張 訓(xùn)

（淮北師范大學(xué)政法學(xué)院，安徽淮北235000）

我國(guó)1997年刑法中的尋釁滋事罪源自1979年刑法中的流氓罪?？疾焱鈬?guó)刑法史可以發(fā)現(xiàn)，尋釁滋事罪亦有源自流氓罪的傳統(tǒng)。如1994年《法國(guó)刑法典》中規(guī)定的“聚眾滋事罪”前身可追溯到1810年《法國(guó)刑法典》中的“流氓罪”。1在立法層面，人們?nèi)匀灰粤髅ジ拍顬槠瘘c(diǎn)，從流氓動(dòng)機(jī)、內(nèi)容及評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)等角度設(shè)定尋釁滋事罪的規(guī)范屬性。在司法層面，尋釁滋事罪則繼受了流氓罪的“口袋”特質(zhì)，因而亦加大了對(duì)其進(jìn)行司法認(rèn)定的難度。尋釁滋事罪與故意傷害罪等罪名之間的模糊邊界也導(dǎo)致了諸多問(wèn)題與隱憂，尤其是因涉及名人而轟動(dòng)一時(shí)的“肖傳國(guó)雇兇傷人案”（以下簡(jiǎn)稱“肖案”）把尋釁滋事罪再次推上風(fēng)口浪尖，使其缺陷被放大，關(guān)于廢止此罪的呼聲也不斷出現(xiàn)。作為流氓罪分解細(xì)化后的一個(gè)分支，尋釁滋事罪終究因?yàn)橄鄬?duì)明確和具體而增加了其在司法適用中的可操作性，《刑法修正案八》在尋釁滋事罪中增加以下規(guī)定：“糾集他人多次實(shí)施前款行為，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金?！痹摋l款的增設(shè)調(diào)整了此罪的刑罰結(jié)構(gòu)，體現(xiàn)了處罰上的差別性，增加了尋釁滋事罪在司法適用上的張力。如此，尋釁滋事罪之明確的立法信號(hào)和趨于理性姿態(tài)在一段時(shí)期似乎消弭了反對(duì)者的嫌惡情緒。然而，前一段時(shí)間的“假和尚把妹案”2和近期成為熱點(diǎn)司法事件的“溫嶺虐童案”3主角均被警方以涉嫌“尋釁滋事罪”刑事拘留，使得原本沉靜下來(lái)的“罪名”再次“滋事”。而且，與之前的“肖案”因聚訟于尋釁滋事罪與故意傷害罪之界限區(qū)分有所不同，“假和尚把妹案”和“溫嶺虐童案”則將尋釁滋事罪的“口袋性”展現(xiàn)得一覽無(wú)余，進(jìn)一步引起了人們對(duì)口袋罪的警覺(jué)。本文將以這些案件為切入點(diǎn)，以口袋罪為分析背景，結(jié)合尋釁滋事罪在立法和司法中的處境，嘗試提出其立法和司法上的規(guī)范路徑。

一、口袋罪的產(chǎn)生原因及規(guī)范路徑

（一）口袋罪的產(chǎn)生原因

口袋罪是對(duì)刑法中一些因內(nèi)容概括、外延模糊而容易混淆罪與非罪、此罪與彼罪界限之罪名的形象稱呼。一個(gè)罪名之所以成為口袋罪，源于兩個(gè)方面：一是條文規(guī)定的模糊性，二是司法實(shí)踐的曲解。4在刑事立法上，口袋罪的生成主要受以下幾種情形影響：第一，某些罪名規(guī)范不足而采用兜底性條款；第二，對(duì)某種罪名之罪過(guò)形式規(guī)定不明晰；第三，對(duì)某種罪名之罪狀描述不明確。如《刑法》第225條之非法經(jīng)營(yíng)罪和《刑法》第114條之危害公共安全罪即屬于第一種情形；《刑法》第397條之玩忽職守罪則屬于第二種情形；第三種情形如《刑法》第293條之尋釁滋事罪。當(dāng)然，某種情形與某種口袋罪并非嚴(yán)格地一一對(duì)應(yīng)。事實(shí)上，上述幾種情形可能會(huì)同時(shí)存在某種口袋罪上。司法上，口袋罪的生成主要源自于司法機(jī)關(guān)在試圖緩解法律穩(wěn)定性與社會(huì)生活多變性之間的現(xiàn)實(shí)沖突時(shí)，采用了一些彌合法條與現(xiàn)實(shí)的規(guī)范外手段。其具體有以下幾種情形：第一，司法人員對(duì)刑法條文的曲解。對(duì)刑法文本的曲解可能是司法人員法律知識(shí)掌握不足而使得理解力受限所致，也可能是因?yàn)樗痉ㄈ藛T司法經(jīng)驗(yàn)不足、業(yè)務(wù)不精而導(dǎo)致其在選擇刑法條文和現(xiàn)實(shí)案件對(duì)位適用時(shí)出現(xiàn)偏差。例如實(shí)踐中，一些司法人員在尋釁滋事罪與故意傷害罪、侮辱罪、搶奪罪、破壞他人財(cái)產(chǎn)罪等罪名適用上陷入界分上的困境。第二，司法人員對(duì)刑法條文理解的隨意性。第三，司法人員選擇性執(zhí)法。關(guān)于后兩者，筆者將在下文結(jié)合尋釁滋事罪進(jìn)行深入論證，此處不再贅言。知識(shí)不牢抑或業(yè)務(wù)不精固然有待改進(jìn)，但總體上屬無(wú)意而為，尚可原宥；對(duì)刑法條文隨意理解或者根據(jù)喜好有選擇性地執(zhí)法而隨意出入人罪，則屬于刻意而為，不可縱容了。司法人員在司法實(shí)踐中制造口袋罪之舉或者對(duì)口袋罪形成的助推之功都生動(dòng)地反映出法律適用的某些機(jī)巧。值得警醒的是，也正是這種司法實(shí)踐中的機(jī)巧可能會(huì)在不經(jīng)意間逾越擴(kuò)張解釋的界限，甚至實(shí)際上等同于類推。在刑事法治領(lǐng)域，其往往會(huì)侵蝕罪刑法定原則的根基。

此外，口袋罪的產(chǎn)生還與法治環(huán)境及法治理念息息相關(guān)。其一，口袋罪是政策依賴癥的產(chǎn)物。刑事政策是刑法的靈魂與核心，5一個(gè)國(guó)家的刑事政策和法律文化對(duì)某種行為的犯罪化與非犯罪化的走向發(fā)揮著不容忽視的影響?？疾煳覈?guó)的刑事政策史會(huì)發(fā)現(xiàn)，新中國(guó)早期的鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合刑事政策是以消滅敵人為主要目標(biāo)的。而寫(xiě)進(jìn)1979年刑法的懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策是在同刑事犯罪甚至對(duì)敵斗爭(zhēng)中逐步形成的，基本延循了鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合的刑事政策，而且在立意上仍采取重輕結(jié)合但傾向從重的策略。當(dāng)然，“國(guó)家把某些行為定為犯罪的行為原本就具有政治色彩”6。刑事政策中的重刑主義基調(diào)顯然也影響到當(dāng)下的刑法文化，刑法工具主義、熱衷于適用死刑即是癥候之一。于是，口袋罪在立法和司法上都因?yàn)榈玫叫淌抡叩挠辛χС侄@得了生機(jī)。其二，口袋罪是“結(jié)果無(wú)價(jià)值”理論的產(chǎn)物。刑法類推制度的本質(zhì)是將刑法規(guī)范外的某種行為造成的社會(huì)危害性比照于刑法規(guī)范內(nèi)的某種犯罪行為的社會(huì)危害性作出等量換算，并以此對(duì)該行為作出與此罪相當(dāng)?shù)男塘P處罰。這顯然是一種基于行為結(jié)果反推行為本身進(jìn)而懲罰行為人的逆行法則。其理論依據(jù)是“結(jié)果危險(xiǎn)性”觀點(diǎn)。該觀點(diǎn)否定方法的同質(zhì)性，只在意行為結(jié)果危害性的同質(zhì)性。而口袋罪的理論路徑與此不謀而合，也是從結(jié)果看起，繼而追溯到行為人身上。7過(guò)于強(qiáng)調(diào)危害結(jié)果在犯罪構(gòu)成體系中的地位和作用容易導(dǎo)致在司法實(shí)踐中出現(xiàn)刑事案件的解釋與處理倒置問(wèn)題，即先有司法人員對(duì)案件的處理結(jié)論，后有擴(kuò)張甚至類推解釋的運(yùn)用。實(shí)踐中，有司法人員在決定是否對(duì)刑法條文進(jìn)行解釋之前，實(shí)際上已經(jīng)通過(guò)其他途徑形成了對(duì)案件的處理結(jié)論。以此而言，口袋罪在立法中的存在只會(huì)徒增刑法重刑主義的色彩，并進(jìn)而可能導(dǎo)致司法中的實(shí)質(zhì)類推的存在。其三，口袋罪表明了立法上的秩序中心主義立場(chǎng)。在國(guó)家產(chǎn)生之后，法律成為均衡國(guó)家權(quán)力和公民權(quán)利之間利益的工具。刑法在面對(duì)國(guó)家懲罰權(quán)與公民個(gè)人自由博弈的過(guò)程中，因?yàn)閮A向于其中一方，可區(qū)分為國(guó)權(quán)主義刑法或民權(quán)主義刑法。8國(guó)權(quán)主義刑法彰顯刑法的秩序維護(hù)機(jī)能，民權(quán)主義刑法旨在突出刑法的人權(quán)保障機(jī)能。在民權(quán)主義刑法觀之下，民生、自由成為刑法的重心。受國(guó)權(quán)主義刑法觀支配，立法者傾向于凸顯社會(huì)秩序的重要性，從犯罪的惡出發(fā)，盡可能地伸展刑罰條文的含義以便對(duì)犯罪者施予懲罰。秩序中心主義的基本態(tài)度往往通過(guò)立法的方式體現(xiàn)出來(lái)，即唯恐社會(huì)秩序大亂，危及國(guó)家利益，而漠視或者忽略了民眾的權(quán)益，包括不惜傷及某些個(gè)人權(quán)利，將某種行為（包括此種行為的連帶行為及延伸行為）納入刑事管制范疇。口袋罪作為一種兜底性罪名恰好蘊(yùn)含并昭示出刑法秩序中心主義的基本立場(chǎng)。其四，口袋罪體現(xiàn)了司法適用中的權(quán)威主義立場(chǎng)。從心理學(xué)角度，任何一種職業(yè)都有特定的職業(yè)心理。在應(yīng)對(duì)犯罪的過(guò)程中，刑事司法工作者往往會(huì)戴上入罪和重罪的有色眼鏡，對(duì)口袋罪情有獨(dú)鐘，甚至有人錯(cuò)誤地把口袋罪當(dāng)做法律適用中樹(shù)立權(quán)威的通道。事實(shí)上，這種為權(quán)威而權(quán)威的做法是對(duì)司法權(quán)威的一種曲解，是司法操作中的權(quán)威中心主義表現(xiàn)。而司法權(quán)威中心主義乃是國(guó)家主義在刑法觀中的再現(xiàn)，也是刑法秩序維持論的復(fù)活。與保障權(quán)利為旨趣的民生刑法所不同的是，它是以更多地犧牲個(gè)人的自由為代價(jià)的。

（二）口袋罪的規(guī)范路徑

“法律語(yǔ)言最好是確切的、簡(jiǎn)潔的、冷峻的和不為每一種激情行為左右的?！?刑法條文的模糊導(dǎo)致口袋罪的罪狀內(nèi)容不明確，使公民無(wú)法準(zhǔn)確把握刑法的指引功能，從而無(wú)法使自身行為與刑法規(guī)范相吻合；口袋罪罪狀內(nèi)容的不明確也在一定程度上給司法人員開(kāi)辟了相對(duì)寬松的操作空間。在法的明確性要求方面，口袋罪顯然違背了立法理性，在嚴(yán)格依法辦事方面，某些罪名司法適用中的口袋化又違背了司法理性。對(duì)于口袋罪，應(yīng)遵循立法與司法的雙重規(guī)范路徑。立法機(jī)關(guān)要盡可能縮小口袋罪的范圍，明確口袋罪之罪狀。不過(guò)，法律的穩(wěn)定性與有限性決定了立法不能事無(wú)巨細(xì)、面面俱到，法律條文最終仍要交由司法人員適用，“罪與非罪”、“此罪與彼罪”的界限無(wú)論在規(guī)范知識(shí)的層面還是在權(quán)力實(shí)踐的意義上，都掌握在國(guó)家司法機(jī)關(guān)手中。10司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行必要的擴(kuò)大解釋時(shí)必須依照程序要求，在刑法規(guī)范之內(nèi)進(jìn)行。

從立法上來(lái)看，現(xiàn)行刑法中的幾種口袋罪亟待梳理。鑒于“刑法規(guī)范不僅是裁判規(guī)范，也是行為規(guī)范”的告誡，立法者應(yīng)當(dāng)注意從刑事立法上準(zhǔn)確描述犯罪行為的類型和表達(dá)刑法正義的理念，在刑法條文的表述上將普通用語(yǔ)和規(guī)范用語(yǔ)有機(jī)結(jié)合起來(lái)。11于此，現(xiàn)行刑法對(duì)1979年刑法規(guī)定的幾種口袋罪所采取的廢除（投機(jī)倒把罪、流氓罪）與分解（玩忽職守罪）方式至今仍有借鑒意義。比如對(duì)尋釁滋事罪可予以漸進(jìn)式廢除，就此，筆者將于下文詳述。對(duì)于非法吸收公眾存款罪，可如學(xué)者建議采取刑事立法上去罪化處理，轉(zhuǎn)而納入證券法進(jìn)行規(guī)制。12非法經(jīng)營(yíng)罪亦需要立法者以慎密的態(tài)度予以時(shí)時(shí)關(guān)注，并尋求在合適時(shí)機(jī)對(duì)其進(jìn)行立法語(yǔ)言上的規(guī)范。亦有學(xué)者認(rèn)為非法經(jīng)營(yíng)罪已經(jīng)從“大口袋罪”一步步演化為“無(wú)限大口袋罪”，應(yīng)當(dāng)盡快將其廢除。13

受傳統(tǒng)的社會(huì)危害中心主義刑法觀和報(bào)應(yīng)主義刑罰觀的影響，司法人員一旦對(duì)犯罪構(gòu)成要件把握不準(zhǔn)，對(duì)刑法條文理解不當(dāng)，就會(huì)使某類罪名逐漸口袋化。例如，如果把飆車、醉駕、“碰瓷”、偷窨井蓋乃至生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品行為都擴(kuò)大解釋為“其他危險(xiǎn)方法”，危險(xiǎn)方法的外延將無(wú)限擴(kuò)大，最終評(píng)判是否屬于危險(xiǎn)方法的標(biāo)準(zhǔn)只剩下了一條，那就是危害結(jié)果的危險(xiǎn)性。這樣又會(huì)導(dǎo)致危險(xiǎn)方法失去了確定性的內(nèi)涵，這是以危險(xiǎn)方式危害公共安全罪成為口袋罪的根本原因。14基于此，在司法適用的過(guò)程中，應(yīng)盡可能地在刑法條文的框架下合理解釋口袋罪名，規(guī)范適用目的解釋、體系解釋、言詞解釋等各種解釋方法，適度限制實(shí)質(zhì)解釋和擴(kuò)張解釋的沖動(dòng)。比如，當(dāng)刑法分則條文列舉了確定的構(gòu)成要件要素后，在后面的條款中使用“等”、“其他”等概念時(shí)，對(duì)之必須做出與所列舉的要素性質(zhì)相同的解釋。15以非法經(jīng)營(yíng)罪的刑法規(guī)定為例，其是在列舉三種非法經(jīng)營(yíng)情況后，才設(shè)置第四項(xiàng)“兜底條款”，按照性質(zhì)相同的要求，對(duì)第四項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”的理解就必須聯(lián)系前三種情形，與前三項(xiàng)規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)行為性質(zhì)相當(dāng)。

同時(shí)，應(yīng)注意提煉刑法條文普通用語(yǔ)的規(guī)范意義，解析刑法條文中規(guī)范用語(yǔ)的普通意義，嫻熟掌握法律用語(yǔ)與生活用語(yǔ)的轉(zhuǎn)換技巧。比如隨意毆打類型尋釁滋事罪中“隨意”一詞，按照一般理解，其基本含義是隨著自己的意愿，既有輕率、魯莽之貶義，亦有率性、豪爽之褒義，還有隨便、隨手之中性意義。而刑法條文的適用顯然不能如此“隨意”，需要結(jié)合此種類型犯罪的罪狀表述、犯罪構(gòu)成的主觀要素以及違法者個(gè)體的犯罪動(dòng)機(jī)與行為提煉其規(guī)范性。“溫嶺虐童案”中，公安機(jī)關(guān)在調(diào)查虐童女教師顏某的主觀動(dòng)機(jī)時(shí)將“隨意”概括為“小題大做”或者“借機(jī)發(fā)泄”，這一解釋不僅違背了法律語(yǔ)言的規(guī)范性，而且不符合尋釁滋事罪的保護(hù)法益，尋釁滋事罪的有關(guān)規(guī)定禁止隨意毆打他人，要保護(hù)的法益是社會(huì)一般交往中的個(gè)人身體安全，或者說(shuō)是與公共秩序相關(guān)聯(lián)的個(gè)人的身體安全。16

二、尋釁滋事罪因其罪狀描述的模糊性及司法的不嚴(yán)謹(jǐn)而成為口袋罪

1979年刑法中的流氓罪曾被視為最大的口袋罪而廣受詬病，這也是其很快退出歷史舞臺(tái)的重要原因。其細(xì)化而來(lái)的尋釁滋事罪如今又面臨同樣的指責(zé)。有人戲稱其為口袋罪中的口袋。那么尋釁滋事罪究竟是不是口袋罪，如果是，又是什么原因促成的呢？

（一）尋釁滋事罪規(guī)范本身的口袋性

在確認(rèn)尋釁滋事罪是否屬于口袋罪之前，還需要對(duì)口袋罪進(jìn)行分類。依據(jù)學(xué)理通說(shuō)，可將口袋罪劃分為典型口袋罪和非典型口袋罪。考察我國(guó)刑法中歷來(lái)的罪名，流氓罪和投機(jī)倒把罪算是典型意義上的口袋罪（有學(xué)者稱之為完全口袋罪或者大口袋罪），而刑法規(guī)范是以兜底性條款或者相對(duì)的兜底性罪名使得某一罪名具有口袋性質(zhì)的，一般稱此種罪為非典型意義上的口袋罪（有學(xué)者稱之為相對(duì)口袋罪或者小口袋罪）。17另外，在陳興良教授看來(lái)，典型的口袋罪也是絕對(duì)的兜底性罪名，如唐律中的“不應(yīng)得為罪”。而我國(guó)現(xiàn)行刑法中雖沒(méi)有絕對(duì)的兜底性罪名，卻存在相對(duì)的兜底罪名和兜底性條款。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪即屬于一種相對(duì)的兜底罪名，《刑法》第225條第4項(xiàng)關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪中“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”則屬于兜底性條款。18以此而言，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和非法經(jīng)營(yíng)罪等屬于非典型意義上的口袋罪。

尋釁滋事罪作為“擾亂公共秩序罪”之一種被納入《刑法》分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”，這已使尋釁滋事罪披上了口袋的外衣。因?yàn)?，妨害社?huì)管理秩序罪本是為防止刑事法網(wǎng)掛一漏萬(wàn)而設(shè)置的兜底性罪名群。尋釁滋事罪身在其中自是難脫口袋罪之嫌。就其自身而言，尋釁滋事罪在犯罪客觀方面表現(xiàn)的幾種行為方式也進(jìn)一步印證了其口袋特質(zhì)。因?yàn)楸硎鲈撟镄袨橹畻l文中的“隨意”、“任意”、“嚴(yán)重混亂”、“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴(yán)重”等關(guān)涉價(jià)值判斷的表述加大了規(guī)范的模糊性，使得刑法的明確性程度大打折扣。故尋釁滋事罪可視為一個(gè)“口袋罪”。只不過(guò)鑒于妨害社會(huì)管理秩序罪這一兜底罪名群的相對(duì)性和尋釁滋事罪自身?xiàng)l文再無(wú)其他有損刑法明確性的兜底性行為方式、兜底的行為方法之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將其定性為相對(duì)意義上的口袋罪。

（二）尋釁滋事罪在司法適用中的口袋化

事實(shí)上，正是尋釁滋事罪在司法適用中的口袋化堅(jiān)定了人們對(duì)其口袋罪的認(rèn)定。正如上文所言，司法人員受刑法秩序中心主義、司法權(quán)威中心主義、重刑主義、刑法工具主義以及司法職業(yè)習(xí)慣的影響，對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的理解也不無(wú)曲意之處。對(duì)“寬嚴(yán)相濟(jì)”做出“當(dāng)寬則寬”、“當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)”或者“輕輕重重”這種蘊(yùn)含可選擇性的理解極有可能會(huì)加重司法操作的隨意性及司法人員的入罪傾向，進(jìn)而從結(jié)果危害性看起，對(duì)刑法規(guī)范做出符合先定結(jié)論的解釋，往往會(huì)超出司法解釋權(quán)限。由此，尋釁滋事罪原有的一些規(guī)范性亦容易被剝蝕，其口袋化特征愈加明顯。

在“溫嶺虐童案”與“假和尚把妹案”上都可以清晰探尋到尋釁滋事罪演化成口袋罪的路徑?！皽貛X虐童案”中，顏某有毆打兒童的行為，如果因此造成被虐兒童人身傷害并達(dá)到輕傷以上嚴(yán)重程度，完全可以故意傷害罪處之。該案中顯然沒(méi)有造成如此結(jié)果，但問(wèn)題是，事件一旦成為熱點(diǎn)，司法人員有時(shí)也難以掌控，此時(shí)，恰是一些口袋罪適用的良機(jī)?；诙ㄗ锏男枰?，警方顯然認(rèn)為顏某的毆打行為太過(guò)魯莽、草率而帶有“隨意性”，正好與隨意毆打型尋釁滋事罪相契合。即便不去追究警方對(duì)“隨意”一詞的理解是否規(guī)范，僅就其對(duì)刑法條文理解的完整性而言，以尋釁滋事罪刑拘顏某并申請(qǐng)批捕亦有違罪刑法定原則。尋釁滋事罪侵犯的主要客體是社會(huì)秩序，考察虐童行為發(fā)生的時(shí)間和地點(diǎn)，可以推斷顏某的行為并未達(dá)到嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的程度?？赡苷腔谶@樣的認(rèn)識(shí)，檢察機(jī)關(guān)并未批準(zhǔn)逮捕顏某，最終此案司法程序亦未能繼續(xù)下去。但是，“溫嶺虐童案”能夠進(jìn)入司法程序，也足以顯示司法人員在尋釁滋事罪口袋化上的推進(jìn)力量。

“假和尚把妹案”進(jìn)一步將實(shí)踐中存在的選擇性司法現(xiàn)象凸顯出來(lái)。在我國(guó)，假冒和尚被定尋釁滋事罪早有先例。2010年內(nèi)蒙古某法院就對(duì)猖獗一時(shí)的“和尚團(tuán)”的幾個(gè)成員作出尋釁滋事罪的認(rèn)定。鑒于“和尚團(tuán)”“隨意毆打收費(fèi)站及路政工作人員，造成3人輕微傷，打砸路政車輛及路政崗?fù)?，造成收費(fèi)站工作秩序混亂”19的犯罪行徑，該法院的判決似無(wú)不妥。問(wèn)題是，“假和尚把妹案”中，假和尚的行為卻有所不同。此案中，將假和尚穿僧袍、把妹、喝酒、開(kāi)房的行為，跟尋釁滋事罪的四種客觀行為進(jìn)行比照，與“隨意毆打”、“追逐攔截辱罵”、“強(qiáng)拿硬要任意毀損”并無(wú)吻合之處，能有所關(guān)聯(lián)的恐怕只有“在公共場(chǎng)所起哄鬧事”。但正如有人揶揄的那樣，非要說(shuō)“假和尚”招搖過(guò)市，引發(fā)網(wǎng)絡(luò)圍觀也算“起哄鬧事”，那也太“非典型”了。如果非要拿“假冒”說(shuō)事，那么，同樣假冒的“二炮劉圓圓V”和假冒“中國(guó)紅十字會(huì)商業(yè)總經(jīng)理”的郭美美為何最后不了了之。20司法實(shí)踐中的這種隨意性在有損司法公正形象的同時(shí)，也加劇了尋釁滋事罪的口袋化。

司法機(jī)關(guān)的選擇性除了體現(xiàn)在對(duì)類似情形作出不同處理的選擇性執(zhí)法上，還體現(xiàn)在能夠依據(jù)（或者利用）尋釁滋事罪條文上的模糊性“隨意”解釋刑法規(guī)范。后者也就是被有學(xué)者上升到理論高度的“罪名轉(zhuǎn)換規(guī)則”的應(yīng)用。該論者認(rèn)為，司法人員是“出于感性認(rèn)識(shí)不甚自覺(jué)地被迫來(lái)使用”罪名轉(zhuǎn)化規(guī)則的。上文中述及的“肖案”從故意傷害罪轉(zhuǎn)化到尋釁滋事罪就是適例。21可是在筆者看來(lái)，司法人員在立法上并無(wú)明文規(guī)定轉(zhuǎn)化犯的情況下，選擇所謂合宜罪名的規(guī)則實(shí)在有僭越罪刑法定原則之虞。這也是“肖案”備受爭(zhēng)議的原因所在。當(dāng)然，“假和尚把妹案”似乎并無(wú)罪名轉(zhuǎn)化的需要，卻也顯露出司法人員對(duì)隨意認(rèn)定并轉(zhuǎn)換行為性質(zhì)的認(rèn)可與傾向。不過(guò)，無(wú)論是罪名轉(zhuǎn)化還是性質(zhì)轉(zhuǎn)化為何最終都轉(zhuǎn)到尋釁滋事罪上？這與尋釁滋事罪的口袋性不無(wú)關(guān)系。

三、尋釁滋事罪的規(guī)范適用及存廢選擇

（一）尋釁滋事罪存廢之爭(zhēng)的啟示

關(guān)于尋釁滋事罪之存廢，學(xué)界有各家之言。多數(shù)意見(jiàn)是從立法上的缺陷和司法中的困境這雙重路徑來(lái)質(zhì)疑尋釁滋事罪的正當(dāng)性與合理性。如有學(xué)者認(rèn)為鑒于尋釁滋事罪中的幾種行為方式均能為其他相關(guān)犯罪所包容或涵蓋，該罪因缺少獨(dú)立性而無(wú)立法之必要。有學(xué)者則從尋釁滋事罪在司法中的困境入手追溯至立法的完善問(wèn)題上。還有學(xué)者直接提出該罪的出臺(tái)欠缺必要性和正當(dāng)性，其犯罪構(gòu)成要件不具有獨(dú)特性，其司法適用也缺乏可操作性，因而該罪名應(yīng)當(dāng)被廢止。與之相對(duì)，也有學(xué)者主張保留尋釁滋事罪。在保留論下，有人提出應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解、把握并適用其限制性條件。有人則著眼于如何區(qū)分尋釁滋事罪與容易混淆的故意傷害罪、聚眾斗毆罪和搶劫罪等幾個(gè)罪名。也有學(xué)者以“罪名轉(zhuǎn)化規(guī)則”理論確證故意傷害罪轉(zhuǎn)化為尋釁滋事罪的合理性，并表明了保留尋釁滋事罪的立場(chǎng)。22以現(xiàn)有的文獻(xiàn)來(lái)看，主張尋釁滋事罪犯罪化的觀點(diǎn)似乎略占上風(fēng)。而學(xué)界的關(guān)于尋釁滋事罪的紛爭(zhēng)給我們的啟示還在于其顯露出當(dāng)下中國(guó)關(guān)于刑法秩序維持論與權(quán)利保障論、國(guó)權(quán)主義刑法與民權(quán)主義刑法、政治刑法與市民刑法、敵人刑法與民生刑法的理念之爭(zhēng)。而這恰恰為分析和整肅尋釁滋事罪和其他口袋罪的生存根基帶來(lái)理論上的便利。

（二）尋釁滋事罪的理念定位

刑法究竟是維護(hù)社會(huì)秩序還是保障民眾權(quán)利歷來(lái)是學(xué)者們的爭(zhēng)點(diǎn)。當(dāng)代刑事立法者似乎已解決了這一難題，因?yàn)楹茈y發(fā)現(xiàn)哪一部刑事法典會(huì)純粹地強(qiáng)調(diào)其中一種機(jī)能，刑事立法往往機(jī)敏地采取了折中主義態(tài)度，即對(duì)二者巧妙融合以完成最少在形式上的理性。癥結(jié)出現(xiàn)在保護(hù)社會(huì)和保障人權(quán)孰輕孰重的問(wèn)題上，這一問(wèn)題也為學(xué)者們開(kāi)辟了極富學(xué)術(shù)意義的“第二戰(zhàn)場(chǎng)”。不過(guò)，對(duì)立法者而言，其立場(chǎng)的傾斜，會(huì)帶來(lái)不一樣的刑罰體系。尋釁滋事罪之所以成為新的口袋罪，從而成為人們指責(zé)客觀歸罪化的證據(jù)，其根源仍在于對(duì)人們產(chǎn)生深刻影響的刑法觀和犯罪論理念。

刑罰的目的僅僅在于阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍。當(dāng)報(bào)應(yīng)主義刑罰觀仍然在我國(guó)的法治環(huán)境中發(fā)揮著很大影響力的情況下，法律工作者也不能脫離實(shí)際，他們深受報(bào)應(yīng)主義刑罰觀念的侵染，不得不考量報(bào)應(yīng)主義刑罰觀的合理性。事實(shí)上，報(bào)應(yīng)主義和功利主義刑罰觀往往最容易在此時(shí)“擰成一股繩”，而且一旦涉及民意，純粹的復(fù)仇和報(bào)應(yīng)就將變得不再純粹。“它所傳達(dá)出的往往是一種喬裝后的功利立場(chǎng)：刑罰是正當(dāng)?shù)?，因?yàn)樗峁┝艘环N有序的情緒發(fā)泄途徑，若否定之，則這種情緒將會(huì)以一種更難以為社會(huì)所接受的方式表達(dá)出來(lái)?！?3此時(shí)的刑事立法和刑事司法往往會(huì)帶有復(fù)仇者心態(tài)。立法者一般選擇圍繞秩序中心主義構(gòu)建刑法體系，司法人員則力圖在刑法踐行時(shí)塑造司法權(quán)威主義形象。具體到尋釁滋事罪上，其立法上的口袋性所體現(xiàn)出的秩序中心主義理念及其司法的口袋化所體現(xiàn)出的權(quán)威中心主義理念都需要警惕，傾向于選擇危險(xiǎn)結(jié)果相當(dāng)性的司法解釋也因有逾越罪刑法定原則之虞而同樣需要防范。此外，尋釁滋事罪具體適用過(guò)程中所體現(xiàn)出的司法工作者對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的曲解亦需要修正。為此，在驅(qū)動(dòng)權(quán)力刑法向權(quán)利刑法、國(guó)家刑法向民生刑法、仇恨刑法向?qū)捜菪谭ㄞD(zhuǎn)向這一現(xiàn)代刑事法治理念之下，應(yīng)貫通國(guó)家、社會(huì)與市民之間話語(yǔ)交流通道，“更好地實(shí)現(xiàn)其鞏固社會(huì)和平與和諧的目的”。24這也是對(duì)尋釁滋事罪的理念上的定位。

（三）尋釁滋事罪的規(guī)范定位

雖然沒(méi)有無(wú)能的刑法只有無(wú)能的刑法解釋者之說(shuō)在一定程度上抑制了人們動(dòng)輒要求修改刑法的沖動(dòng)，但是時(shí)代前行的腳步必然會(huì)打亂舊有刑法體系的完整性，致其出現(xiàn)一定的罅隙。對(duì)刑法體系與時(shí)代之間的隔膜的消弭，僅靠司法人員適用中的解釋難以完成，最終還需要依賴立法修正的力量。對(duì)尋釁滋事罪最切實(shí)際的規(guī)范形式乃是采用立法修正的方式。而《刑法修正案八》中關(guān)于該罪的完善既是此罪延展生命力的表現(xiàn)，也是運(yùn)用立法方式對(duì)其進(jìn)一步規(guī)范的例證。此外，還可以通過(guò)立法解釋的方式予以規(guī)范。在我國(guó)，此種方式已有先例。如全國(guó)人大常委會(huì)先后對(duì)《刑法》第93條、第228條、第294條、第313條、第342條、第384條、第400條中的規(guī)定作出過(guò)立法上的解釋。立法規(guī)范的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)以解決因?qū)め呑淌伦飾l文本身的概括和模糊所招致的司法困境為中心，具體定位在對(duì)該罪條文中的“隨意”、“任意”、“嚴(yán)重混亂”等關(guān)涉價(jià)值判斷之表述的進(jìn)一步明確上。以“隨意毆打他人”之尋釁滋事為例，司法實(shí)踐中的困惑源于對(duì)“隨意”一詞的理解混亂。那么，該如何明確“隨意”的內(nèi)涵和外延以防司法操作的“隨意性”呢？鑒于“肖案”中引人注目的是故意傷害罪和尋釁滋事罪中的“故意”與“隨意”的紛爭(zhēng)，筆者將在這兩種罪名的簡(jiǎn)單比對(duì)中對(duì)隨意一詞加以說(shuō)明。動(dòng)機(jī)是出于報(bào)復(fù)還是無(wú)事生非、侵害對(duì)象是否特定、有預(yù)謀地準(zhǔn)備犯罪工具還是現(xiàn)場(chǎng)隨手獲取作案工具是區(qū)分故意傷害罪與隨意毆打型尋釁滋事罪的幾個(gè)重要因素。而這也是廓定“隨意”一詞的重要因素?！靶ぐ浮钡募姞?zhēng)之處即在于司法機(jī)關(guān)對(duì)“故意”和“隨意”之區(qū)分的視而不見(jiàn)，并突破“隨意”所不能涵攝的實(shí)際上的“對(duì)象特定、蓄意報(bào)復(fù)、準(zhǔn)備作案工具”之范圍，而將“故意”解釋為“隨意”。顯然，司法機(jī)關(guān)此種作法的根源還在于刑法條文并未對(duì)隨意作出明確界定。因而，對(duì)“隨意”一詞應(yīng)當(dāng)采用立法的方式對(duì)上面述及的幾個(gè)方面做進(jìn)一步明確。

如果說(shuō)對(duì)于“肖案”是因有“輕微傷”之司法鑒定而無(wú)法做出故意傷害罪的判定，司法機(jī)關(guān)無(wú)奈地選擇了尋釁滋事罪，那么，對(duì)“假和尚把妹”作出尋釁滋事罪的認(rèn)定，其選擇則多少顯得有些隨意了。在刑事立法未做修正情形下，對(duì)尋釁滋事罪的規(guī)范還要定位在司法操作中對(duì)刑法條文的解釋上。任何刑法都有解釋的必要，要求刑法明確到不允許解釋的程度，只是一種幻想。25問(wèn)題在于，如何規(guī)范刑法的司法解釋和司法人員對(duì)具體刑事案件的解釋。在刑事法治時(shí)代，罪刑法定原則是司法解釋不可逾越的藩籬。我國(guó)刑法也就此作出了明確規(guī)定。立法機(jī)關(guān)亦為此作出過(guò)闡明。具體而言，實(shí)行罪刑法定原則要做到以下五點(diǎn)：法不溯及既往；不得類推；對(duì)各種犯罪及其處罰必須明確、具體；防止法官濫用自由裁量權(quán)；司法解釋不能超越法律。26其中第五點(diǎn)就涉及刑法司法解釋的規(guī)范問(wèn)題。由此可見(jiàn)，司法解釋的規(guī)范性是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。同時(shí)，罪刑法定原則也必然制約著司法人員在具體案件操作中對(duì)刑法條文、立法解釋和司法解釋的理解。

在“假和尚把妹案”中，公安機(jī)關(guān)以尋釁滋事罪為名刑拘行為人，如何給出涉嫌尋釁滋事罪的明確理由實(shí)質(zhì)是一個(gè)司法機(jī)關(guān)（按照我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定和司法慣例，公安機(jī)關(guān)此時(shí)被視為司法機(jī)關(guān)）的具體解釋問(wèn)題。這種解釋的最直接和最可靠的依據(jù)是刑法條文中的“在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”。問(wèn)題是，何謂“嚴(yán)重混亂”？如上文所言，這是考驗(yàn)司法者解釋功力的地方。民眾如果在制造出類似“嚴(yán)重混亂”的事件中看不到類似的處理結(jié)果，那么，最終可能會(huì)歸咎到一點(diǎn)上，即司法機(jī)關(guān)執(zhí)法選擇的隨意性，而這種執(zhí)法的隨意性伴生著對(duì)刑法條文含義的解釋隨意性。因此，在尋釁滋事罪的具體適用上不僅要規(guī)范司法者的執(zhí)法選擇權(quán)，還要對(duì)該罪條文中概括、模糊詞語(yǔ)的含義作出確切的說(shuō)明，以便指引司法人員對(duì)此作出準(zhǔn)確的理解。

（四）去罪化：尋釁滋事罪的最終出路

尋釁滋事罪作為一種非典型意義的口袋罪，可采取不同于流氓罪等典型意義的口袋罪之作法對(duì)其處理。

理論上關(guān)于尋釁滋事罪廢除的主張，大致可以概括為四類。其一，完全廢止論。該觀點(diǎn)認(rèn)為尋釁滋事罪的出臺(tái)欠缺必要性和正當(dāng)性、犯罪構(gòu)成要件不具有獨(dú)特性、司法適用也缺乏可操作性，因而應(yīng)當(dāng)完全廢止。其二，剔除式廢止論。該觀點(diǎn)認(rèn)為該罪所規(guī)定的一些行為仍然具有一定的合理性和正當(dāng)性，應(yīng)予保留（就此而言，此種廢止論其實(shí)也是一種保留論）。只不過(guò)，該罪所涵括的有些形式的行為因?yàn)椴痪哂泻侠硇曰蛘咔啡睂?shí)踐操作性而應(yīng)當(dāng)予以剔除。其三，分解合并式加弱化式廢止論。對(duì)于尋釁滋事罪的四種不同形式的行為要么可以通過(guò)刑法分則的其他罪名予以吸納，要么并非一定尋求刑罰方式而是通過(guò)較為緩和的方式加以弱化處理。①“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的”。對(duì)于毆打他人造成他人重傷或者輕傷的，可以故意傷害罪追究行為人的刑事責(zé)任；毆打他人造成輕微傷的，可依照《治安管理處罰條例》等進(jìn)行行政處罰。②“追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣的”。對(duì)侮辱他人情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)以侮辱罪處理；情節(jié)較輕的，依照《治安管理處罰條例》等進(jìn)行行政處罰。③“強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的”。其中，強(qiáng)拿硬要其實(shí)就是搶劫行為的一種事實(shí)上的表現(xiàn)，可以按搶劫罪處理；損毀公私財(cái)物的，依據(jù)故意毀壞財(cái)物罪的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理；占用公私財(cái)物的行為和強(qiáng)拿硬要、損毀公私財(cái)物情節(jié)較輕的，可依照《治安管理處罰條例》等進(jìn)行行政處罰。④“在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的”。其中，聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，可以聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序罪處理；情節(jié)較輕的，依照《治安管理處罰條例》等進(jìn)行行政處罰。27其四，分解獨(dú)立式廢止論。對(duì)于其中可以獨(dú)立成罪的規(guī)定為獨(dú)立罪名，其他行為方式要么并入刑法規(guī)定的其他罪名，要么廢除。

筆者更贊成上述第三種觀點(diǎn)，但主張采用漸變式處理方式，即在現(xiàn)有的情勢(shì)之下，先對(duì)其進(jìn)行司法上的規(guī)范，再尋求立法修正。具體而言，在尋釁滋事罪的司法適用上先進(jìn)行軟化和弱化處理。在可能涉及尋釁滋事罪法條涵義相關(guān)的具體案件的處理上優(yōu)先選擇非犯罪化處理方式，動(dòng)用刑罰時(shí)也需擇優(yōu)選擇其他適當(dāng)罪名。這種對(duì)尋釁滋事罪司法適用上的克制，可以謹(jǐn)防其淪為打造司法權(quán)威主義的工具，亦阻卻其因執(zhí)法選擇隨意性而進(jìn)一步口袋化。當(dāng)司法中對(duì)尋釁滋事罪的軟化弱化處理成為一種習(xí)慣，即可進(jìn)一步尋求立法上的細(xì)化、分化或轉(zhuǎn)化處理。所謂細(xì)化，是指可先期借助立法解釋的方式，對(duì)尋釁滋事罪條文涵義作出更為具體明確化的廓定。細(xì)化也包含可對(duì)其采用肢解的方式，正如之前對(duì)流氓罪的肢解。當(dāng)然，這一進(jìn)程可與司法處置齊頭并進(jìn)。至于分化，是指將該罪的某些形式的行為方式規(guī)定到刑法分則規(guī)定的其他相關(guān)罪名中。而轉(zhuǎn)化是對(duì)于可以使用其他法律規(guī)制的行為，交由其他法律規(guī)制。司法上的規(guī)范和立法上的細(xì)化與分化都只是過(guò)渡手段，尋求立法上的廢除才是其最終出路。

注：

1徐岱、張維：《刑事政策下的尋釁滋事罪立法及其完善》，《當(dāng)代法學(xué)》2010年第6期。

2參見(jiàn)http://view.163.com/12/0503/05/80ID46P600014MO9.html?from=zyk1，2013年1月20日訪問(wèn)。

3陳東升：《溫嶺虐童案嫌疑人被報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕》，《法制日?qǐng)?bào)》2012年10月29日。

4、7、14孫萬(wàn)懷：《以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪何以成為口袋罪》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第5期。

5陳興良：《刑事政策視野中的刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整》，《法學(xué)研究》1998年第6期。

6[日]大塚仁：《犯罪論的基本問(wèn)題》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第5頁(yè)。

8參見(jiàn)李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）》，法律出版社1998年版，第5頁(yè)。

9[德]阿爾圖·考夫曼、溫弗里德·哈斯墨爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第293頁(yè)。

10周光權(quán)：《刑法學(xué)的向度》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第283頁(yè)。

11、15張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第347-351頁(yè)，第28-29頁(yè)。

12劉新民：《“非法吸收公眾存款罪”去罪論——兼評(píng)〈關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋〉(法釋[2010]18號(hào))第一條》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》2012年第3期。

13趙興洪：《非法經(jīng)營(yíng)罪——一個(gè)亟待廢除的“口袋罪”》，《金融法苑》2005年第1期。

16樊華中：《尋釁滋事罪規(guī)范內(nèi)的追問(wèn)與規(guī)范外的反思——以隨意毆打型切入分析》，《中國(guó)刑事法雜志》2011年第8期。

17大口袋罪和小口袋罪、舊口袋罪和新口袋罪之說(shuō)，參見(jiàn)劉仁文、劉淼：《破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪若干問(wèn)題探討》，《中國(guó)法學(xué)》1997年第4期；劉仁文：《解決“口袋罪”立法司法須并進(jìn)》，《檢察日?qǐng)?bào)》2008年5月10日。

18陳興良：《刑法的明確性問(wèn)題：以〈刑法〉第225條第4項(xiàng)為例的分析》，《中國(guó)法學(xué)》2011年第4期。

19參見(jiàn)《內(nèi)蒙古假和尚圍攻公安局案21人被判刑》，http://society.people.com.cn/GB/42733/13579797.html，2013年1月20日訪問(wèn)。

20沈彬：《假和尚把妹，入不了“尋釁滋事罪”的筐》，ht tp://view.163.com/12/0503/05/80ID46P600014MO9.html?f rom=zyk1，2013年1月20日訪問(wèn)。

21聶立澤、胡洋：《尋釁滋事罪與故意傷害罪之關(guān)系新探》，《政治與法律》2011年第3期。

22參見(jiàn)梁劍、葉良芳：《尋釁滋事罪立法規(guī)定質(zhì)疑》，《政治與法律》2003年第6期；張維、黃佳宇：《尋釁滋事罪司法困境之評(píng)析》，《法學(xué)雜志》2011年第5期；王良順：《尋釁滋事罪廢止論》，《法商研究》2005年第4期；潘庸魯：《尋釁滋事罪與故意傷害罪比較研究》，《法律適用》2011年第2期；徐立明、周波：《尋釁滋事罪與聚眾斗毆罪的區(qū)分》，《人民司法》2010年第8期；謝錫美、張志軍：《尋釁滋事罪與搶劫罪之界限探析》，《政治與法律》2004年第1期。

23[美]哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林譯，法律出版社2008年版，第37頁(yè)。

24[美]博登海默：《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第367頁(yè)。

25張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第32頁(yè)。

26全國(guó)人大法工委刑法室編：《中華人民共和國(guó)刑法條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2009年版，第6頁(yè)。

27參見(jiàn)張維、黃佳宇：《尋釁滋事罪司法困境之評(píng)析》，《法學(xué)雜志》2011年第5期；樊華中：《尋釁滋事罪規(guī)范內(nèi)的追問(wèn)與規(guī)范外的反思——以隨意毆打型切入分析》，《中國(guó)刑事法雜志》2011年第8期；王良順：《尋釁滋事罪廢止論》，《法商研究》2005年第4期。