種心理準(zhǔn)備，因此筆者認(rèn)為討論這一問題并無多少意義。真正應(yīng)該考慮的問題是，使用暗室程序會否使當(dāng)事人產(chǎn)生法官能否公正審理案件的擔(dān)心。關(guān)于第③點(diǎn)，既有意見認(rèn)為應(yīng)禁止在暗室程序中對對象文書的證據(jù)必要性進(jìn)行判斷，也有意見認(rèn)為在暗室程序中徹底排除證據(jù)必要性判斷的想法不具有現(xiàn)實性［參照本章2(3)部分論述］，很難得出明快的答案。

如上所述，暗室程序的各問題點(diǎn)之間的關(guān)系并不簡單。實施暗室程序時，無論是申請人還是文書持有人都各有利弊。具體事件中哪一方當(dāng)事人產(chǎn)生了何種不利益因事件不同而異。因此，筆者認(rèn)為，脫離具體事件一味強(qiáng)調(diào)補(bǔ)充性原則并不具有建設(shè)性意義。事實上司法實踐紛繁復(fù)雜，既存在視案件的具體內(nèi)容及審理經(jīng)過應(yīng)暫不適用暗室程序的情形，也存在應(yīng)該果斷實施暗室程序的情形。具體案件具體屬于何種情形，則應(yīng)由受理訴訟的裁判所裁量判斷。

(2)裁判所的裁量權(quán)及其界限

雖然裁判所具有是否適用暗室程序的裁量權(quán)，但正如223條3項所規(guī)定的，只有在難以判斷是否具有除外事由，因而“有必要”適用暗室程序時才可以適用暗室程序。不符合必要性要件的申請不能適用暗室程序。但是，除非明顯不具有適用暗室程序的客觀必要性，否則“是否具有適用暗室程序的必要”終究仍是由裁判所裁量判斷。也就是說，223條3項賦予了裁判所裁量決定是否適用暗室程序的權(quán)利，但同時也禁止裁判所在明顯沒有實施暗室程序的客觀必要性時適用暗室程序。即，223條3項規(guī)定了裁判所適用暗室程序的裁量權(quán)，同時也規(guī)定了這一裁量權(quán)的界限。［1］竹下教授認(rèn)為，不應(yīng)提倡貿(mào)然運(yùn)用暗室程序。在運(yùn)用暗室程序之前必須進(jìn)行何種程度的審理才是運(yùn)用暗室程序時會遇到的問題。《研究會(18)》九二頁，“竹下守夫發(fā)言”。因此，一般情況下裁判所裁量決定是否適用暗室程序并不存在違法問題。但是當(dāng)裁判所的裁量超越法律規(guī)定的裁量權(quán)范圍時則會產(chǎn)生違法問題。由于很難一般性地表述在何種情況下裁判所的裁量決定會超越法律規(guī)定的裁量權(quán)范圍，所以我們可以先研究何種情況下裁判所可以積極實施裁量權(quán)。當(dāng)然，不符合積極裁量權(quán)特征的裁量行為并不當(dāng)然構(gòu)成超越裁量權(quán)，只能說這些裁量行為具有超越裁量權(quán)的可能性。

以下情形應(yīng)當(dāng)積極實施暗室程序。即，當(dāng)事人就對象文書中所記載的全部內(nèi)容或者其中的某一部分不具有法律規(guī)定的除外事由的證明，已達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的蓋然性要求(即，就除外事由不存在這一事實，申請人的主張及立證已達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)原則的要求［2］竹下教授認(rèn)為，裁判官在暗室程序中得出的有必要閱讀對象文書的這一心證，以現(xiàn)有的心證概念來看，應(yīng)是證據(jù)優(yōu)越性這一程度的心證。參照竹下守夫《新民事訴訟法と証拠収集制度》，《法學(xué)教室》一九六號(一九九七)一九頁。)。一般認(rèn)為，為了對對象文書是否存在除外事由作出最終判斷而使用暗室程序是妥當(dāng)?shù)?。因此，?dāng)就對象文書不存在除外事由的證明沒有達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)所要求的蓋然性標(biāo)準(zhǔn)便適用暗室程序時，或者裁判所雖然有其他手段可以就不存在除外事由作出判斷，但裁判所卻適用暗室程序時，都有可能構(gòu)成超越裁量權(quán)。要求申請人對對象文書不存在法律規(guī)定的除外事由證明達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)的蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，一方面是因為我們并不希望在連基本程度的蓋然性都不具備的情況下適用暗室程序，另一方面是因為，如果對證明標(biāo)準(zhǔn)作出比優(yōu)勢證據(jù)更為嚴(yán)格的要求，那么暗室程序已經(jīng)基本上沒有適用的余地。另外，將不具有比暗室程序更為妥當(dāng)?shù)钠渌椒ㄗ鳛榭煞e極實施暗室程序的條件，則是因為如前所述暗室程序具有種種無法否認(rèn)的弊端。

關(guān)于代替暗室程序的其他妥當(dāng)方法，補(bǔ)充性學(xué)說主張通過積累間接事實而對是否具有除外事由作出判斷。［1］參照奧博司《文書提出命令⑤——イン·カメラ手続》，《新民事訴訟法大系3》二一五頁、田辺誠《証拠収集手続について》，《民商法雜志》一一〇卷四·五號(一九九四)七二七頁以下。確實，當(dāng)通過積累的間接事實可以對對象文書是否具有除外事由作出判斷時強(qiáng)行適用暗室程序明顯并不妥當(dāng)。但是，現(xiàn)行法之所以設(shè)立暗室程序本來就是因為有時候依靠積累的間接事實無法對是否具有除外事由作出判斷。因此，很難期待只依靠積累間接事實便可以代替暗室程序。關(guān)于這一點(diǎn)，作為暗室程序的有效代替手段，后述美國信息自由法的司法實務(wù)中正在推行在庫索引程序。日本民事訴訟中審理文書提出命令的除外事由時，也應(yīng)檢討實施該程序的可能性。

(3)關(guān)于證據(jù)必要性的判斷

民事訴訟法設(shè)立暗室程序的目的不是為了審理對象文書是否具有證據(jù)調(diào)查的必要性，而是為了方便裁判所審理判斷申請人依220條4號提起的申請是否具有法律規(guī)定的除外事由，繼而決定是否發(fā)出文書提出命令。因此，毫無疑義，法律不允許為判斷對象文書是否具有證據(jù)必要性而使用暗室程序。但是，如果裁判所為判斷是否具有除外事由而決定適用暗室程序，并在暗室程序適用過程中通過閱讀持有人提出的文書判明該文書與本案無關(guān)，那么此時裁判所是否能以文書不具有證據(jù)必要性為由駁回申請人的申請呢?關(guān)于這一點(diǎn)，理論界頗有爭議。否定說認(rèn)為，暗室程序歸根結(jié)底是為判斷對象文書是否具有法律規(guī)定的除外事由而設(shè)置的，因此，即使裁判所閱讀文書后認(rèn)為該文書沒有證據(jù)調(diào)查的必要，也不能以此為由駁回申請人的申請。［2］參照田原睦夫《文書提出義務(wù)の範(fàn)囲と不提出の効果》ジュリスト一〇九八號(一九九六)六五頁。另見，《研究會(18)》八九頁“青山善充發(fā)言”。而肯定說則認(rèn)為，證據(jù)必要性的判斷與除外事由的判斷在根本上無法徹底分開，暗室程序的調(diào)查結(jié)果反映有關(guān)證據(jù)必要性的判斷也是極為自然的事情。因此，暗室程序的調(diào)查結(jié)果中絕對不能包含證據(jù)必要性的判斷這一觀點(diǎn)未免失于偏激。［1］參照研究會(18)九十頁“秋山乾男發(fā)言”。另外，竹下、鈴木兩位教授贊成秋山發(fā)言的這一觀點(diǎn)。如果只考慮暗室程序的立法宗旨，那么否定說無疑是正確的。但是正如肯定說所指出的那樣，如果在暗室程序中裁判所已判明沒有必要對對象文書進(jìn)行證據(jù)調(diào)查，而依照否定說則只要對象文書不具有除外事由裁判所就必須發(fā)出文書提出命令，那么這時裁判所應(yīng)當(dāng)發(fā)出文書提出命令?？墒沁@種情況下即使裁判所發(fā)出文書提出命令，當(dāng)事人已在暗室程序中得知該文書沒有證據(jù)價值，自然也不會對文書提出命令及對象文書抱有期待。因此，筆者只能支持肯定說的觀點(diǎn)。［2］奧博司在《文書提出命令⑤——イン·カメラ手続》，《新民訴大系3》二二〇頁中論述道，裁判所一旦閱讀了對象文書，確實很難將文書中得到的有關(guān)證據(jù)必要性的判斷從心證中分離。

但是司法實務(wù)中有時也會出現(xiàn)更為深刻的問題。比如，實踐中曾有這樣的判例(注釋54)［3］東京高裁決平成一〇年七月一六日金判一〇五五號三九頁。：原告X認(rèn)為Y侵害了自己的專利權(quán)，提起訴訟要求Y停止侵害。為了證明Y的侵害事實，X依220條4號規(guī)定申請文書提出命令，要求Y提出Y持有的一份文書。對于X的請求，Y則主張該文書記載了Y的技術(shù)秘密及涉及Y的職業(yè)秘密，拒絕提出該文書。因此，該文書能否依220條4號ロ［4］平成一三年日本民事訴訟法修改后，二二〇條四號ロ項變現(xiàn)行民事訴訟法二二〇條四號ハ項?！g者注的規(guī)定及197條1項3號的規(guī)定免除提出義務(wù)便成為問題。為解決這一問題，原審裁判所依據(jù)223條3項命令Y提示文書，并利用暗室程序進(jìn)行了審理。通過暗室程序的審理，裁判所明確了以下事實：①該文書記載的方法與X的特許方法不同，②該文書記載的Y的方法中有應(yīng)予保護(hù)的職業(yè)技術(shù)秘密?；谝陨鲜聦?，裁判所駁回了X的申請。X不服裁判所的駁回決定，向上級法院上訴。上訴審適用暗室程序?qū)徖砗?，作出了實質(zhì)上與原審相同的決定(部分駁回)。這一案例引發(fā)的更為深刻的問題在于，前述1的判斷實際上是能夠決定訴訟物［5］訴訟物是日本民事訴訟法中最為基礎(chǔ)也最為重要的概念。中國民事訴訟法中沒有相對應(yīng)的概念，筆者認(rèn)為日本民事訴訟法中的訴訟物更接近于中國民事訴訟中的訴訟請求?！g者注存在與否的證據(jù)評價。即，這一案例啟示我們，暗室程序中不只是會牽涉到證據(jù)必要性的判斷，而且有時這一證據(jù)判斷甚至可能會輕易影響到對訴訟物存在與否的判斷。另外，裁判所通過暗室程序閱讀文書，得出該文書不能成為判斷訴訟物存否的根據(jù)時，便可以合理推導(dǎo)出該文書不具有證據(jù)的必要性。由此，如采用肯定說，則暗室程序中的證據(jù)判斷為法律所許可，那么裁判所的這一裁判便也合法。雖然以上邏輯也有勉強(qiáng)之處，但為了避免導(dǎo)致對沒有證據(jù)價值的文書也發(fā)出提出命令，不得不承認(rèn)裁判所的處斷是合法的。

通過以上探討可以明確的是，雖然暗室程序設(shè)置的初衷是為了審理判斷一般義務(wù)文書是否具有除外事由，但暗室程序在實踐運(yùn)用中也不可避免地可能會混入有關(guān)證據(jù)必要性的評價，而這種評價有時甚至?xí)绊懖门兴鶎υV訟物的判斷。而且，要解決這一問題，不能像普通的心證形成過程一樣寄希望于裁判官的心理準(zhǔn)備，因為裁判官即使依靠自己的良心也無法避免這一問題。如此看來，223條3項的暗室程序暗含著立法當(dāng)初未能預(yù)料的副作用。為了盡可能地防止出現(xiàn)上述的不盡如人意的處理，筆者認(rèn)為無論怎樣都應(yīng)當(dāng)在司法實務(wù)中有意識地養(yǎng)成有效利用在庫檢索程序的習(xí)慣。

3.其他問題點(diǎn)

(1)3號文書與暗室程序

從法律條文的表述上可以明確得知暗室程序是為判斷對象文書是否具有220條4號イ至ハ的除外事由而設(shè)置的程序。但是，220條3號文書是否也可以類推適用暗室程序呢?關(guān)于這一點(diǎn)，學(xué)者們的見解產(chǎn)生了分歧。［1］肯定說贊成220條3號文書類推適用暗室程序。參見山下孝之《文書提出命令②——弁護(hù)士から見た文書提出義務(wù)》，《新民訴大系3》一五一頁、第二頁京弁護(hù)士會民事訴訟改善研究委員會編《新民事訴訟法実務(wù)マニュアル》(判例タイムズ社·一九九七)一五八頁以下《森脇純夫》、《研究會(17)》一一六頁“鈴木正裕發(fā)言”等。與此相對，否定說反對類推適用暗室程序。否定說是目前日本民事訴訟法學(xué)界的通說。參照《一問一答民事訴訟法》二六六頁。理論上，這一問題取決于4號規(guī)定的除外事由是否可以類推適用于3號文書。如果4號規(guī)定的イ至ハ的除外事由同樣適用于3號文書，那么用以審理4號イ至ハ的除外事由的暗室程序自然也應(yīng)當(dāng)適用或類推適用于3號文書。相反，如果4號規(guī)定的イ至ハ的除外事由不能適用于3號文書，那么裁判所審理文書持有人是否具有3號規(guī)定的文書提出義務(wù)時則與舊法時相同，最終也不過是直接類推適用證言拒絕權(quán)(196條、197條)或是考察該文書是不是“自己使用文書”(此處的“自己使用文書”與4號ハ的“自己使用文書”概念不同)，那么便不應(yīng)適用暗室程序。但是，現(xiàn)實中3號文書與4號文書的界限往往并不明確。申請人針對同一文書申請文書提出命令，如果僅因偶然運(yùn)用了3號規(guī)定或4號規(guī)定竟導(dǎo)致結(jié)論不同，［1］實務(wù)中，當(dāng)事人在主張持有人負(fù)有提出義務(wù)的原因時，重疊主張二二十條三號、四號的情況應(yīng)該也不少。《研究會(17)》一一七頁“秋山發(fā)言”。那么也未免顯得過于技巧性，這種解釋自然也很難被認(rèn)為是合理的。因此，筆者認(rèn)為，當(dāng)文書記載的內(nèi)容有關(guān)持有人的秘密或隱私而該文書又實際上成為當(dāng)事人雙方的爭點(diǎn)時，即使申請人是依3號規(guī)定提起的申請，只要裁判所認(rèn)為運(yùn)用暗室程序并無不妥，那么該文書就可以被認(rèn)定為實質(zhì)上符合4號規(guī)定的文書，可以適用暗室程序(這將導(dǎo)致除了“申請的4號文書”，“具有4號文書性質(zhì)的文書”也將被認(rèn)可)。理論上講，這種解釋無疑顛倒了法律要件與法律效果的關(guān)系。但是220條3號與4號的立法本身便為追求妥協(xié)而犧牲了理論上的整合性，而這也必然會反映在220條3號與4號的關(guān)系中，所以對這種不合理性我們除了包容別無選擇。

(2)暗室程序與當(dāng)事人的同意

第223條3項規(guī)定，暗室程序的審理對象只能是一般義務(wù)［2］譯者注:220條4號規(guī)定的持有人的文書提出義務(wù)是一般的文書提出義務(wù)，所指文書為一般義務(wù)文書，也稱一般文書。220條1號至3號規(guī)定的文書提出義務(wù)是限定的文書提出義務(wù)。文書的除外事由，審理方法也只能是由受訴法院的裁判官對持有人提出的文書閱讀。那么當(dāng)事人的合意是否可以擴(kuò)大暗室程序的審理對象范圍或者改變暗室程序的審理方法呢?比如，當(dāng)事人達(dá)成合意運(yùn)用暗室程序?qū)徖?20條1號至3號文書的除外事由［3］森義之ほか《証拠調(diào)べⅡ》判例タイムズ九六五號(一九九八)七頁中認(rèn)為，在審理認(rèn)定220條1號乃至3號文書是否具有提出義務(wù)時，如果持有人申請由裁判所單獨(dú)閱讀文書，而申請人也同意的話，那么事實上就可以適用暗室程序。；或雙方當(dāng)事人均同意在暗室程序中就文書的證據(jù)必要性進(jìn)行調(diào)查［4］青山教授認(rèn)為，應(yīng)允許雙方當(dāng)事人通過合意決定運(yùn)用事實上的暗室程序來判斷證據(jù)的必要性。參見《研究會(18)》八九頁以下“青山發(fā)言”部分。；再或者文書持有人同意申請人(或者其代理人)參加暗室程序(當(dāng)然，這種同意通常是以持有人與申請人達(dá)成秘密保護(hù)合意為前提)；又或者對于專業(yè)性較強(qiáng)的文書，雙方當(dāng)事人同意相關(guān)方面專家進(jìn)入暗室程序?qū)ξ臅鞒鲞m當(dāng)評價等。筆者認(rèn)為有必要從合法性與適當(dāng)性兩個方面分析上述當(dāng)事人合意的暗室程序的妥當(dāng)性。首先，當(dāng)事人合意的暗室程序在合法性上應(yīng)該不存在問題。這是因為，如果暗室程序中背負(fù)不利益的一方當(dāng)事人在法律允許不適用暗室程序時主動認(rèn)可并同意適用暗室程序，那么就很難認(rèn)為這種合意的暗室程序違法。相對于合法性，這種合意的暗室程序有時在適當(dāng)性上會存有疑問。比如第1及第2種情形下當(dāng)事人合意的暗室程序?qū)嵸|(zhì)上是一種不規(guī)則程序，因其違反對審原則及公開審理原則，無論雙方當(dāng)事人如何同意，裁判所對這兩種擴(kuò)大審理對象的暗室程序都應(yīng)審慎，只有在有特別必要的情況下才可以實施。另外，第3及第4種情形下合意的暗室程序可能會涉及當(dāng)事人以外的第三人的秘密及個人隱私，因此當(dāng)事人是否有同意適用暗室程序的權(quán)利、應(yīng)該用何種程序如何判斷當(dāng)事人是否具有這種權(quán)利，以及當(dāng)這一判斷發(fā)生錯誤時應(yīng)由誰承擔(dān)責(zé)任等，這些問題都必須慎重考慮并予以事先解決。

(3)所有人不提出文書的后果

裁判所依據(jù)223條3項要求文書持有人提出文書時，持有人如果不按要求提出文書，法律并沒有相應(yīng)的制裁規(guī)定。關(guān)于這種情況的處理，通說認(rèn)為除外事由的證明責(zé)任應(yīng)由申請人承擔(dān)，因此當(dāng)文書持有人不回應(yīng)裁判所的提出要求致使無法判明對象文書是否具有除外事由時，依證明責(zé)任原理便應(yīng)駁回申請人的申請。如此，則暗室程序?qū)嶋H上便難以發(fā)揮功能。而目前的有力說則認(rèn)為，持有人不按照裁判所的要求提出文書這一事實本身便可以作為證據(jù)材料，推定該文書并不具備法律規(guī)定的可以不提出文書的除外事由。［1］參見奧博司《文書提出命令⑤——イン·カメラ手続》，《新民訴大系3》二二一頁，《研究會(18)》九三頁“福田發(fā)言”部分。這一見解認(rèn)為，在裁判所要求持有人提出文書前，關(guān)于該文書是否具有除外事由，裁判所并沒有形成明確的心證。但是，如果文書持有人拒絕提交文書并且不能提出合理理由，那么便可以認(rèn)為有關(guān)除外事由不存在的事實，裁判所已經(jīng)形成了具有高度蓋然性心證，并且這一心證因為持有人拒絕提交文書這一行為而得到推定。筆者基本贊成這一觀點(diǎn)。另外，有見解認(rèn)為，由于暗室程序以當(dāng)事人對裁判所的信賴為前提，因此“文書內(nèi)容不適宜被裁判官得知”并不能成為拒絕提交文書的合理理由，只有文書內(nèi)容涉及國家的安定秩序等特殊事由才能成為拒絕提交文書的合理理由。［2］參見《研究會(18)》九四頁“伊藤真發(fā)言”部分。筆者也贊同這一主張。

4.在庫索引程序

在庫索引程序是在美國信息自由法(FOIA)相關(guān)訴訟中確立起來的審理程序，是裁判所用來判斷某特定信息是否法律規(guī)定的非開示事項的方法之一。在庫索引程序要求被請求開示信息的信息持有人(一般是作為被告的行政機(jī)關(guān))制作分項索引，即所謂的“在庫索引”［1］關(guān)于美國信息自由法相關(guān)訴訟中的暗室程序及在庫索引程序，松井茂記在《アメリカの情報公開法二》ジュリ一〇九二號(一九九六年)四五頁、常本照樹在《情報公開法と司法審査》ジュリ一一〇七號(一九九七)五九頁以下作了概略介紹。。該索引要求信息持有人明確注明不能開示的信息，并說明該信息不能開示的理由。在庫索引并沒有固定的制作方法，一般情況下是由信息持有人制作一個詳細(xì)的一覽表，結(jié)合相應(yīng)的法律規(guī)定注明不能開示的文書并說明不能開示的理由。在庫索引中必須具有能夠使申請人及裁判所閱讀并理解的某文書不能開示的明確理由，并且只有此內(nèi)容才是在庫索引的必須內(nèi)容。［2］參照行政改革委員會事務(wù)局監(jiān)修《情報公開法要綱案(中間報告)》(第一法規(guī)·一九九六)二五二頁。在庫索引中并不要求具體記載有可能導(dǎo)致危害信息的秘密性及個人隱私的內(nèi)容。

由于暗室程序中裁判官獨(dú)自對持有人提出的文書進(jìn)行閱覽判斷，因此會產(chǎn)生上述2(1)中所述的各種問題。而在庫索引程序中，文書持有人可以在不開示文書內(nèi)容的前提下，向申請人及裁判所示明不能開示的文書與法律規(guī)定的除外事由的關(guān)聯(lián)性，因此在庫索引程序被認(rèn)為可以在很大程度上克服暗室程序的弊端。另外，運(yùn)用暗室程序有時會因裁判所必須閱讀大量的文書而導(dǎo)致訴訟遲延，而合理有效地利用在庫索引程序則可以減輕裁判所的工作負(fù)擔(dān)，實現(xiàn)審理的迅速化。因此，在美國的有關(guān)信息自由法的訴訟中，反而是運(yùn)用在庫索引程序進(jìn)行審理成為原則。當(dāng)案件通過在庫索引程序得到充分審理后，就沒有必要并且也不應(yīng)當(dāng)運(yùn)用暗室程序了。［3］有關(guān)暗室程序是在庫索引程序?qū)徖聿怀浞謺r的最后手段這一論點(diǎn)，請參照 Hayden v.National Security Agency/Cent.Security Serv.，608 F.2d 1387(D.C.Cir.1979)等判決。

因此，一般認(rèn)為，日本在審理對象文書是否具有提出命令的除外事由時，在裁判所聽取文書持有人的意見之后，原則上也應(yīng)該在暗室程序之前先適用在庫索引程序。如果文書持有人要求適用在庫索引程序，那么裁判所必須尊重當(dāng)事人的這一要求。［1］有關(guān)在暗室程序之前應(yīng)先運(yùn)用當(dāng)事人要求適用在庫索引程序的觀點(diǎn)，請參照坂本団《証拠収集制度の改革をめぐって》自正四八卷七號(一九九七)八四頁以下、松浦正弘《文書提出命令の意義と課題》自正四八卷一〇號(一九九七)五六頁等。與此相反，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，很難一概而論在庫索引程序與暗室程序到底孰優(yōu)孰劣。［2］《研究會(18)》九二頁“柳田發(fā)言”。另外，美國的司法實踐已經(jīng)確認(rèn)了不討論是否可能適用在庫索引程序而直接適用暗室程序的做法并不妥當(dāng)。筆者也認(rèn)為，只要充分尊重了文書持有人的意見，那么實施在庫索引程序不會對文書持有人產(chǎn)生顯著不利益。因此，除個別的不適合適用在庫索引程序或者適用在庫索引程序會影響訴訟效率的特殊情況外(比如信息持有人制作在庫索引的負(fù)擔(dān)過重，或者持有人對文書是否存在這一問題本身拒絕回答的情形)，應(yīng)當(dāng)養(yǎng)成裁判所以利用在庫索引程序為原則審理除外事由這一習(xí)慣。另外，日本如果導(dǎo)入在庫索引程序，那么必須先明確在庫索引程序在訴訟法上的地位。裁判所主動提示文書持有人申請在庫索引程序的，可以視為裁判所實施的一種釋明權(quán)行為。而裁判所必須尊重文書持有人適用在庫索引程序這一要求的依據(jù)，則在于法律規(guī)定只有裁判所認(rèn)為“有必要時”才可以實施暗室程序(223條3項)。順及，在美國民事訴訟中，當(dāng)事人通過宣誓供述書提出在庫索引程序的適用申請；日本民事訴訟法如果引入在庫索引程序則大概會通過當(dāng)事人的訴訟準(zhǔn)備文書及陳述書提出該程序的利用請求。

四、針對文書的一部分的提出命令

1.綜述

當(dāng)對象文書中的某一部分被確認(rèn)為沒有提出必要或被確認(rèn)為不具備法律規(guī)定的提出義務(wù)時，申請人能否就其他部分提出文書提出命令呢?關(guān)于這一問題，舊民事訴訟法中并無明確規(guī)定。學(xué)說和判例的觀點(diǎn)也各不相同。但是，假如文書中的一部分內(nèi)容被確認(rèn)為沒有進(jìn)行證據(jù)調(diào)查的必要或者被確認(rèn)為不具有法律規(guī)定的提出義務(wù)，而文書的其他部分則被確認(rèn)為具有證據(jù)調(diào)查的必要性或者具有法律規(guī)定的文書提出義務(wù)，那么就沒有理由斷言裁判所對該文書的任何部分都不能發(fā)出文書提出命令。［1］參照《一問一答》二六四頁、《研究會(18)》八二頁“柳田發(fā)言”。因此，現(xiàn)行法明文規(guī)定，上述情況下，裁判所可以就文書中不具有證據(jù)調(diào)查必要及不具有文書提出義務(wù)的內(nèi)容以外的部分發(fā)出文書提出命令。由于這一制度使涉及個人隱私及具有除外事項的文書在去除相應(yīng)內(nèi)容后的提出成為可能，因此不僅能保護(hù)文書持有人的利益，更具有積極促成法院發(fā)出文書提出命令［2］田原睦夫《文書提出義務(wù)の範(fàn)囲と不提出の効果》ジュリ一〇九八號(一九九六)六四頁。的效果。另外，雙方就文書的某一部分是否具有除外事由，或者就去除某一部分內(nèi)容后發(fā)出的文書提出命令是否妥當(dāng)有爭議時，可以適用暗室程序予以解決。

2.文書的一部分的含義

對于文書的一部分這一概念的理解，各論者間存在著細(xì)微差別。第一，不同作成名義的若干文書被裝訂成一個文書時，如果申請人對其中的某一作成名義文書提起文書提出命令，那么該文書作為裝訂合一的文書的一部分，可以適用文書提出命令。關(guān)于這一點(diǎn)，各論者間并無異議。［3］參照《研究會(18)》八五頁“竹下發(fā)言”。第二，就一個單獨(dú)作成名義文書中的特定頁或特定事項提起文書提出命令時，如果該部分具有相對于其他部分的獨(dú)立性，那么裁判所也可以就該部分發(fā)出提出命令。這種情況下，可以考慮將除外部分貼上可以事后取掉的標(biāo)簽并注明其為除外內(nèi)容后，要求持有人提出文書原件，或者要求持有人將經(jīng)過認(rèn)證的文書副本中的除外部分涂黑后提交該副本(《民事訴訟規(guī)則》143條)。［4］參照條解民訴規(guī)則三〇五頁。再或者在獲得對方當(dāng)事人及裁判所同意后，由持有人提出文件抄本(復(fù)印件等)。［5］參照《研究會(18)》八七頁“柳田、福田各發(fā)言”。第三，對于是否可以在去除了文書中特定詞匯或特寫項目后(涂黑等)再命令持有人提出經(jīng)認(rèn)證的文書副本或者文書抄本，比如命令持有人在將會計賬本中交易對方的名稱、工資總賬中的個人姓名、護(hù)理記錄中有關(guān)其他患者的記載等去除后提出副本或抄本，則有肯定說和否定說等不同見解。［1］持肯定意見的見解參照《研究會(18)》八五頁以下“竹下、秋山各發(fā)言”。持否定意見的觀點(diǎn)參照《研究會(18)》“福田、柳田各發(fā)言”。另外大村雅彥在《文書提出命令⑥——発令手続と制裁》，《新民訴大系3》二三三頁中，明確地表明了其肯定的立場。否定說重視原件提出主義及文書獨(dú)立性的觀點(diǎn)，認(rèn)為這種方式的文書提出命令已不符合立法原意，對這種形式的文書提出命令予以否定。而肯定說則認(rèn)為，在有些時候，這種方式的文書提出命令能夠很好地調(diào)整保護(hù)秘密及個人隱私與查明案件真相這兩個訴訟要求的關(guān)系，應(yīng)予肯定。因此，除非因為刪除相關(guān)事項會使文書內(nèi)容改變，或者使文書失去原本的意義，否則，我們將認(rèn)為223條1項的后半段內(nèi)容同樣認(rèn)可了上述第三種方法的文書提出命令。［2］舊法下有判例命令持有人提出刪除專有名詞后的文書抄本。參見大阪地決昭和六一年五月二八日判時一二〇九號一六頁(二件)、鳥取地決平成元年一月二五日訴月三六卷三號三三七頁。但是，以上決定均在上訴審中被撤銷。

(初審:巢志雄)

［1］作者三木浩一，男，日本慶應(yīng)義塾大學(xué)教授，研究領(lǐng)域為民事訴訟法、破產(chǎn)法、民事執(zhí)行法、替代性糾紛解決機(jī)制等，代表作有《初めて學(xué)ぶ新民事訴訟法》、《初めて學(xué)ぶ破産法》、《ロースクール民事訴訟法》、《條解民事再生法》等，E－mail:koichi＠law.keio.jp。

譯者張慧敏，女，日本慶應(yīng)義塾大學(xué)民事法方向法學(xué)修士，日本慶應(yīng)義塾大學(xué)法學(xué)博士生，研究領(lǐng)域為訴訟法學(xué)，代表作有譯文《日本民事訴訟法共同訴訟制度及理論——兼與中國制度的比較》等，E-mail:xiaomin81823＠yahoo.co.jp。

感謝作者授權(quán)刊發(fā)本文中譯版，原文出版信息:みきこういち:《文書提出命令の申し立ておよび審理手続》，載于竹下守夫編《講座新民事訴訟法Ⅱ》(弘文堂，一九九九)。