文◎葛朋飛

公司股東侵害公司財(cái)產(chǎn)權(quán)的可以構(gòu)成抽逃出資罪

文◎葛朋飛*

本文認(rèn)為，張某的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成抽逃出資罪。參照刑法第91條，立法之所以將國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用、運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)對(duì)待，按公共財(cái)產(chǎn)予以保護(hù)，其原因在于這部分財(cái)產(chǎn)雖然屬于私人所有，但當(dāng)交由國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用、運(yùn)輸時(shí)，上述單位就有義務(wù)保護(hù)該財(cái)產(chǎn)，如果丟失、損毀，就應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因而，本案中國(guó)有倉(cāng)儲(chǔ)公司代為保管的這批鋁錠應(yīng)視為倉(cāng)儲(chǔ)公司的單位財(cái)產(chǎn)。張某作為公司股東，非法轉(zhuǎn)移單位財(cái)產(chǎn)在30萬(wàn)元以上并占其實(shí)繳出資數(shù)額60%以上，構(gòu)成抽逃出資罪。理由詳細(xì)陳述如下：

一、股東侵害公司財(cái)產(chǎn)行為性質(zhì)之厘定

基于法益侵害的立場(chǎng)，公司的股東或者實(shí)際控制人不能成為職務(wù)侵占罪或挪用資金罪等侵犯財(cái)產(chǎn)罪的犯罪主體，只能成為抽逃出資或背信損害上市公司利益等妨害公司、企業(yè)管理秩序罪的主體。因?yàn)槁殑?wù)侵占罪、挪用資金罪的客體是單位財(cái)產(chǎn)權(quán)。雖然從法律形式上，單位財(cái)產(chǎn)權(quán)獨(dú)立于股東財(cái)產(chǎn)權(quán)，但作為單位財(cái)產(chǎn)實(shí)質(zhì)權(quán)利主體的股東，在其同時(shí)身為公司決策者時(shí)，其處置單位財(cái)產(chǎn)的行為，從實(shí)質(zhì)上講，是權(quán)利主體的自我處分行為，并不侵犯他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。在一般觀念中，公司的出資者是公司的老板，在我國(guó)引進(jìn)西方股權(quán)概念前，通常認(rèn)為公司的出資者就是公司的所有者，公司的出資者在其股權(quán)范圍內(nèi)，處分公司資產(chǎn)的行為，并不侵犯公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)。自己不能既是侵害人又是加害人，當(dāng)然不構(gòu)成職務(wù)侵占罪或挪用資金罪。而抽逃出資、背信損害上市公司利益等犯罪的法條，重在保護(hù)公司管理制度、維護(hù)市場(chǎng)交易安全，這些犯罪行為雖然不損害公司自身財(cái)產(chǎn)權(quán)，但卻危及債權(quán)人利益和公司正常管理秩序。

近年來(lái)，一些公司的控股股東、實(shí)際控制人，利用自己的決策主導(dǎo)地位，將公司財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到自己或自己投資的公司、企業(yè)中，給公司造成重大損失。這些行為單單從形式上，都構(gòu)成最高法定刑為15年的職務(wù)侵占罪或最高法定刑為15年的挪用資金罪，但是刑法卻明確規(guī)定以最高法定刑為7年或最高法定刑為5年的抽逃出資罪論處。為什么同樣利用職權(quán)轉(zhuǎn)移、占用公司資產(chǎn)的行為，有決策權(quán)的股東實(shí)施的，構(gòu)成較輕的抽逃出資行為，而無(wú)決策權(quán)的股東或者公司高管實(shí)施的，構(gòu)成較重的挪用資金或職務(wù)侵占行為？其道理在于，公司股東、實(shí)際控制人危害公司的財(cái)產(chǎn)行為，僅妨害了公司、企業(yè)管理秩序這一單一客體，而其他人危害公司的財(cái)產(chǎn)行為，不僅妨害了公司、企業(yè)管理秩序，還同時(shí)侵害了公司財(cái)產(chǎn)權(quán)，侵害了雙重客體，當(dāng)然處罰更重。

同時(shí)，對(duì)于公司、企業(yè)的法定代表人，如果同時(shí)兼有股東或?qū)嶋H控制人身份、或者作為上述人員代言人的，其侵害公司財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為雖然也侵害了其他股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)，但是，其既是自己財(cái)物的占有者，同時(shí)又占有著對(duì)方的財(cái)物。對(duì)于自身的財(cái)產(chǎn)當(dāng)然無(wú)所謂侵犯問(wèn)題，如果犯罪數(shù)額在其出資額的限度內(nèi)，則按抽逃出資罪一罪處理，如果犯罪數(shù)額超出其出資額的限度并且數(shù)額較大，對(duì)于超出出資額的部分最多只能算作侵占代為保管的他人財(cái)產(chǎn)，屬于告訴才處理案件，不能構(gòu)成作為公訴犯罪的職務(wù)侵占或挪用資金罪。

二、抽逃出資罪與挪用資金罪、職務(wù)侵占罪之本質(zhì)區(qū)別

抽逃出資行為和挪用資金、職務(wù)侵占行為都是公司等單位的工作人員利用職務(wù)便利非法占有、占用單位財(cái)物的行為。關(guān)于三者之間的區(qū)分，主要意見(jiàn)如下：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，抽逃出資行為是所有股東的共同行為，挪用資金、職務(wù)侵占行為是個(gè)別股東的個(gè)人行為。［1］該意見(jiàn)與司法解釋規(guī)定并不一致?！蹲罡呷嗣駲z察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（2010年5月7日）第4條規(guī)定：“[虛假出資、抽逃出資案(刑法第159條)]公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴:…（二）有限責(zé)任公司股東抽逃出資數(shù)額在三十萬(wàn)元以上并占其實(shí)繳出資數(shù)額百分之六十以上的，股份有限公司發(fā)起人、股東抽逃出資數(shù)額在三百萬(wàn)元以上并占其實(shí)繳出資數(shù)額百分之三十以上的；（三）造成公司、股東、債權(quán)人的直接經(jīng)濟(jì)損失累計(jì)數(shù)額在十萬(wàn)元以上的；(四)雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一的:……2.公司發(fā)起人、股東合謀虛假出資、抽逃出資的?！庇纱耍蓶|合謀抽逃出資只是從嚴(yán)懲處的條件，而非構(gòu)成本罪的必要條件。同時(shí)，其他股東遭受重大損失也作為成立本罪的情形之一，既然抽逃出資罪中其他股東可以成為本罪的受害者，而受害者肯定不是犯罪嫌疑人或被告人，言下之意，部分股東決定抽逃出資的，也構(gòu)成抽逃出資罪而非挪用資金罪或挪用公款罪。另外，根據(jù)2010年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》第12條的規(guī)定，抽逃出資是公司成立后公司、股東或者公司債權(quán)人所實(shí)施的下列損害公司權(quán)益的行為：“（一）將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出；（二）通過(guò)虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出；（三）制作虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表虛增利潤(rùn)進(jìn)行分配；（四）利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出；（五）其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為?！庇捎诠拘袨橥ǔＪ侨炕虼蠖鄶?shù)股東的行為，這一司法解釋既然認(rèn)為公司和股東均可成為抽逃出資罪的主體，說(shuō)明司法解釋認(rèn)為抽逃出資罪不要求以違反公司規(guī)定、由全部股東決定為前提，否則，司法解釋就應(yīng)把公司排除在抽逃出資的主體之外。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，抽逃出資罪和挪用資金罪、職務(wù)侵占罪屬于想象競(jìng)合犯，同時(shí)構(gòu)成抽逃出資罪和挪用資金罪、職務(wù)侵占罪的，應(yīng)擇一重罪論處。［2］該意見(jiàn)的實(shí)際結(jié)果是取消抽逃出資罪的規(guī)定，相當(dāng)于使關(guān)于抽逃出資罪的立法規(guī)定自然廢止。因?yàn)槌樘映鲑Y的行為，都是利用職務(wù)便利非法占有公司財(cái)物的行為：要么行為人具有永久性非法占有目的，符合職務(wù)侵占罪（或貪污罪）的構(gòu)成要件；要么行為人具有暫時(shí)性非法占有目的，符合挪用資金罪（或挪用公款罪）的構(gòu)成要件。這些罪都比抽逃出資罪重，如果從一重論處，根本不可能以抽逃出資罪定罪處罰，這顯然違反了立法的目的。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，抽逃出資行為是公開(kāi)行為，挪用資金、職務(wù)侵占行為是秘密行為。［3］該意見(jiàn)顯然不符合常理。因?yàn)闊o(wú)論是抽逃出資還是挪用資金、職務(wù)侵占行為都是違法犯罪行為，行為人為了逃避法律處罰，通常都是秘密地、私下地進(jìn)行，要求抽逃出資行為必須公開(kāi)地、高調(diào)地進(jìn)行，不合常理，也缺乏法律上的正當(dāng)依據(jù)。

第四種意見(jiàn)認(rèn)為，抽逃出資罪與挪用資金罪的區(qū)別在于，后者有歸還出資的意圖，而前者沒(méi)有歸還的意圖。［4］這一意見(jiàn)顯然違反常識(shí)。有無(wú)歸還意圖，是挪用資金罪與職務(wù)侵占罪的唯一區(qū)分，抽逃出資罪中行為人抽逃出資時(shí)，通常也沒(méi)有歸還出資的意圖。實(shí)踐中存在大量將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出的行為。同時(shí)，抽逃出資罪的法定刑是5年以下，而挪用資金罪的法定刑是3年以上，有歸還意圖顯然比無(wú)歸還意圖的同類行為要輕，把有歸還意圖的抽逃出資行為認(rèn)定為挪用資金罪而把無(wú)歸還意圖的抽逃出資行為認(rèn)定為抽逃出資罪，違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，不符合立法目的。

本文認(rèn)為，抽逃出資是公司成立后，公司或處于控股地位的一個(gè)或數(shù)個(gè)股東，將公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移，使公司失去對(duì)該資產(chǎn)的控制及相關(guān)權(quán)益的行為。抽逃出資的行為，違背了資本充實(shí)原則，使得公司履行債務(wù)的能力降低，提高了交易風(fēng)險(xiǎn)，潛在地或?qū)嶋H地危害了債權(quán)人的利益。如果是部分股東實(shí)施的，或者非以公司名義實(shí)施的，抽逃出資行為還會(huì)侵害公司和其他股東的利益。因此，抽逃出資罪與挪用資金（或職務(wù)侵占罪）的根本區(qū)別在于以下兩個(gè)方面：其一，二者的犯罪主體不同，前者的主體是公司的全部股東、控股股東，或者作為股東（及股東代言人）的法定代表人，作為公司資產(chǎn)的控制人，對(duì)公司資產(chǎn)有處分權(quán)，后者則是一切可能利用職權(quán)侵占公司資產(chǎn)的人。其二，二者的行為方式不同，挪用資金罪是公款私用，形式上是無(wú)權(quán)的個(gè)人行為，經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益，決定將公款給個(gè)人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰［5］；抽逃出資是資產(chǎn)控制人的處分行為，形式上有權(quán)的決策行為，無(wú)論是個(gè)人或經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定，只要基于全部股東或有決策權(quán)的控股股東的意志，都可以構(gòu)成抽逃出資罪。例如，違反公司法規(guī)定，不經(jīng)工商管理部門批準(zhǔn)，公司集團(tuán)擅自決定減資的行為，也屬于抽逃出資行為。

三、抽逃出資罪犯罪對(duì)象之定位

在認(rèn)定抽逃出資罪時(shí)，要求行為人（股東）的犯罪對(duì)象僅僅限于該股東出資時(shí)向公司交付（轉(zhuǎn)讓）的特定財(cái)物（貨幣、動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)等不同形式的出資），還是要求其抽逃的對(duì)象與其所享有的股權(quán)的市場(chǎng)價(jià)值相當(dāng)即可？本文認(rèn)為宜采后一種認(rèn)識(shí)。

因?yàn)楣蓶|出資之時(shí)，其出資或表現(xiàn)為貨幣，或表現(xiàn)為財(cái)物，但一旦相關(guān)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移以后即成為公司財(cái)產(chǎn)的有機(jī)組成部分，僅從法律上或形式上已經(jīng)無(wú)法將公司財(cái)產(chǎn)彼此割裂開(kāi)來(lái)單獨(dú)看待，特別是公司實(shí)際運(yùn)營(yíng)以后，隨著市場(chǎng)的不斷變化、不同資產(chǎn)的價(jià)值處于波動(dòng)之中，使得這種區(qū)分既無(wú)法律依據(jù)，也無(wú)現(xiàn)實(shí)可操作性。若在公司運(yùn)營(yíng)一段時(shí)間后，仍然將公司資產(chǎn)進(jìn)行人為的分割，按出資人的初始出資狀況“強(qiáng)行”將處于整體的、變動(dòng)的公司資產(chǎn)進(jìn)行標(biāo)識(shí)界分，更無(wú)必要。從這個(gè)意義上說(shuō)，《公司法》在修訂時(shí)，將股東“不得抽回出資”修改為“股東不得抽逃出資”，雖一字之差，但立法用意彰顯。進(jìn)一步說(shuō)，公司是一種贏利性的社會(huì)組織，一切活動(dòng)、一切資產(chǎn)都圍繞經(jīng)濟(jì)價(jià)值這個(gè)中心，公司一切資產(chǎn)也都在市場(chǎng)中得到衡量。就行為人而言，其目的在于取回相當(dāng)價(jià)值的資產(chǎn)；從公司角度而言，也都是損失了相同價(jià)值的資產(chǎn)。所以，無(wú)論從公司財(cái)產(chǎn)的整體性角度，還是從設(shè)立抽逃出資罪的目的來(lái)看，不應(yīng)要求抽逃出資罪的行為人只能抽回或轉(zhuǎn)移其原來(lái)的資本形式，只要其從公司非法占有的財(cái)物價(jià)值與其股份市場(chǎng)價(jià)值相當(dāng)就可成立該罪。

四、張某行為性質(zhì)之認(rèn)定

結(jié)合本案具體案情，本文認(rèn)為，張某的特殊主體身份決定了其行為構(gòu)成抽逃出資罪，而不能以侵犯財(cái)產(chǎn)型的職務(wù)犯罪（即貪污罪、挪用公款罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪）論處。具體理由是：

第一，按照刑事立法意旨和一般社會(huì)觀念，侵犯財(cái)產(chǎn)型職務(wù)犯罪中，犯罪對(duì)象是他人的財(cái)產(chǎn)，而抽逃出資罪中，犯罪對(duì)象是自己或與他人共有的財(cái)產(chǎn)。在我國(guó)的法律體系中，除了民商法之外，其他法律中股權(quán)是作為所有權(quán)的一種特殊形式存在的，因此有國(guó)有企業(yè)、集體企業(yè)和私有企業(yè)之分。在立法者和一般公眾觀念中，侵犯財(cái)產(chǎn)型職務(wù)犯罪的犯罪主體，對(duì)公司、企業(yè)只有經(jīng)營(yíng)權(quán)而無(wú)所有權(quán)，因而單位工作人員的侵害單位財(cái)產(chǎn)行為屬于侵財(cái)型犯罪，既妨害了公司、企業(yè)的管理秩序，又侵害了他人財(cái)產(chǎn)權(quán)。而本案中張某作為單位的股東和法定代表人，其本身即是單位的經(jīng)營(yíng)者又是所有者，其侵犯單位財(cái)產(chǎn)的行為僅僅妨害了公司、企業(yè)管理秩序，沒(méi)有侵害“他人的”財(cái)產(chǎn)權(quán)，不能構(gòu)成刑法分則第五章的“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”，只能構(gòu)成抽逃出資罪。雖然法律上公司、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于出資人的財(cái)產(chǎn)，但公司、企業(yè)的法定代表人，如果同時(shí)兼有股東或?qū)嶋H控制人身份、或者作為上述人員代言人的，其損害公司和其他股東權(quán)益的行為，實(shí)踐中一般作為民事糾紛處理。實(shí)踐中，公司的法定代表人，如果同時(shí)作為主要股東甚至唯一股東，其損害公司利益的行為，往往被熟視無(wú)睹；如果同時(shí)損害其他股東利益的，法律一般也按照民商事糾紛處理?！豆痉ā返?52條即對(duì)股東訴訟作出了規(guī)定。司法實(shí)踐中也往往以投資糾紛按民事訴訟處理，不作為刑事案件立案查處。。

第二，本案中，形式上張某的行為同時(shí)觸犯了抽逃出資罪和侵財(cái)性職務(wù)犯罪的法條，但是抽逃出資罪法條屬于特別法條，按照特別法優(yōu)于一般法的原理，應(yīng)當(dāng)以抽逃出資罪論處。抽逃出資罪實(shí)際上是股東利用職務(wù)便利長(zhǎng)期性或永久性把公司資產(chǎn)從公司轉(zhuǎn)移出去從而損害公司和債權(quán)人利益的行為，可以說(shuō)是特殊主體實(shí)施的侵財(cái)型職務(wù)犯罪。從立法過(guò)程看，抽逃出資罪的法條創(chuàng)設(shè)以前，單位工作人員侵吞或挪用單位財(cái)產(chǎn)的行為早已被犯罪化，即使沒(méi)有抽逃出資罪的創(chuàng)設(shè)，此類行為也不存在法律漏洞。相反，單單從立法效益原則考慮，另外創(chuàng)設(shè)抽逃出資罪反而是累贅或浪費(fèi)。由此，在立法理性的推定下，立法者之所以特意另外創(chuàng)設(shè)抽逃出資罪的原因只能是：立法者認(rèn)為這種情形按照原有的貪污罪、職務(wù)侵占罪、挪用公款罪、挪用資金罪處理，無(wú)法達(dá)到立法目的或?qū)崿F(xiàn)立法正義，特意創(chuàng)設(shè)抽逃出資罪取代上述犯罪的適用。故而，在張某的行為同時(shí)符合上述犯罪（之一）和抽逃出資罪的場(chǎng)合下，按照立法意旨，只能以抽逃出資罪論處。

同時(shí)，張某虛構(gòu)鋁錠價(jià)款的行為并沒(méi)有獲得市物資局放棄對(duì)鋁錠財(cái)產(chǎn)權(quán)的承諾，市物資局并未由此放棄相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)益，欺詐行為沒(méi)有導(dǎo)致市物資局的財(cái)產(chǎn)損失。由于欺詐行為與財(cái)產(chǎn)損失之間沒(méi)有因果關(guān)系，因此不構(gòu)成詐騙罪。同時(shí)，市物資局并沒(méi)有委托張某個(gè)人代為保管鋁錠，故張某也不能構(gòu)成侵占罪。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年第4版，第665頁(yè)。

［2］龔培華：《虛假出資、抽逃出資罪及其認(rèn)定》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2002年9月26日。

［3］劉海江：《虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資和抽逃出資的異同點(diǎn)》，載《中國(guó)工商報(bào)》2008年12月6日。

［4］周洪波：《虛假出資、抽逃出資罪司法認(rèn)定中的若干問(wèn)題》，載《檢察實(shí)踐》2005年第1期。

［5］《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（2003年11月13日）。

*河南省鄭州市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)人民檢察院［450001］