謝小弓

汽車保險消費者權(quán)益保護(hù)問題研究

謝小弓［1］

在保險實踐中，汽車保險消費者的權(quán)益時常受到侵害。汽車保險消費者的權(quán)益保護(hù)存在諸多問題:比如，汽車事故法律風(fēng)險分擔(dān)不合理，過低的汽車毀損估價給消費者帶來損害，保險交易中的“陷阱”損害消費者權(quán)益，消費者與經(jīng)營者在沒有根本利益矛盾的法律關(guān)系中仍難以合作等。本文通過對汽車保險消費者權(quán)益保護(hù)的狀況進(jìn)行現(xiàn)實考察，分析問題產(chǎn)生的原因，得出解決這些問題的對策與建議:通過完善制度構(gòu)建可以合理地分配風(fēng)險；通過建立中立的行政機構(gòu)，執(zhí)行專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，可以確定汽車保險的估價；通過各種執(zhí)法、司法手段，可以減少并懲罰保險經(jīng)營者的違法行為；在“定分止?fàn)帯敝?，可以在某些?jīng)營者與消費者不存在根本利益沖突的法律關(guān)系中激勵、引導(dǎo)兩者共同合作。

汽車保險；消費者權(quán)益保護(hù)；焦點；對策；合作

引 言

汽車保險是我國業(yè)務(wù)量最大的財產(chǎn)保險種類。據(jù)中國保監(jiān)會統(tǒng)計，2012年上半年涉及汽車保險理賠糾紛的保險消費者投訴約占財產(chǎn)保險理賠糾紛投訴的89.83%(如下圖)。［1］參見程行歡《產(chǎn)險理賠糾紛超九成屬車險，上半年保險消費者投訴增長超一倍》，《羊城晚報》2012年8月22日，第A8版。在這種背景下，研究汽車保險消費者權(quán)益保護(hù)問題，具有現(xiàn)實意義。

2012年上半年中國汽車保險投訴量占財產(chǎn)保險投訴量比例圖(單位:件數(shù)，百分比)［2］參見程行歡《產(chǎn)險理賠糾紛超九成屬車險，上半年保險消費者投訴增長超一倍》，《羊城晚報》2012年8月22日，第A8版?！?012年上半年中國汽車保險投訴量占財產(chǎn)保險投訴量比例圖”據(jù)文中內(nèi)容整理而成。

本文試圖表明，經(jīng)過對立法、執(zhí)法以及司法環(huán)節(jié)的完善與改進(jìn)，可以在一定程度上解決汽車保險消費者權(quán)益保護(hù)的焦點問題。［3］汽車保險消費者權(quán)益保護(hù)問題繁多，必須選擇其中的焦點，對其代表性問題進(jìn)行研究。消費社會學(xué)以消費活動作為分析對象，對消費者權(quán)益保護(hù)法律制度的構(gòu)建與完善具有啟示作用。本文以消費社會學(xué)的分析框架衍生出的研究范式作為選擇具體焦點的依據(jù)。消費社會學(xué)包含三種核心的研究范式:第一，消費生產(chǎn)研究，以Saunders等學(xué)者為代表，探析消費對于制度所產(chǎn)生的效果；第二，消費文化研究，以Featherstone等學(xué)者為代表，探析消費習(xí)慣、消費心理等；第三，消費行為研究，以Kanuk等學(xué)者為代表，即研究消費者的具體消費選擇。對于汽車保險消費者權(quán)益保護(hù)而言，其研究焦點應(yīng)集中于保險消費生產(chǎn)、保險消費文化以及保險消費行為。對保險消費生產(chǎn)而言，汽車尾氣對環(huán)境的污染催生分散保險消費者環(huán)境風(fēng)險的現(xiàn)實需求，使汽車環(huán)境責(zé)任保險制度的構(gòu)建與完善成為前沿的命題。對于保險消費文化而言，汽車保險估價本來就屬于汽車保險制度的困境，中國缺乏崇尚數(shù)據(jù)、信息精確性的文化，這更令汽車保險估價的準(zhǔn)確性與客觀性成為難題。對于保險消費行為而言，保險經(jīng)營者的逐利行為影響消費者充分行使自主選擇權(quán)，必須以有效的執(zhí)法、司法手段懲罰違法經(jīng)營者，并促成消費者與經(jīng)營者在不存在根本利益沖突的情況下進(jìn)行有限度的合作，促進(jìn)消費理性的形成，改善消費環(huán)境。消費社會學(xué)的理論參見王寧《消費與認(rèn)同:對消費社會學(xué)的一個分析框架的探索》，《社會學(xué)研究》2001年第1期，第4—14頁。通過完善制度構(gòu)建可以合理地分配風(fēng)險，解決汽車保險理賠的“定性”問題；通過建立中立的行政機構(gòu)，執(zhí)行專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，可以確定汽車保險的估價，解決汽車保險理賠的“定量”問題；通過各種執(zhí)法、司法手段，可以減少并懲罰保險經(jīng)營者的違法行為；在“定分止?fàn)帯敝?，可以運用“服務(wù)行政”與“能動司法”理念，在某些經(jīng)營者與消費者不存在根本利益沖突的法律關(guān)系中激勵、引導(dǎo)兩者共同合作。

一、汽車保險消費者權(quán)益保護(hù)的具體焦點

(一)法律責(zé)任風(fēng)險的分配不利于消費者

保險制度的目的在于合理地配置、分散風(fēng)險?！氨ｋU的主要目的在于，通過向保險基金繳納確定的費用，將他所單獨承受的風(fēng)險交換由他人承擔(dān)。獨擔(dān)風(fēng)險的結(jié)果是，或者避免所有損失，或者遭受毀滅性的損失?！保?］［美］約翰·F.道賓:《美國保險法》，梁鵬譯，北京:法律出版社，2008年，第4頁。對于法律風(fēng)險的分配，法經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域著名的“漢德公式”可提供指引。漢德公式亦即當(dāng)行為人預(yù)防損害行為的成本(B)小于行為導(dǎo)致的損失概率(P)與損失金額(L)之積(B＜PL)時，行為人才應(yīng)負(fù)擔(dān)法律責(zé)任的風(fēng)險。一般而言，法律責(zé)任風(fēng)險應(yīng)當(dāng)由預(yù)防成本最低的主體承擔(dān)［2］［美］理查德·A.波斯納:《法律的經(jīng)濟分析(上)》，蔣兆康譯，林毅夫校，北京:中國大百科全書出版社，1997年，第212頁。。以中國汽車保險消費者權(quán)益保護(hù)的制度構(gòu)建而言，可以參考“漢德公式”標(biāo)準(zhǔn)，并作適度簡化。簡化的理由有二：第一，“漢德公式”主要適用于司法個案，如果轉(zhuǎn)而用立法固化，其“試錯成本”比適用于個案判斷時更大。第二，預(yù)防成本、損失概率與損失金額的估量要求法律人具有極高的經(jīng)濟學(xué)素養(yǎng)，而汽車保險爭議的處理者主要是“基層管理人”［3］此處的“基層管理人”即street－level bureaucracy，相關(guān)理論參見Peter Hupe and Michael Hill，“Street－Level Bureaucracy and Public Accountability”，Public Administration，Volume 85，No.2，2007，pp.279—299.，要求這一領(lǐng)域的執(zhí)法、司法者都具備經(jīng)濟學(xué)素養(yǎng)并不現(xiàn)實。因而，可以采用比“漢德公式”更簡化的標(biāo)準(zhǔn)，即在制度設(shè)計上把法律責(zé)任風(fēng)險分配給對避免行為具有期待可能性的社會主體。

即使以簡化標(biāo)準(zhǔn)來考察，在某些領(lǐng)域，由于保險制度不完善，汽車保險消費者承擔(dān)的風(fēng)險也過重。例如，如果駕駛員遺棄受傷的乘客，乘客被遺棄后因處理不當(dāng)所加重的人身損害責(zé)任風(fēng)險是否由駕駛員承擔(dān)?如果汽車保險消費者對保險公司的投訴內(nèi)容中包含夸張成分，是否應(yīng)因此承擔(dān)法律責(zé)任風(fēng)險?［1］我國澳門特別行政區(qū)的法官曾嘗試在司法判決中解決此類問題。參見澳門特別行政區(qū)終審法院第52/2011號案件合議庭裁判書，登載于澳門法律網(wǎng)，網(wǎng)址:http://www.court.gov.mo/pdf/TUI/TUI－S－52－2011－VC.pdf，訪問日期:2012年6月6日。另參見澳門特別行政區(qū)中級法院第608/2009號上訴案合議庭裁判書，登載于澳門法律網(wǎng)，網(wǎng)址:http://www.court.gov.mo/pdf/TSI/TSI－A－608－2009－VC.pdf，訪問日期:2012年6月6日。不過，此類問題在內(nèi)地與澳門的立法中都未有明確的解決方案。法律責(zé)任風(fēng)險應(yīng)當(dāng)如何分配也沒有定論。在這些領(lǐng)域，現(xiàn)行立法都可能讓對行為的避免不具有期待可能性的消費者承擔(dān)風(fēng)險。當(dāng)然，在這一領(lǐng)域最典型的問題還是消費者的汽車環(huán)境侵權(quán)責(zé)任風(fēng)險過重。因為使用汽車對環(huán)境造成損害的概率極高，但汽車產(chǎn)生的環(huán)境損害往往關(guān)涉汽車部件的質(zhì)量，缺乏專業(yè)知識的消費者幾乎都不具有預(yù)防風(fēng)險的期待可能性。

汽車保險消費者即使投保，也難以就環(huán)境責(zé)任享受保險服務(wù)。對于汽車尾氣污染的環(huán)境責(zé)任風(fēng)險而言，依據(jù)《公路法》、《車船稅法》等法律征收的燃油附加稅、車船稅已使公民承擔(dān)汽車尾氣污染的公法責(zé)任，如果沒有相應(yīng)環(huán)境責(zé)任保險制度分散公民在私法上的環(huán)境侵權(quán)風(fēng)險，將使保險消費者的法律責(zé)任風(fēng)險過重。［2］任曉蘭:《征收汽車排污費，別忘了聽證》，《民主與法制》2012年第35期(8月中旬刊)，第42—43頁。

2011年12月環(huán)境保護(hù)部發(fā)布的《中國機動車污染防治年報》表明汽車尾氣已成為我國大氣環(huán)境的重要污染源。如何在保證受污染者得到賠償?shù)耐瑫r，分散汽車保險消費者的環(huán)境侵權(quán)風(fēng)險，已成為汽車保險監(jiān)管的重要問題。如果汽車事故造成他人場所的環(huán)境污染，按《侵權(quán)責(zé)任法》第65條：“因污染環(huán)境造成損害的，污染者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！杯h(huán)境責(zé)任賠償額比較高，但很多汽車環(huán)境事故(如漏汽油)并非車主可以防范，如讓車主承擔(dān)無過錯責(zé)任，并不完全合理。

《侵權(quán)責(zé)任法》第68條規(guī)定：“因第三人的過錯污染環(huán)境造成損害的，被侵權(quán)人可以向污染者請求賠償，也可以向第三人請求賠償。污染者賠償后，有權(quán)向第三人追償?！比绻囈蛏a(chǎn)者、銷售者或修理者的過錯，或者年檢機關(guān)的疏忽，而被安裝了不符合國家排放標(biāo)準(zhǔn)的排氣控制裝置后，造成環(huán)境事故的，汽車保險消費者也要承擔(dān)環(huán)境侵權(quán)責(zé)任。汽車保險消費者并非環(huán)保專家，也沒有判斷排氣裝置質(zhì)量的責(zé)任，如讓汽車保險消費者完全承擔(dān)環(huán)境侵權(quán)責(zé)任，亦不盡合理。

(二)過低的保險估價給消費者權(quán)益帶來損害

估價是執(zhí)法、司法的困境之一?！柏敭a(chǎn)價值的風(fēng)險與不確定性，對于采用這些估算的價值來作出的理性選擇，從而決定投資策略的個人與機構(gòu)，以及對于負(fù)責(zé)考慮企業(yè)資本預(yù)算將要列入哪些項目的決策者所產(chǎn)生的重大影響，已經(jīng)引起研究資本市場與商業(yè)融資領(lǐng)域的經(jīng)濟學(xué)家和學(xué)生的注意?！保?］John Lintner，“The valuation of risk assets and the selection of risky investments in stock portfolios and capital budgets”，The Review of Economics and Statistics.Vol.47，No.1，Published by:The MIT Press，F(xiàn)eb.1965，pp.13—37.汽車在事故中受損程度的估價直接關(guān)系到保險公司賠付的金額。在保險公司無須承擔(dān)責(zé)任的情況下，汽車在事故中毀損程度的估價仍然關(guān)系到保險消費者向造成事故的第三人追償?shù)臄?shù)額。在實踐中，許多法官認(rèn)為汽車整體因事故而“貶值”的損失不在保險公司的承保范圍之內(nèi)(除非合同明確規(guī)定保險公司具有承擔(dān)“貶值”風(fēng)險的責(zé)任)，但造成交通事故的第三人應(yīng)向保險消費者賠償，承擔(dān)保險消費者的汽車因事故“貶值”，出現(xiàn)難以修復(fù)的瑕疵及安全隱患的風(fēng)險。［2］江中帆:《愛車被撞成事故車，誰來負(fù)責(zé)》，《民主與法制》2011年第23期(8月中旬刊)，第40—41頁，第28頁。法律尊重保險估價者的主觀專業(yè)判斷，并未規(guī)定固定的估價標(biāo)準(zhǔn)。［3］法律至多只能如我國澳門特別行政區(qū)的《第57/94/M號法令》一樣，通過規(guī)定“加保費”以及“汽車民事責(zé)任保險的最低保險金額表”來限定保費并根據(jù)保費確定賠付金額。我國內(nèi)地《保險法》缺乏對“保險價值”估價標(biāo)準(zhǔn)的明確規(guī)定。內(nèi)地《機動車交通事故責(zé)任強制保險條例》也缺乏與“保險價值”緊密相關(guān)的規(guī)定。因而在理賠時，部分保險公司壓低估價價格，給消費者帶來損害。

(三)保險交易“陷阱”損害消費者權(quán)益

1.保險合同條款的法律缺陷

第一，部分保險合同條款的內(nèi)容明顯違法，比如，有的保險合同規(guī)定“新車上牌前，投保人應(yīng)當(dāng)繳納保費，但保險事故出現(xiàn)時不能獲得賠償”。從保險公司經(jīng)營的角度來說，新車上牌前未投入使用，出現(xiàn)的事故大多不屬于汽車保險的承保范圍，保險公司在未上牌前拒絕承擔(dān)風(fēng)險，也符合意思自治的原則。然而，保險公司不應(yīng)在不承擔(dān)風(fēng)險的期間收取保險費。［1］根據(jù)《合同法》的規(guī)定，“提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效”。實踐中，許多保險公司在新車未上牌前照收保險費，卻不承擔(dān)事故風(fēng)險，侵害消費者的公平交易權(quán)。

第二，部分保險合同條款模糊不清，易被用以曲解法律條文。部分保險條款“表達(dá)所涵蓋的范圍包括多種可能”［2］［英］蒂莫西·A.O.恩迪科特:《法律中的模糊性》，程朝陽譯，北京:北京大學(xué)出版社，2010年，第41頁。，給闡釋者留下過大空間。比如，2010年廣州中院審理的“某保險公司與商某保險糾紛上訴案”中，雙方合同約定“財產(chǎn)損失免賠”。保險公司認(rèn)為《機動車交通事故責(zé)任強制保險條例》第22條中的“財產(chǎn)損失”包括事故造成的財產(chǎn)損失與人身傷害所產(chǎn)生的各項經(jīng)濟損失。但商某認(rèn)為財產(chǎn)損失只包括事故造成的財產(chǎn)損失，而不包括人身傷害所產(chǎn)生的各項經(jīng)濟損失。雙方就理賠金額產(chǎn)生爭議。［3］參見廣東省廣州市中級人民法院(2010)穗中法民一終字第5968號民事判決書，登載于“北大法寶網(wǎng)”，網(wǎng)址:http://www.pkulaw.cn，［法寶引證碼］CLI.C.351638，訪問日期:2012年8月15日。消費者陷入訟爭，權(quán)益處于不確定的狀態(tài)。

第三，保險合同條款的內(nèi)容不能概括事故的現(xiàn)實情況，使得發(fā)生爭議時，客觀事實難以被歸納為法律事實。如在2010年陜西渭南中院審理的“渤海財險公司與某車隊保險合同糾紛上訴案”中，根據(jù)“在保險期間內(nèi)，被保險人及其允許的合法駕駛?cè)嗽谑褂帽ｋU車輛過程中發(fā)生意外事故，致使保險車輛車上人員遭受人身傷亡，對依法應(yīng)由被保險人承擔(dān)的經(jīng)濟賠償責(zé)任，保險人依照本保險合同的規(guī)定負(fù)責(zé)賠償”的條款，保險消費者有權(quán)就意外事故獲得理賠。但是，保險合同又約定“車上人員在車下所受的人身傷亡”保險公司不賠償，保險公司依據(jù)后面的條款認(rèn)為車上人員因事故跳窗逃生所發(fā)生的傷亡不在賠償范圍之內(nèi)。［4］參見陜西省渭南市中級人民法院(2010)渭中法民二終字第00193號民事判決書，登載于“北大法寶網(wǎng)”，網(wǎng)址:http://www.pkulaw.cn，［法寶引證碼］CLI.C.337318，訪問日期:2012年8月15日。然而，跳窗逃生是常見的事故逃生方法。保險車輛車上人員跳窗逃生所受傷亡也確由投保車輛發(fā)生意外事故所造成。保險公司所理解的理賠事件發(fā)生的概率極小。

2.保險“潛規(guī)則”損害消費者利益

保險行業(yè)包含很多“潛規(guī)則”。這些“潛規(guī)則”大多符合保險公司經(jīng)營利益，但消費者并非保險“行內(nèi)人”，由于信息不對稱，消費者對此并不知情，或是并不理解。比如，部分保險公司會把多次出事故的汽車列入“黑名單”，不再為該輛汽車賠付。從保險公司避免經(jīng)營風(fēng)險的動機來考慮，汽車過高的出險率確實不利于保險公司的經(jīng)營發(fā)展。但是，在與消費者簽訂保險合同時，部分保險公司并不履行《保險法》上的告知、解釋義務(wù)，保險合同也沒有相應(yīng)的條款。消費者往往是理賠時才“恍然大悟”自己在“黑名單”之列。又如，汽車保險中常包含“全險”這一用詞，很多保險消費者買了“全險”后都有一種“萬事俱備”的感覺，卻不知道按保險公司的行規(guī)［1］在保險司法實踐中，部分保險公司把“行規(guī)”當(dāng)作法律來應(yīng)用，認(rèn)為一些規(guī)則在保險行業(yè)形成慣例，就相當(dāng)于獲得了“合法性認(rèn)證”。例如，在江蘇常州市法院于2011年審理的一個案件中，保險公司認(rèn)為保險人對汽車在暴雨中涉水行駛所導(dǎo)致的損失保險公司免責(zé)，成為保險行業(yè)普遍接受的慣例，因此合法。參見叢林《叫板保險“鐵規(guī)”:暴雨中涉水，賠還是不賠?》，載《民主與法制》2012年第24期，第38頁，第58—59頁。有學(xué)者指出:“在現(xiàn)代法律的背后，存在著一個否定其自身暴力的社會暴力組織?！?引自［美］瑪麗安·康斯特布爾《正義的沉默:現(xiàn)代法律的局限和可能性》，曲廣娣譯，北京:北京大學(xué)出版社，2011年8月，第159頁)相對于成文法來說，保險行規(guī)本來是具有自治特征，沒有暴力支持的強制約束力的。但是，如果不合理的保險行規(guī)侵犯消費者利益且被保險公司引以為依據(jù)，那么在某種程度上就形成了對消費者的社會暴力。，“全險”并不包括“汽車附加設(shè)備險”，“玻璃劃痕險”等。“在當(dāng)今經(jīng)濟結(jié)構(gòu)下，與經(jīng)營者相比，消費者在信息……方面……處于劣勢地位?！保?］［韓］權(quán)五乘:《韓國經(jīng)濟法》，崔吉子譯，北京:北京大學(xué)出版社，2009年，第293頁。有學(xué)者認(rèn)為，信息的高昂代價是交易費用的核心，它由衡量所交換物品的價值屬性的成本、保護(hù)權(quán)利的成本以及檢查與履行合同的成本組成。［3］道格拉斯·C.諾斯:《制度、制度變遷與經(jīng)濟績效》，劉守英譯，上海:上海三聯(lián)書店，1994年，第37頁。如果知情權(quán)得不到保障，消費者就無法作出合理的決策。

(四)缺少促成消費者與經(jīng)營者合作的機制

消費者與經(jīng)營者似乎是“天然對立”的。然而，消費者與經(jīng)營者在某些領(lǐng)域具有尋求合作的機會：一個涉及汽車保險理賠的法律事件中可能包含多種法律事實，法律事實可能包含多重法律關(guān)系，并不是在每一個法律關(guān)系中，經(jīng)營者與消費者都存在沖突(如行政機關(guān)撤銷保險消費者的駕照后，行政機關(guān)與保險消費者的行政法律關(guān)系)。當(dāng)理賠事件發(fā)生時，經(jīng)營者與消費者可以在兩者不存在根本利益沖突，且涉及第三方的法律關(guān)系中，尋求合作的機會。按“新社會契約論”的觀點，有時利益沖突的雙方會“感覺到自己的利益要通過其他參與人的利益來滿足，或在最終的心理學(xué)意義上，看不出自己的利益和其他參與人的利益之間的區(qū)別……就是從個人的角度希望為關(guān)系服務(wù)，以對抗競爭性的外部利益”。在保險理賠法律事實引起的某些法律關(guān)系中，經(jīng)營者與消費者就存在合作追求利益的可能(當(dāng)然，與兩者的共同利益對抗的未必都是“競爭性的外部利益”)［1］［美］Ian R.麥克尼爾:《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，2004年，第17頁。。但是，法律實踐中缺少促進(jìn)兩者合作的機制。消費者與經(jīng)營者未充分合作的具體表現(xiàn)為：

第一，在向第三人追究責(zé)任時的合作不足。比如，深圳有一車主請了一名司機為其開車，在發(fā)生交通事故理賠時才發(fā)現(xiàn)司機在申領(lǐng)駕照時未滿18歲，駕照無效。保險公司與車主在此前都未了解這一情況。但頒發(fā)駕照屬于行政行為，不經(jīng)法定程序不得撤銷。“通過其不可變更性，法律效力強化了利益，也強化了不利?！保?］［德］奧托·邁耶:《德國行政法》，劉飛譯，何意志校，北京:商務(wù)印書館，2002年，第167頁。保險公司并未與消費者合作，向行政機關(guān)申請撤銷駕照，并向持有假駕照的司機索賠，而是直接不予理賠。無論保險公司還是車主，都被司機的無效駕照所欺騙。某行政機關(guān)違法把駕照發(fā)給未滿18周歲的司機，恐怕具有“尋租”的傾向。以車主個人的力量難以成功維權(quán)。［3］孟龍主編:《保險消費者權(quán)益保護(hù)指引》，北京:中國金融出版社，2010年，第55—56頁。保險公司審查保險標(biāo)的的經(jīng)驗豐富，也了解司機“蒙混過關(guān)”、欺騙保險公司的過程。立法與司法實踐如能要求保險公司在此方面與保險消費者合作，至少能增加成功維權(quán)的希望。保險公司也可把“幫助消費者維權(quán)”作為“賣點”，提高商譽。

第二，被保險人與保險人在處理、應(yīng)對汽車交通事故時合作不足。比如，按照保險行業(yè)的慣例，在交通事故發(fā)生，需要藥物治療時，保險公司通常以“當(dāng)?shù)卣C布的基本醫(yī)保藥品價格”為理賠范圍。然而，交通事故中的傷者情況緊急時，保險公司可否出于人道需要先行墊付?［4］孟龍主編:《保險消費者權(quán)益保護(hù)指引》，北京:中國金融出版社，2010年，第71—73頁。被保險人應(yīng)當(dāng)與保險人更好地合作，以及時、有效地處理事故。保險公司與保險消費者在交通事故中合作不足，還體現(xiàn)在保險公司對“證據(jù)”的要求高，使消費者為獲得理賠，保存“證據(jù)”而采取不理智的態(tài)度和做法，耽誤事故處理，造成嚴(yán)重后果。［1］例如，在2011年5月江蘇省無錫市中級人民法院(下文出現(xiàn)的其他中級人民法院統(tǒng)一簡稱“中院”)審理的一個案件中，原本因被輕微碰撞而受輕微傷的當(dāng)事人為了保全證據(jù)，便于索賠，在馬路中間持續(xù)、長時間地“守護(hù)現(xiàn)場，固定證據(jù)”導(dǎo)致又遭到兩輛轎車的撞擊。參見孟亞生《固定“證據(jù)”再釀重大車禍誰擔(dān)責(zé)?》，《民主與法制》2011年第17期，第40頁。保險公司為經(jīng)營需要，對理賠嚴(yán)格把關(guān)無可厚非，但為避免交通事故和人身損害的發(fā)生，可以考慮采取更為靈活的證據(jù)采集、認(rèn)定方法。

第三，促進(jìn)消費者與經(jīng)營者合作的公法得不到有效執(zhí)行。例如，針對汽車車主經(jīng)常因工作繁忙而忘繳車船稅的情況，我國《車船稅法》第6條規(guī)定：“從事機動車第三者責(zé)任強制保險業(yè)務(wù)的保險機構(gòu)(實踐中包括保險公司)為機動車車船稅的扣繳義務(wù)人，應(yīng)當(dāng)在收取保險費時依法代收車船稅，并出具代收稅款憑證?！痹摲l有利于保險公司與消費者合作。保險公司經(jīng)營保險業(yè)務(wù)的同時，應(yīng)當(dāng)幫助消費者履行依法繳納車船稅的義務(wù)。然而在實踐中，部分保險公司仍未在辦理第三者責(zé)任強制保險業(yè)務(wù)的同時代收車船稅。不少保險消費者在投保后仍需另外辦理繳納車船稅的手續(xù)。未按時繳納車船稅的保險消費者必須依法繳納滯納金。［2］參見程行歡、嚴(yán)麗梅《不交車船稅將難買交強險》，《羊城晚報》2012年2月13日，第A5版。《車船稅法》第6條在現(xiàn)實中未得到充分落實。我國已于2012年5月開放外資保險公司經(jīng)營機動車第三者責(zé)任強制保險業(yè)務(wù)；面對外資保險公司的競爭，我國保險公司更應(yīng)當(dāng)提高服務(wù)質(zhì)量，落實與消費者的合作機制。

二、問題產(chǎn)生的原因

(一)新險種的法律制度不完善:以環(huán)境責(zé)任保險制度為例

以環(huán)境責(zé)任保險制度作為法律風(fēng)險分配的典型例證的另一理據(jù)在于：如果以問題產(chǎn)生的原因為視角，消費者承擔(dān)的法律風(fēng)險過重是制度落后于實踐，而不是缺乏法律共識所導(dǎo)致的。保險實踐中已經(jīng)具備相應(yīng)的險種，構(gòu)建與完善環(huán)境責(zé)任保險制度，也不是需要大量理論積淀的“書齋幻想”。

由于我國環(huán)境保險制度的不完善，汽車保險消費者承擔(dān)的環(huán)境責(zé)任風(fēng)險過重。首先，我國的汽車環(huán)境責(zé)任保險制度缺乏法律的明確規(guī)定。雖然2007年原國家環(huán)保總局和中國保監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于環(huán)境污染責(zé)任保險的指導(dǎo)意見》，指出建立環(huán)境保險法制的重要性，但其規(guī)定的投保主體以企業(yè)為主。我國在汽車環(huán)境事故發(fā)生時，僅能把“公眾責(zé)任險”的相關(guān)制度準(zhǔn)用于汽車環(huán)境事故的理賠。在汽車保險實踐中，保險公司對環(huán)境責(zé)任的處理，大致包含三種：一種是完全將環(huán)境責(zé)任排除出承保范圍［1］相關(guān)險種介紹參見中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司的“神行車保機動車綜合險”，登載于“青島新聞網(wǎng)”保險頁面，網(wǎng)址:http://finance.biz.qingdaonews.com/show＿class.html?class＝44＆nid＝376＆user＝%c2%f2%b1%a3%cf%d5%d5%d2%d0%a1%cd%af，訪問時間:2012年2月28日。；第二種是不承保一般的環(huán)境事故責(zé)任，但把車輛使用的機油泄漏造成的損失列入承保范圍［2］參見“太平保險有限公司機動車商業(yè)保險條款”，登載于“華夏二手車網(wǎng)”，網(wǎng)址:http://626100.0836. hx2car.com/insurance/news/info807.shtml，訪問時間:2012年2月28日。；第三種開發(fā)單獨的新險種承保環(huán)境責(zé)任，如成都等地的部分保險公司已經(jīng)在經(jīng)營“道路污染責(zé)任險”［3］參見“道路污染責(zé)任險條款”，登載于“成都保險網(wǎng)”，網(wǎng)址:http://www.cdbxw.net/qcx/qcx28.htm。訪問時間:2012年2月28日?；颉捌嚫郊佑臀畚廴矩?zé)任保險”［4］參見“附加油污污染責(zé)任保險條款”，登載于“沃保汽車保險網(wǎng)”，網(wǎng)址:http://www.baocars.cn/cxcp/ index12.html，訪問時間:2012年2月28日。。這三種做法都缺乏相應(yīng)的法律規(guī)制。這不符合汽車保險消費法制的實踐需要。其次，公眾責(zé)任險也不適用于自然人之間的民事侵權(quán)，不能保護(hù)作為自然人的汽車保險消費者。

(二)缺乏中立的估價者

由于汽車事故定損估價關(guān)系到保險公司付出的理賠金額，影響保險公司的經(jīng)營成本。保險公司往往千方百計地與估價軟件的開發(fā)公司“搞好關(guān)系”。在實踐中，部分軟件公司甚至與保險公司簽訂合作協(xié)議。保險標(biāo)的估價在法律上很難有明確的標(biāo)準(zhǔn)，汽車事故損害估價更是如此。在法律中“我們可以發(fā)現(xiàn)大量的神秘規(guī)則，他們是極其技術(shù)化和專業(yè)的”［5］［英］馬丁·洛克林:《公法與政治理論》，鄭戈譯，北京:商務(wù)印書館，2002年，第342頁。。在這方面沒有任何強制性的法定標(biāo)準(zhǔn)供參考。保險公司如果認(rèn)為估價結(jié)果對自身不利，可以不采用。軟件公司如不與保險公司合作，其估價結(jié)果就沒有意義，軟件公司的經(jīng)營也會受影響。

綜上，保險實踐中已形成一種軟件公司與保險公司合作，甚至為其服務(wù)的局面，軟件公司的估價活動只考慮保險公司的利益。因而，從消費者的角度來看，估價往往偏低。如果估價軟件開發(fā)公司只站在為保險公司服務(wù)的角度開展業(yè)務(wù)，甚至可能影響對事故定損、估價的效率。

(三)保險公司規(guī)避法律

1.訂立違法的合同條款

保險公司可能在訂立合同條款時規(guī)避法律，更可能在簽訂合同時不把合同的重要條款的含義告訴消費者，并對合同條款作出違法的解釋，使消費者蒙受損失。如果保險公司只是為自身利益解釋、運用法律，并不屬于規(guī)避法律。這里所說的規(guī)避法律，是指保險公司故意違反法律的強制性規(guī)定，或者作出明顯違背立法原意的解釋。保險法的“合理期待原則”，是指在保險消費者正確理解保險條款和法律的情況下，保險人提供的保險服務(wù)與保險產(chǎn)品必須與保險消費者的預(yù)期大致相符。然而，保險公司為利用信息不對稱獲利，可能冒著風(fēng)險故意規(guī)避法律，違反“合理期待原則”。即使是部分保險業(yè)協(xié)會，也可能為自身的利益達(dá)成侵害消費者權(quán)益的協(xié)議：美國的保險公司就曾聯(lián)合、不恰當(dāng)?shù)靥岣吆贤械谋ｋU費率。

汽車保險產(chǎn)品屬于難以判定質(zhì)量的保險產(chǎn)品，出售劣質(zhì)保險產(chǎn)品的經(jīng)營者可能因信息不對稱而獲利，原因如下：

把保險產(chǎn)品分為兩類：一類是優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品，一類是劣質(zhì)產(chǎn)品。保險經(jīng)營者有兩種選擇：一種是包裝保險產(chǎn)品(在銷售時盡量宣傳保險產(chǎn)品的優(yōu)點，用金融技術(shù)把保險產(chǎn)品包裝成理財產(chǎn)品等)，另一種是不包裝保險產(chǎn)品。保險消費者有兩種選擇，一種是購買保險產(chǎn)品，另一種是不購買保險產(chǎn)品。建立信號博弈模型［1］信號博弈的相關(guān)理論與實例，參見［美］道格拉斯·G.拜爾、羅伯特·H.格特納、蘭德爾·C.皮克《法律的博弈分析》，嚴(yán)旭陽譯，北京:法律出版社，1999年，第135頁。如圖：

假設(shè)實力較強的經(jīng)營者包裝保險產(chǎn)品花費0.5個單位的成本；實力較弱的保險經(jīng)營者包裝保險產(chǎn)品花費1個單位的成本(劣質(zhì)產(chǎn)品“偽裝”的成本通常更高)，消費者購買保險產(chǎn)品，必須花費2個單位的成本(劣質(zhì)產(chǎn)品的“偽裝”包括在售價上與優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品混同)，但優(yōu)質(zhì)保險產(chǎn)品會帶來5個單位的收益，最終收益5—2＝3(優(yōu)質(zhì)保險產(chǎn)品分散其風(fēng)險)。消費者購買經(jīng)營者的保險產(chǎn)品，將給經(jīng)營者多帶來2個單位的收益。

經(jīng)營者傳遞的信號影響消費者對保險產(chǎn)品的選擇。實力較強的保險公司傾向于盡最大努力包裝保險產(chǎn)品以吸引消費者(這是他們的占優(yōu)策略)。實力較弱的保險經(jīng)營者應(yīng)可推理出：消費者會有一種信念——把保險產(chǎn)品細(xì)致地包裝的保險經(jīng)營者是實力較強的保險公司。盡管實力較弱的保險經(jīng)營者的產(chǎn)品經(jīng)過包裝后，仍是“金玉其外，敗絮其中”，但在保險政府信息公開制度失靈，［1］我國已有《中國保監(jiān)會政府信息公開辦法》與《中國保監(jiān)會政府信息公開指南》，但從其實施效果而言，至少在某些案件中仍未給予保險消費者具有針對性、充分的保護(hù)。相關(guān)案例參見上海市第二中級人民法院(2011)滬二中行終字第226號行政判決書，登載于“北大法寶網(wǎng)”，網(wǎng)址:http://www. pkulaw.cn，［法寶引證碼］CLI.C.477679，訪問日期:2012年8月15日。保險消費者難以運用政府信息辨別保險產(chǎn)品的優(yōu)劣和保險公司實力的強弱時，就會選擇經(jīng)過充分包裝的保險產(chǎn)品(不管其質(zhì)量優(yōu)劣)，放棄未包裝的保險產(chǎn)品。實力較弱的保險公司將通過包裝其保險產(chǎn)品，以達(dá)到與優(yōu)質(zhì)保險產(chǎn)品混同的效果。保險公司“總是按照一種特定的方式行動，并且看到不遵循這種方式行動的人被給予懲罰，則規(guī)范就存在了”［2］［美］羅伯特·阿克塞爾羅德:《合作的復(fù)雜性:基于參與者競爭與合作的模型》，梁捷、高笑梅等譯，梁捷校，上海:上海世紀(jì)出版集團(tuán)，2008年，第49頁。，而開發(fā)真正的優(yōu)質(zhì)保險產(chǎn)品比開發(fā)劣質(zhì)保險產(chǎn)品要花費更多的成本。實力較強的保險經(jīng)營者與其生產(chǎn)的優(yōu)質(zhì)保險產(chǎn)品將在保險市場競爭中處于不利地位，甚至被驅(qū)逐出市場。

2.故意利用晦澀的行業(yè)規(guī)則

保險消費者時常因為難以理解保險行業(yè)的技術(shù)性規(guī)則，而與保險經(jīng)營者發(fā)生爭議。這些技術(shù)性的規(guī)則大部分都是經(jīng)過保險行業(yè)的長期實踐總結(jié)而來，對保險經(jīng)營具有促進(jìn)作用。但是，部分保險公司故意運用晦澀的行業(yè)規(guī)則欺騙、隱瞞消費者。保險消費者作為“行外人”也并不了解行業(yè)規(guī)則的含義，認(rèn)為保險公司故意刁難消費者，進(jìn)而與保險經(jīng)營者產(chǎn)生糾紛。

比如，在2010年的“中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司某分公司與遼寧某房地產(chǎn)集團(tuán)有限公司保險合同糾紛案”中，保險公司認(rèn)為，按照行業(yè)規(guī)則，只要駕駛者持有的證件與駕駛的車型不完全吻合，就屬于“無證駕駛”。消費者提出，如果駕駛者持有的證件與發(fā)生事故的汽車的車型不符，但是駕駛?cè)怂钟械淖C件已經(jīng)可以證明，駕駛?cè)司哂旭{駛該汽車的能力(比如，持部隊駕駛證件駕駛民用車輛)，那么是否應(yīng)該認(rèn)定為“無證駕駛”?法院明確指出“無證駕駛”一詞存在歧義。我國的法律也沒有明確的規(guī)定。2003年的《公安部關(guān)于持軍隊和武裝警察部隊駕駛證駕駛民用車輛如何定性問題的批復(fù)》曾對此問題作出規(guī)范，但該批復(fù)已經(jīng)廢止，給司法實踐帶來難題。［1］參見遼寧省鞍山市中級人民法院(2010)鞍民三終字第207號民事判決書，登載于“北大法寶網(wǎng)”，網(wǎng)址:http://www.pkulaw.cn，［法寶引證碼］CLI.C.305463，訪問日期:2012年8月15日。保險公司“無證駕駛”的理解與消費者存在差異是不可避免的。然而，消費者不了解保險行業(yè)的規(guī)則，在簽訂合同的過程中可能對保險公司的意思作出其他的理解，保險公司也未盡提示與說明義務(wù)。如果消費者能夠知曉這些規(guī)則，防范風(fēng)險，對消費活動的和諧更有利。

(四)經(jīng)營者缺乏與消費者合作的意愿

經(jīng)營者與消費者合作，亦即經(jīng)營者采用對消費者“示弱”的策略，在不讓渡根本利益的情況下，放棄部分盈利機會，以換取商譽，從而在核心領(lǐng)域獲取更大的經(jīng)營利益。策略是否有效，取決于是否具備合適的策略環(huán)境。［2］關(guān)于策略環(huán)境與“示弱”策略的理論參見［日］梶井厚志《簡單的博弈論:創(chuàng)造最佳決策的技術(shù)》，吳麒譯，北京:中國人民大學(xué)出版社，2012年，第4頁以及第33—36頁。在策略環(huán)境缺乏信心的情況下，保險公司并不知道相應(yīng)的示弱策略能不能得到消費者的積極回應(yīng)，也不知道自身是否能負(fù)擔(dān)得起示弱的成本。這時，以制度實踐改善策略環(huán)境，使經(jīng)營者具備“示弱動機”與“制度信心”就非常重要。但相關(guān)領(lǐng)域缺少足夠的制度實踐(如以“服務(wù)行政”的精神引導(dǎo)、促進(jìn)經(jīng)營者與消費者合作，以“能動司法”的理念把倡導(dǎo)、激勵經(jīng)營者與消費者合作的內(nèi)容寫入司法判決)，經(jīng)營者缺乏與消費者合作的意愿。

“保險不僅是事故最終損失承擔(dān)的決定因素，而且是主體避免行為或遭受損失的經(jīng)濟原因的決定因素?！保?］［美］斯蒂文·薩維爾:《事故法的經(jīng)濟分析》，翟繼光譯，北京:北京大學(xué)出版社，2004年，第5頁。如果保險公司幫助保險消費者向造成車身損害的主體求償，而不是為避免車主與致害主體之間的求償爭議而簡單地拒絕理賠，有利于吸引消費者為避免風(fēng)險中的損失而購買保險，提高保險公司的業(yè)務(wù)量，但由于司法實踐并未能動地介入道德領(lǐng)域，認(rèn)可、鼓勵保險公司幫助消費者的“代位維權(quán)”行為，保險公司不愿因此承擔(dān)更高的經(jīng)營成本。［2］保險消費者與經(jīng)營者存在共同利益。即使是在以汽車本身為保險標(biāo)的的財產(chǎn)保險中，雖然保險消費者希望獲得較多的賠付，保險公司出于保護(hù)經(jīng)營利益的需要希望少賠，但從向第三人追究責(zé)任的角度來說，消費者與保險公司仍存在共同利益。對于交通事故的處理來說，如果交通事故得到恰當(dāng)、及時的解決，不僅使保險消費者可以繼續(xù)順利地駕駛汽車，也避免保險公司陷入糾紛，從而提高其經(jīng)營效率。實踐中，保險公司經(jīng)常與負(fù)責(zé)汽車銷售的4S店 、商業(yè)銀行合作，卻很少研究與消費者合作，進(jìn)而建立互信機制的模式。無論是在向第三者追償方面，還是從事故的及時處理的方面來說，保險消費者與經(jīng)營者的合作模式都應(yīng)當(dāng)改善。

消費者與經(jīng)營者的合作機制的落實，有賴于保監(jiān)會的管理與協(xié)調(diào)，并非兩三家保險公司能夠獨自實現(xiàn)。如上文提到的保險公司代繳車船稅雖然屬于《車船稅法》的明確要求，但稅務(wù)人員的具體工作措施、車船稅務(wù)電腦系統(tǒng)的設(shè)計和應(yīng)用等都需要保險公司的充分配合，甚至需要保險、稅務(wù)行政機關(guān)之間開展以“服務(wù)消費者”為目標(biāo)的行政協(xié)助。2011年出臺的《車船稅法》實施時間不長，如果缺乏保監(jiān)會的監(jiān)督與指導(dǎo)，許多保險業(yè)務(wù)員都不知道應(yīng)當(dāng)如何與稅務(wù)機關(guān)溝通，進(jìn)而順利地幫保險消費者代繳車船稅。保險公司經(jīng)營者抱著“省事”的心態(tài)，并未積極研究相關(guān)方案。

三、對策與建議

(一)合理分配經(jīng)營者與消費者的風(fēng)險

在立法理論中，立法意志形成有效法律規(guī)范的前提是，立法意志所追求的必須是可實現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。合理分配法律風(fēng)險的首要目標(biāo)，是在立法上保護(hù)不具有防范風(fēng)險的期待可能性的消費者。下面仍以環(huán)境侵權(quán)風(fēng)險為例。

為保證環(huán)境侵權(quán)的受害人能夠得到賠償，而加害方能夠承擔(dān)賠償義務(wù)，德國《環(huán)境責(zé)任法》規(guī)定特定設(shè)施的所有人，就其營運中的設(shè)施所引起的環(huán)境影響與由此造成的對于他人生命、身體、健康或財產(chǎn)損害，必須預(yù)先采取保障其賠償義務(wù)得以承擔(dān)的措施，其中包括投保責(zé)任保險，即與該法適用范圍內(nèi)有權(quán)從事營業(yè)活動的保險公司簽訂賠償責(zé)任保險合同。［1］李摯萍:《經(jīng)濟法的生態(tài)化——經(jīng)濟與環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展的法律機制探討》，北京:法律出版社，2003年，第190—191頁。我國可以借鑒德國經(jīng)驗，建立完善的環(huán)境保險法制度，從而因應(yīng)汽車環(huán)境責(zé)任保險的需要。在相關(guān)法制建立后，汽車保險消費者如果投保了汽車環(huán)境責(zé)任保險，就可獲得理賠，減輕環(huán)境事故造成的負(fù)擔(dān)。

汽車環(huán)境責(zé)任保險法律制度是否會鼓勵保險消費者實施環(huán)境侵權(quán)行為?在保險消費者投保時，保險人已經(jīng)就汽車環(huán)境事故可能出現(xiàn)的風(fēng)險進(jìn)行了衡量?！袄硇缘谋ｋU公司在設(shè)置保險費時會將這一因素考慮在內(nèi)……保險是保險人與被保險人之間的自愿交易……只有在雙方都相信收益至少能夠平衡損失的情況下才會發(fā)生?！保?］［美］大衛(wèi)·D.弗里德曼:《經(jīng)濟學(xué)語境下的法律規(guī)則》，楊欣欣譯，龍華編校，北京:法律出版社，2004年，第74—75頁。如果風(fēng)險高，保險人會要求保險消費者支付高額保費。況且，如果保險消費者一再出現(xiàn)保險事故，保險人可拒絕再與其簽訂保險合同。［3］張民安、梅偉:《侵權(quán)法》，廣州:中山大學(xué)出版社，2005年，第26頁。保險消費者為了降低保費和爭取與保險人續(xù)約，將會想辦法降低汽車出現(xiàn)環(huán)境事故的風(fēng)險。雖然保險可能意味著事故制造者無須對受害人承擔(dān)全部賠償責(zé)任，但是責(zé)任保險本身以 “責(zé)任”的存在為前提，法律并不禁止事故制造者預(yù)見事故發(fā)生，并尋求責(zé)任保險的保護(hù)。［4］David A.Fischer and Robert H.Jerry.Ⅱ，“Teaching Torts without Insurance:A Second-Best Solution”，Saint Louis University Law Journal，Vol.45，2001，pp.857—896.因而，汽車環(huán)境責(zé)任保險法律制度鼓勵保險消費者實施環(huán)境侵權(quán)行為的可能性并不高。

我國建立汽車環(huán)境保險制度，應(yīng)當(dāng)注意的事項包括：

首先，汽車環(huán)境責(zé)任保險必須嚴(yán)格界定理賠事由，對故意造成的環(huán)境事故不予理賠(如果對車主故意造成的環(huán)境事故予以理賠，無異于默許車主故意污染環(huán)境)。其次，汽車環(huán)境責(zé)任保險所污染的環(huán)境資源的估價問題必須認(rèn)真解決。再者，必須研究、開發(fā)對汽車所造成污染的程度仔細(xì)測量、詳細(xì)記錄的方法，以便取證。最后，保險公司僅理賠汽車事故對他人所造成的短期污染損失，長期、慢性的污染不賠(長期、慢性的汽車尾氣環(huán)境污染難以衡量，如果理賠勢必導(dǎo)致保險公司難以經(jīng)營)。

(二)建立中立的汽車事故毀損估價機構(gòu)［1］參見王健《“事故車維修黑幕專題”報道》，《民主與法制》2011年第17期(6月中旬刊)，第6—12頁。

建立汽車事故毀損估價機制，關(guān)鍵在于“由誰來估價”。當(dāng)消費者自己找專家或估價機構(gòu)衡量損失時，附帶經(jīng)營保險業(yè)務(wù)的汽車銷售店或保險公司為防止估價結(jié)果對其不利往往在簽訂合同時便與消費者約定“當(dāng)消費者自行尋找專業(yè)機構(gòu)估價時，只認(rèn)可國家級估價機構(gòu)的結(jié)果”，其所指定的國家級專業(yè)機構(gòu)一般都設(shè)在北京等大城市。消費者難以在這些大城市以外的地方獲得能使保險公司和4S店都認(rèn)可的估價結(jié)果。如果能由中立的第三方估價，則估價結(jié)果更能讓保險公司與消費者雙方所信服。［2］必須強調(diào)機構(gòu)超脫于消費者與經(jīng)營者爭端之外的“中立性”。如果把汽車軟件估價的任務(wù)交給并不中立的汽車銷售店，汽車銷售店固然不會在保險估價方面欺騙自己的客戶。然而，假如汽車銷售店為吸引消費者把價格估高，可能又有損保險公司的利益，影響汽車銷售店與保險公司合作業(yè)務(wù)的開展。實踐中，汽車銷售店與保險公司合謀侵害消費者的情況屢見不鮮。如果把汽車估價交給相對中立的保險監(jiān)督管理機構(gòu)，估價軟件開發(fā)公司直接為保險監(jiān)督管理機構(gòu)服務(wù)，那么估價結(jié)果會相對中立。由保險監(jiān)督管理機構(gòu)負(fù)責(zé)估價，固然會加大保險監(jiān)督管理機構(gòu)的管理成本，提高對保險監(jiān)督管理機構(gòu)人員業(yè)務(wù)素質(zhì)的要求，但有利于達(dá)成保險公司與消費者雙方都愿意接受的估價結(jié)果。

把汽車估價交給保險監(jiān)督管理機構(gòu)，或其他中立的行政機構(gòu)，可以在一定程度上保證估價結(jié)果的客觀性。如果要設(shè)立專業(yè)的估價行政機構(gòu)，英國與美國的經(jīng)驗值得參考。英、美兩國在專業(yè)性、技術(shù)性較強的領(lǐng)域設(shè)立行政機構(gòu)。這些機關(guān)由實踐經(jīng)驗豐富的專家組成，積極參與社會公共治理，并向需要求助的公民提供獨立的指導(dǎo)、建議。［3］參見Ernest Gellhorn，Ronald M.Levin，“Administrative Law and Process”，West Group，Minnesota USA，1997，pp.35—59.我國可以適當(dāng)借鑒這些行政機構(gòu)在實際運作中的經(jīng)驗、教訓(xùn)，設(shè)立并不斷改進(jìn)保險估價制度。

(三)規(guī)制保險經(jīng)營活動

1.合理解釋法律與保險條款

在保險監(jiān)管機構(gòu)對汽車保險交易的監(jiān)管方面，必須注意執(zhí)法者對保險法律的具體解釋是否合法。部分收費機構(gòu)(如高速公路收費站)與保險公司共謀，并在汽車保險行業(yè)的監(jiān)管方面濫用權(quán)力。部分高速公路的收費站在車主或司機不知情的情況下，任意解釋《機動車交通事故責(zé)任強制保險條例》的“強制”范圍包括其他的商業(yè)保險險種，強令經(jīng)過高速公路相關(guān)路段的客車在強制責(zé)任保險之外購買其他保險，侵犯保險消費者的自主選擇權(quán)與公平交易權(quán)?！胺审w系的一個目標(biāo)并不僅僅是通過允許偏好獲得滿足而實現(xiàn)自治，它更基本的是要促進(jìn)偏好形成過程中的自治。自由要求有機會在可能性之中進(jìn)行選擇?！保?］［美］凱斯·R.桑斯坦:《權(quán)利革命之后:重塑規(guī)制國》，鐘瑞華譯，李洪雷校，北京:中國人民大學(xué)出版社，2008年，第44頁。強制責(zé)任保險事關(guān)公益，汽車保險消費者必須購買。但一旦強制的范圍擴展到其他商業(yè)險種，便已干涉公民的自由偏好。行政機關(guān)、社會公眾應(yīng)合力對恣意解釋法律的行為進(jìn)行曝光與監(jiān)督。

法院在審理保險交易爭議案件時，必須在對法律進(jìn)行體系解釋的基礎(chǔ)上，適當(dāng)?shù)亟忉尯贤瑮l款。比如，在上述的“某保險公司與商某保險糾紛上訴案”中，法院從體系解釋的角度出發(fā)，否定保險公司關(guān)于《機動車交通事故責(zé)任強制保險條例》第22條中的“財產(chǎn)損失”包括事故造成的財產(chǎn)損失與人身傷害所產(chǎn)生的各項經(jīng)濟損失的解釋。法院指出，保險公司以《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定為據(jù)，認(rèn)為《機動車交通事故責(zé)任強制保險條例》中的“財產(chǎn)損失”包括因人身傷亡產(chǎn)生的各項經(jīng)濟損失，屬于對規(guī)范性法律文件的錯誤理解。司法解釋與行政法規(guī)在制定主體、實施范圍等方面均存在差別，且保險公司引述的上述司法解釋通篇都是對人身損害賠償案件審理的指導(dǎo)、規(guī)定，保險公司斷章取義，不顧該司法解釋只適用于人身損害賠償案件的大前提，以其作為其免責(zé)的依據(jù)，理由不能成立。［2］參見廣東省廣州市中級人民法院(2010)穗中法民一終字第5968號民事判決書，登載于“北大法寶網(wǎng)”，網(wǎng)址:http://www.pkulaw.cn，［法寶引證碼］CLI.C.351638，訪問日期:2012年8月15日。2012年11月公布并施行的《關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第14條已明確規(guī)定“道路交通安全法第七十六條規(guī)定的‘財產(chǎn)損失’，是指因機動車發(fā)生交通事故侵害被侵權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)益所造成的損失”，清晰地區(qū)分了人身損失與財產(chǎn)損失。相比于依賴司法推理，及時整理、清理立法與法律解釋，是更優(yōu)的選擇。司法機關(guān)承擔(dān)著使規(guī)制經(jīng)營者的法律發(fā)揮實效的任務(wù)。法官必須全面地分析法律條文，得出條文在法律體系中的具體內(nèi)涵，恰當(dāng)?shù)剡\用法律語言，解釋保險合同條款，才能作出正確的推理。［1］當(dāng)然，對于保護(hù)消費者權(quán)益來說，即使不考量法律解釋的因素，法院對合同條款語義的解釋也很重要。在江蘇省常州市法院審理的一個案例中，針對保險公司“暴雨損失賠，但涉水行駛的損失不賠，因此暴雨中涉水行駛的損失不賠”的主張，法院認(rèn)為汽車涉水行駛是由于暴雨使路面積水所導(dǎo)致，并非由于保險消費者故意涉水而導(dǎo)致，因此保險公司應(yīng)當(dāng)賠付。參見叢林《叫板保險“鐵規(guī)”:暴雨中涉水，賠還是不賠?》，《民主與法制》2012年第24期，第38頁，第58—59頁。

2.推動保險行業(yè)規(guī)則的通俗化

保險行業(yè)存在很多專業(yè)性規(guī)則，如“自負(fù)額規(guī)則”、“收入損失險規(guī)則”等。這些規(guī)則精準(zhǔn)地概括保險現(xiàn)象，有利于提高經(jīng)營效率。對于消費者而言，保險行業(yè)規(guī)則的通俗化是其準(zhǔn)確洞察經(jīng)營者的違法行為，并利用規(guī)則維權(quán)的前提。面對保險行業(yè)規(guī)則過于專業(yè)化的現(xiàn)實，保監(jiān)會應(yīng)當(dāng)加快其通俗化的進(jìn)程。［2］2012年2月，保監(jiān)會公布的《關(guān)于加強機動車輛商業(yè)保險條款費率管理的通知》規(guī)定“保險公司應(yīng)當(dāng)在投保單首頁最顯著的位置……對保險條款中免除保險公司責(zé)任的條款作出足以引起投保人注意的提示，并采用通俗易懂的方式，對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明”。

保監(jiān)會應(yīng)當(dāng)通過宣傳，使保險公司與保險消費者認(rèn)識到，保險行業(yè)規(guī)則的通俗化不僅有利于保險消費者，也有利于保險公司。固然，司法者可以闡釋晦澀的行業(yè)規(guī)則，但正如布雷耶指出的“comparative expertise”原則所述，法官不宜干涉與法律技術(shù)無關(guān)，且他人更擅長的問題。［3］［美］史蒂芬·布雷耶:《法官能為民主做什么》，何帆譯，北京:法律出版社，2012年，第147頁。如果行業(yè)規(guī)則本身通俗易懂，解釋規(guī)則的任務(wù)就不必推諉于司法判決。在保單上簡要地闡明行業(yè)規(guī)則可以使保險消費者更方便地監(jiān)督保險經(jīng)營活動。事實上，如果過于復(fù)雜化的規(guī)則引起糾紛，而法官在審理案件時考慮社會影響，不得不作出有利于消費者的解釋，反而可能會使守法經(jīng)營的保險公司獲得否定的司法評價。

(四)在特定領(lǐng)域引導(dǎo)經(jīng)營者與消費者合作

經(jīng)營者主動與消費者合作的“示弱動機”與“制度信心”，來自具備公信力的主體(如行政機關(guān)、司法機關(guān))的具體行動。在中國的實踐語境下，具備公信力主體的行動表現(xiàn)為引導(dǎo)經(jīng)營者與消費者合作的“服務(wù)行政”與“能動司法”。

“服務(wù)行政”的理論基礎(chǔ)在于現(xiàn)代法治國家中，“人民已產(chǎn)生全新的生活感情，這種生活感情便是對生存照顧之機構(gòu)懷有強烈及無可動搖的信賴。人們的生存已經(jīng)依賴了公共的生存照顧”［1］陳新民:《公法學(xué)札記》，北京:法律出版社，2010年，第51頁。。“服務(wù)行政”在實踐中的具體表現(xiàn)如下：

第一，從特定時空環(huán)境而言，在行政機關(guān)能力、行政資源有限的情況下，優(yōu)先保護(hù)時效更迫切、價值位階更高的法益。針對保險公司與消費者在事故處理中合作不足的問題，行政機關(guān)可以靈活的執(zhí)法方式，如制定“交通事故快速處理及保險快速理賠規(guī)定”促使保險公司與消費者的合作。［2］比如，2006年10月，深圳市公安局和深圳市保監(jiān)局聯(lián)合制定的《關(guān)于交通事故快速處理及保險快速理賠的若干規(guī)定》開始實施，該規(guī)定內(nèi)容包括:在深圳市區(qū)內(nèi)發(fā)生無人員傷亡的交通事故時，當(dāng)事人可現(xiàn)場共同填寫由公安機關(guān)交通管理部門監(jiān)制、保險公司印制并在加油站免費發(fā)放的機動車交通事故形態(tài)確認(rèn)書，然后將車輛移到不妨礙交通的地方自行協(xié)商處理。公安局與保險公司都認(rèn)可形態(tài)確認(rèn)書的記錄。參見孟龍主編《保險消費者權(quán)益保護(hù)指引》，北京:中國金融出版社，2010年，第39頁。執(zhí)法者應(yīng)當(dāng)洞察法律爭議中最迫切的問題，以緊迫性確定法律判斷的核心。

第二，從制度發(fā)展的視角而言，通過行政協(xié)助機制，使授益行政行為突破行政機關(guān)能力、行政資源的桎梏，為公民提供更充分的照顧，或是從積極的角度而言，提供更良好的人格發(fā)展環(huán)境。針對促進(jìn)保險消費者與經(jīng)營者合作的法律得不到有效執(zhí)行的問題，以保險公司代繳車船稅的問題為例，各地保監(jiān)會應(yīng)當(dāng)根據(jù)各地具體情況制定執(zhí)行細(xì)則，并與稅務(wù)機關(guān)、保險行業(yè)協(xié)會和保險公司協(xié)商、合作，充分了解執(zhí)行法律的實際困難，再制定出具體的實施方案，并為法律的實施創(chuàng)造充分的條件(如與稅務(wù)機關(guān)合作開發(fā)車船稅電子系統(tǒng)等)。［3］比如，廣東省地稅局已在制定保險公司代繳車船稅的細(xì)則，保險行業(yè)協(xié)會也正在向各保險公司征集代繳車船稅的意見。對此，稅務(wù)機關(guān)也應(yīng)當(dāng)充分與保險公司合作，如稅務(wù)人員應(yīng)與保險業(yè)務(wù)員交流稅務(wù)經(jīng)驗與知識，以保證保險業(yè)務(wù)員能切實為消費者服務(wù)，幫消費者代繳車船稅。參見程行歡、嚴(yán)麗梅《不交車船稅將難買交強險》，《羊城晚報》2012年2月13日，第A5版。此外，《車船稅法實施條例》規(guī)定，如果在同一納稅年度內(nèi)，車主已繳納全年汽車船稅，那么當(dāng)汽車被盜或被搶時，納稅人(車主)可以申請退還從車輛被盜、被搶的月份起，到納稅年度終了期間的稅款。稅務(wù)機關(guān)在依消費者申請向其退還車船稅時，也可以考慮依法與保險公司開展合作，即讓保險公司在為消費者理賠時，依據(jù)稅務(wù)機關(guān)的指示，向消費者退還車船稅。

在理論上，“能動司法”的精要在于以“黃金規(guī)則”［1］沈宗靈主編:《比較法總論》，北京:北京大學(xué)出版社，1987年，第262—263頁。遵循法律意愿的同時，通過合法地回避不能適當(dāng)處理個案的法條，從而選擇有利法律，并作出有利解釋。［2］［英］丹寧勛爵:《法律的未來》，劉庸安、張文鎮(zhèn)譯，北京:法律出版社，1999年，中譯本前言第9頁。在汽車保險實踐中，其具體表現(xiàn)有兩種：

第一，肯定未被成文法條明確涵蓋的實踐慣行。如針對消費者與經(jīng)營者在向第三人追究責(zé)任時未充分合作的問題，司法機關(guān)可以公布典型案例，確認(rèn)保險公司幫助消費者的行為，并在司法推理中能動地詮釋《保險法》，把保險公司有限的“代位求償”［3］《保險法》第45條第1款規(guī)定，因第三者對保險標(biāo)的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，可以在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三人請求賠償?shù)臋?quán)利。拓展為“代位維權(quán)”。比如，在2011年5月深圳發(fā)生的一個案件中，消費者與保險公司簽訂“機動車輛保險權(quán)益轉(zhuǎn)讓書”，約定消費者把部分保險標(biāo)的的權(quán)益轉(zhuǎn)讓給保險公司。如果保險消費者的車在賓館等場所被盜，保險公司先向消費者賠付，再通過各種方式向責(zé)任人主張權(quán)利，爭取法院的認(rèn)可。［4］參見南方都市報《旅客住宿汽車被盜，保險公司要賓館賠》，登載于“新浪網(wǎng)”，網(wǎng)址:http://news. sina.com.cn/o/2011－05－26/081222532943.shtml，訪問日期:2013年1月3日。司法者可以擱置經(jīng)營者與消費者的利益沖突，引導(dǎo)兩者在不存在根本利益沖突的領(lǐng)域合作，以實現(xiàn)共同利益。

第二，確認(rèn)并倡導(dǎo)社會主體作出超越法律預(yù)設(shè)的最低道德要求，但不明顯超出其負(fù)擔(dān)能力的選擇，并要求涉及公益的社會主體向公眾公開其負(fù)擔(dān)能力的具體信息，以獲取公眾的理解與支持，塑造公民理性。如2011年《最高人民法院公報》公布一個案例，該案例的判決提倡保險公司對交通事故的理賠范圍擴張至“醫(yī)保外用藥”，并指出如果保險公司不承?！搬t(yī)保外用藥”費用，應(yīng)當(dāng)在簽訂合同時對消費者明確、詳細(xì)說明。［5］參見江中帆《誰能挑戰(zhàn)保險公司的“霸王條款”》，《民主與法制》2011年第29期，第50—52頁。法院在提倡道德的同時，推動保險信息公開，得到消費者的理解與認(rèn)可。

四、結(jié)語

汽車保險消費者權(quán)益保護(hù)不僅僅是法律問題，研究此問題需要結(jié)合經(jīng)濟學(xué)、估價學(xué)的理論，分析消費者與經(jīng)營者在保險交易中的趨利避害的行為，預(yù)測交易主體進(jìn)行法律博弈的結(jié)果，從而完善相關(guān)法律制度。保險行業(yè)規(guī)則應(yīng)當(dāng)在專業(yè)化(適應(yīng)經(jīng)營者提高經(jīng)營效率的需求)與通俗化(適應(yīng)消費者保護(hù)權(quán)益的需求)之間取得平衡。如果禁止一切技術(shù)性的保險行業(yè)規(guī)則的運用，就不利于保險人在保險業(yè)務(wù)中處理專業(yè)問題。故而，應(yīng)當(dāng)在允許保險經(jīng)營者使用保險規(guī)則或?qū)I(yè)術(shù)語的同時，明確保險經(jīng)營者向消費者提示、說明的義務(wù)，并推動行業(yè)規(guī)則的通俗化。此外，不應(yīng)僅僅把保險經(jīng)營者放在保險消費者的對立面，應(yīng)當(dāng)在交通事故的處理、對第三人的追償?shù)确矫娼⑵嚤ｋU消費者與經(jīng)營者的合作機制，尋求消費者與經(jīng)營者的共同利益。

(初審:王歡歡)

［1］作者謝小弓，男，中山大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)博士研究生，經(jīng)濟法學(xué)碩士，研究領(lǐng)域為行政法、經(jīng)濟法，代表作有《區(qū)域合作中經(jīng)濟軟法的運行》等，E－mail:drakeziv＠126.com。