文◎聞志強

夫妻扶養(yǎng)義務(wù)在不作為犯罪義務(wù)來源中的性質(zhì)界定

文◎聞志強*

本文案例啟示：夫妻之間的扶養(yǎng)義務(wù)不僅包括物質(zhì)層面的金錢給付義務(wù)，還包括精神層面的相互照料生活和一方在另一方處于重大或緊迫的人身危險時的救助義務(wù)。夫妻扶養(yǎng)義務(wù)作為不作為犯罪義務(wù)來源的性質(zhì)定位，應(yīng)是“法律明文規(guī)定的義務(wù)”。

［基本案情］張某和秦某系夫妻?；榍?，張某就曾因盜竊罪被判處有期徒刑三年，秦某已下崗多年，兩人靠做小買賣維持生活。在拮據(jù)的日子中苦挨的張某和秦某經(jīng)常吵架。2001年“五一”前的一天，因家庭瑣事二人又發(fā)生爭吵，氣急的秦某賭氣跑到廚房，拿起用來殺蟲子的敵敵畏一口氣灌進了肚里，并很快嘔吐。但張某竟未予理睬，并阻止鄰居搶救，隨后獨自一人去喝酒。由于貽誤的時間太長，秦某因搶救無效而死亡。

我國《婚姻法》第20條規(guī)定：“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時，需要扶養(yǎng)的一方，有要求對方給付扶養(yǎng)費的權(quán)利。”但在不作為犯罪中應(yīng)該如何理解夫妻之間的扶養(yǎng)義務(wù)性質(zhì)，理論界觀點不一，司法實踐中亦存在分歧，因此有必要予以梳理。

一、不作為犯罪的義務(wù)來源檢視

根據(jù)刑法有關(guān)犯罪構(gòu)成的基本理論可知，犯罪的客觀方面尤其是行為對于認(rèn)定犯罪具有重要意義。而行為包括作為和不作為兩種形式。不作為犯罪的重要紛爭點就在于界定和把握不作為犯罪義務(wù)的來源和范圍。一般認(rèn)為，不作為犯罪的義務(wù)來源有法律明文規(guī)定的義務(wù)；職業(yè)、業(yè)務(wù)上所要求的義務(wù)；契約、合同或者其他法律行為引起的義務(wù)；先行行為引起的義務(wù)。針對道德義務(wù)和違法行為或犯罪行為等先行行為引起的義務(wù)是否屬于不作為義務(wù)來源這一問題，理論界和實務(wù)界又有兩種觀點。一種觀點認(rèn)為這兩類義務(wù)不能成為不作為犯罪的義務(wù)來源；另一種觀點則認(rèn)為這兩類義務(wù)可以成為不作為犯罪的義務(wù)來源，但要考慮個案情況具體問題具體分析，并綜合把握案件的其他方面，由法官遵循公平正義等價值規(guī)范做出認(rèn)定。

對此，筆者贊同后一種觀點，并認(rèn)為在嚴(yán)格遵循基本理論和刑法規(guī)范規(guī)定的義務(wù)來源基礎(chǔ)上，將某些對個人和社會具有重要價值或意義，一旦違反將會造成嚴(yán)重法益侵害的行為擴張為不作為犯罪的義務(wù)來源是必要的，這并不會明顯超出國民的預(yù)測可能性，也沒有施加行為人過高程度的注意義務(wù)和過大強度的履行義務(wù)。從根本上講，沒有違背罪刑法定原則的內(nèi)在要求和意旨。同時，通過給予法官一定的自由裁量權(quán)，使其綜合考慮個案情況認(rèn)定，也不會造成恣意違反法治的現(xiàn)象。一旦相應(yīng)義務(wù)的履行被逐漸認(rèn)可直至固化，將促使立法做出回應(yīng)，將其明確為法定應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，如此則會產(chǎn)生立法和司法的良性互動，應(yīng)當(dāng)予以肯定和支持。例如，基于戀愛關(guān)系或者非法同居的男女雙方，在任何一方生命遭受重大或者緊迫的人身危險時，必須施加其超出一般人的注意和保護義務(wù)，并在有救助能力和條件的情況下應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其必須承擔(dān)相應(yīng)的救助義務(wù)。再如，男女雙方任何一方屬于重婚，在存在違法的先行行為時，如果其中一方的人身處于重大險境，行為人漠然視之，也應(yīng)承擔(dān)一定的刑事責(zé)任，因為二者的緊密人身依附關(guān)系決定了一方對另一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)超出一般人之間的較高程度的注意義務(wù)，這既符合刑法的社會保護機能，也沒有超出國民的預(yù)測可能性。因此，承認(rèn)某些原則的例外，將道德義務(wù)和違法行為引起的先行行為納入到不作為犯罪的義務(wù)來源中是合理可行的，只是應(yīng)在限縮的前提下進行有限的擴張，這需要考量和把握一些因素。

有學(xué)者提出應(yīng)考慮以下幾類因素，筆者認(rèn)為值得參考和借鑒：“（1）社會的道德水準(zhǔn)。（2）社會的經(jīng)濟發(fā)展水平。（3）救助方的救助能力。（4）救助人與被救助人的關(guān)系。（5）救助義務(wù)不僅僅是有無的問題，還涉及程度的問題。（6）作為義務(wù)緊迫性的問題。（7）考慮不作為人的主觀方面。即通過行為人的主觀方面的情況來判定不作為和作為是否等價。（8）被害人被救助成功的可能性。（9）以社會的一般觀念來評價作為的可能性。（10）基于犯罪性質(zhì)的不同，應(yīng)對不純正不作為犯進行具體判斷。基于犯罪性質(zhì)的不同，對于不作為犯罪的認(rèn)定也就不同。 ”［1］

二、“法律明文規(guī)定的義務(wù)”問題研究

不作為犯罪的義務(wù)來源非常重要的一類就是 “法律明文規(guī)定的義務(wù)”，究竟如何理解和把握這一義務(wù)的界限是非常值得關(guān)注和研究的問題，具體包括：一是“法律明文規(guī)定的義務(wù)”中的“法律”是僅指刑法，還是包括立法機關(guān)制定的其他法，如民法、行政法、經(jīng)濟法？二者的關(guān)系何在？二是“明文規(guī)定”是僅指形式的成文刑法規(guī)定，還是包括其他符合“明文規(guī)定”意旨的法律條文？刑法沒有關(guān)于夫妻之間存在相互救助義務(wù)的明文規(guī)定，如果把“婚姻法對夫妻之間扶養(yǎng)義務(wù)的規(guī)定”理解為包括夫妻之間具有刑法意義上的法律救助義務(wù)，那么，因為沒有得到刑法規(guī)范的確認(rèn)，僅根據(jù)婚姻法對夫妻之間扶養(yǎng)義務(wù)的規(guī)定而加諸被告人這一義務(wù)并在其違反時施以刑法制裁，是否違背罪刑法定原則？進而是否可以成為被告人不負(fù)刑法意義上救助義務(wù)的抗辯理由？

不作為犯罪的義務(wù)來源之一是 “法律明文規(guī)定的義務(wù)”，對于這里的“法律”和“明文規(guī)定”的理解，筆者認(rèn)為不能過于機械化，這里的“法律”既包括刑法典、單行刑法、附屬刑法的規(guī)定，也應(yīng)該包括民法、行政法、經(jīng)濟法等法律的規(guī)定。此處“法律明文規(guī)定的義務(wù)”一般包括法律、法規(guī)、規(guī)章等一切具有法律效力的規(guī)范性文件所規(guī)定的，并且為刑法規(guī)范所認(rèn)可或要求實施的作為義務(wù)。法律明文規(guī)定的作為義務(wù)不僅僅局限于刑法明文規(guī)定的作為義務(wù)，除刑法明文規(guī)定外，民法、行政法等非刑事法律明文規(guī)定的義務(wù)也屬作為義務(wù)。［2］但這是否意味著任何由上述規(guī)范性法律文件創(chuàng)設(shè)的義務(wù)都是刑法意義上的義務(wù)呢？筆者認(rèn)為不能一概而論，為了合理的劃定犯罪圈和刑罰圈，必須對這些義務(wù)的大小、重要程度與刑法規(guī)制的必要性、有效性結(jié)合起來考慮。因此，這類義務(wù)必須經(jīng)由刑法認(rèn)可或符合刑法有關(guān)不作為犯罪義務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)在要求，從而使這種義務(wù)上升到刑法規(guī)定的層面，進而具有法律規(guī)定的雙重性。例如，達到一定年齡、具有一定收入的公民都必須承擔(dān)納稅的義務(wù)，這種義務(wù)是由稅法規(guī)定的，如果僅停留在行政法這一層面，而沒有被刑法所認(rèn)可或要求，則只能對其進行行政處罰，不涉及刑法問題。但是在經(jīng)由刑法認(rèn)可規(guī)制相關(guān)行為后，則上升為犯罪和刑罰，比如對于抗稅、逃稅、漏稅等行為實施刑罰處罰。此時，這一納稅義務(wù)兼具行政法與刑法義務(wù)規(guī)定的雙重性，從而成為刑法不作為犯罪的義務(wù)來源之一。因此，針對前述第一個問題，筆者認(rèn)為不作為犯罪義務(wù)來源之一的“法律明文規(guī)定的義務(wù)”中的“法律”不僅包括刑法，還包括立法機關(guān)制定的其他法律，如民法、行政法、經(jīng)濟法等，但前提是這種義務(wù)必須基于一些因素的考量才能納入到刑法規(guī)制的范圍。

那么，我國《婚姻法》第20條的規(guī)定是否已為我國《刑法》所認(rèn)可？筆者認(rèn)為答案是肯定的。理由在于我國《刑法》第261條規(guī)定了遺棄罪：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。作為不作為犯罪的一種，遺棄罪中誰對誰應(yīng)進行扶養(yǎng)，即誰有并應(yīng)履行扶養(yǎng)義務(wù)，其依據(jù)只能是《婚姻法》第20條“夫妻間有相互扶養(yǎng)的義務(wù)”和第21條“父母子女間有相互撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的義務(wù)”的規(guī)定。沒有婚姻法的前置性規(guī)定，則刑法設(shè)立遺棄罪的適用依據(jù)、對象和范圍將無從談起。這也是包括婚姻法在內(nèi)的民法等前置性法律規(guī)范之社會第一道保護線與刑法作為社會的第二道保護線之間存在的的保護先后和輕重之層次關(guān)系。因此，我國刑法對婚姻法中規(guī)定的扶養(yǎng)義務(wù)是認(rèn)可的。

解決了“法律”的內(nèi)在含義和范圍，接下來的問題是如何明確“明文規(guī)定”。對此，有人認(rèn)為必須是成文刑事法上明確規(guī)定的刑法條文，有人認(rèn)為不限于刑事法的法條規(guī)定。雖然這個問題與定義“法律”范圍問題具有某些方面的重合性，但是側(cè)重點不同。“法律”問題重在解決義務(wù)規(guī)定的來源問題，“明文規(guī)定”重在解決其他法律規(guī)定與刑事法規(guī)定的關(guān)系，并厘定將非刑法義務(wù)上升為刑法義務(wù)的尺度與界限。筆者認(rèn)為這里的“明文規(guī)定”既包括形式的成文刑法，也包括其他符合“明文規(guī)定”意旨的非刑法條文。例如，刑法沒有關(guān)于夫妻之間存在相互救助義務(wù)的明文規(guī)定，把婚姻法“夫妻之間有相互扶養(yǎng)的義務(wù)”之規(guī)定，理解為當(dāng)然包括夫妻之間具有刑法意義上的法律救助義務(wù)，雖然在形式上沒有直接的刑事法條依據(jù)，但是其符合刑法關(guān)于保護公民人身權(quán)益的內(nèi)在意旨，尤其是符合其中的重罪——故意殺人罪中 “不得以任何形式殺人”義務(wù)的內(nèi)在要求。在夫妻關(guān)系中設(shè)立這一義務(wù)的必要性和重要性不言而喻，且這種義務(wù)的注意程度和防止程度要高于一般人。

三、夫妻之間的扶養(yǎng)義務(wù)與救助義務(wù)關(guān)系問題研究

我國《婚姻法》第20條規(guī)定：“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時，需要扶養(yǎng)的一方，有要求對方給付扶養(yǎng)費的權(quán)利?！钡沁@里的“扶養(yǎng)義務(wù)”是否包涵“救助義務(wù)”呢？尤其是當(dāng)夫妻一方面臨重大或緊迫的人身危險時，另一方是否必須實施救助？這是一個值得研究的問題。針對夫妻間扶養(yǎng)義務(wù)與救助義務(wù)的關(guān)系問題，存在兩種不同觀點。一種觀點認(rèn)為，雖然婚姻法明文規(guī)定夫妻間有相互扶養(yǎng)的義務(wù)，但并未規(guī)定有相互救助的義務(wù)。并進一步認(rèn)為，應(yīng)該對法律明文規(guī)定的義務(wù)作嚴(yán)格的解釋，即構(gòu)成不作為犯罪成立之前提的“法律明文規(guī)定的義務(wù)”，只能是現(xiàn)行法律、法規(guī)明文規(guī)定的義務(wù)，不包括依所謂“法律精神”而推導(dǎo)出來的義務(wù)。［3］另一種觀點則認(rèn)為扶養(yǎng)義務(wù)包涵救助義務(wù)。夫妻之間如果違反婚姻法上的相互扶養(yǎng)義務(wù)，將承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；情節(jié)惡劣，造成嚴(yán)重后果的，則有可能構(gòu)成遺棄罪。但即使成立遺棄罪違反的仍然是扶養(yǎng)義務(wù)，而不是“救助義務(wù)”。

對此，筆者認(rèn)為不作為的實行性同作為義務(wù)之間具有緊密聯(lián)系，正是特定的作為義務(wù)在價值上使得不作為這一存在具備了行為性和構(gòu)成要件符合性。某一不作為行為之所以構(gòu)成不作為犯罪的實行行為，本質(zhì)上在于其因果構(gòu)造是 “未能阻止——應(yīng)當(dāng)阻止——可以阻止”危害結(jié)果的發(fā)生。所謂“應(yīng)當(dāng)阻止”這一規(guī)范的判定應(yīng)從法的價值判斷角度考察，只有那些負(fù)有作為義務(wù)并使其處于保證人的地位的不作為者，他們的不作為才能具有刑法意義上的可歸責(zé)性。在這個意義上，不作為犯可以被認(rèn)為是一種特殊的“身份犯”，因為作為義務(wù)是一種主體性的歸屬或負(fù)擔(dān)。因此，賦予行為人承擔(dān)一定的作為義務(wù)在符合法的價值判斷時是可行的，也是合理的。筆者認(rèn)為夫妻之間的扶養(yǎng)義務(wù)內(nèi)在地蘊含著并衍生出救助義務(wù)，賦予夫妻雙方對另一方的高度注意義務(wù)——救助義務(wù)并沒有違背基本的法理。

扶養(yǎng)義務(wù)不僅包括物質(zhì)層面的金錢給付義務(wù)，還包括精神層面的相互照料生活和一方在另一方處于重大或緊迫的人身危險時的救助義務(wù)，這二者是水乳交融、不可分離的關(guān)系。救助義務(wù)是夫妻之間扶養(yǎng)義務(wù)的應(yīng)有之義和本質(zhì)內(nèi)涵所在，如果沒有對生命權(quán)、健康權(quán)的“救助”，又何來生活上的扶養(yǎng)？試想，一個連生命權(quán)都無法得到夫妻一方保障的婚姻，在自身生命遭受重大或緊迫危險時還能寄望誰實施法律救助？筆者認(rèn)為法律的生命不僅在于邏輯，也在于經(jīng)驗；不僅在于崇敬和嚴(yán)格遵守，也在于對正義和良知的守護和堅持。完全拋棄對于法律價值的追求和堅守，僅僅從形式上理解和適用法律，甚至固步自封，容易陷入法律教條主義的泥潭不能自拔。夫妻關(guān)系產(chǎn)生的扶養(yǎng)義務(wù)不僅指雙方給付或要求給付“扶養(yǎng)費”的民事債權(quán)債務(wù)關(guān)系或經(jīng)濟關(guān)系，在事實上和本質(zhì)上還包含“救助義務(wù)”，如生活上的照料、重大疾病的及時醫(yī)治等，尤其是一方在另一方的生命或身體處于重大或緊迫的人身危險時施予救助更是題中之義。

四、夫妻之間相互扶養(yǎng)的義務(wù)不屬于基于密切關(guān)系形成的重大道德義務(wù)

通過前述對不作為犯罪義務(wù)來源的分析可知，道德義務(wù)在某些情況可能成為司法實務(wù)中認(rèn)定成立不作為犯罪的義務(wù)來源之一，但是對此類義務(wù)應(yīng)做適當(dāng)限定，防止刑法圈的無端擴大。筆者認(rèn)為將夫妻之間的扶養(yǎng)義務(wù)作為不作為犯罪義務(wù)來源的性質(zhì)定位，應(yīng)是“法律明文規(guī)定的義務(wù)”而非基于當(dāng)事人之間的密切關(guān)系而形成的道德義務(wù)。對于“密切關(guān)系”的界定，應(yīng)當(dāng)排除夫妻這種合法的婚姻關(guān)系，而具體指稱諸如戀愛關(guān)系的男女、非法同居的男女或者重婚的“夫妻”、或者在被害人處于重大險境而有能力施予救助的關(guān)系密切的人，如關(guān)系密切的好友等。

注釋：

［1］陳興良：《論不作為犯罪之作為義務(wù)》，載陳興良主編：《刑事法評論》，第3卷，中國政法大學(xué)出版社1998年版。

［2］周明偉：《論不作為故意殺人罪的認(rèn)定》，蘭州大學(xué)2011年碩士論文，第10頁。

［3］趙秉志：《犯界總論問題探索》，法律出版杜2003年版，第334頁。

*華東政法大學(xué)刑法學(xué)碩士研究生［200042］