劉雪鳳

(中國礦業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，江蘇 徐州 221008)

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》 (以下簡稱TRIPS協(xié)議)是最重要的知識產(chǎn)權(quán)國際條約之一，它因提高了知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)水平而確立了國際經(jīng)濟(jì)新秩序。TRIPS協(xié)議彈性條款為成員國的執(zhí)行提供了一定的靈活空間:其第1條第1款確定了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的最低標(biāo)準(zhǔn)，成員國超出其規(guī)定的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)是允許的，從而為各成員國提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)留下了更大的空間;其他彈性條款，如第13條、第17條、第26條和第30條，分別就版權(quán)、專利、商標(biāo)、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行了靈活性的規(guī)定。然而2000年以來，知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國并沒有因?yàn)槿〉昧薚RIPS協(xié)議的巨大成功而停止步伐，他們?nèi)匀粓?jiān)持不懈地追求全球范圍內(nèi)更高水平知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，這主要表現(xiàn)為:美國與歐盟等發(fā)達(dá)國家 (地區(qū))利用上述彈性條款，以市場準(zhǔn)入和跨國投資等條件為談判籌碼，使得發(fā)展中國家與之簽訂自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定 (FTA)，這些協(xié)議因確定超出TRIPS協(xié)議所規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)而被稱為 TRIPS-plus協(xié)議 (即 TRIPS遞增協(xié)議)。TRIPS-plus協(xié)議具有如下特點(diǎn):知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體的擴(kuò)大，如限制締約國的選擇權(quán)或增加新的保護(hù)客體;知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)期限的改變;知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施的強(qiáng)化，主要指采取加大與強(qiáng)化行政處罰以及刑事處罰的方式來打擊知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為［1］。隨著越來越多的發(fā)展中國家簽訂了自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定，TRIPS-plus協(xié)議呈現(xiàn)出一種擴(kuò)張的趨勢。其中最注目、引起最大爭議的就是《反假冒貿(mào)易協(xié)定》(Anti-Counterfeiting Trade Agreement，以下簡稱ACTA)。

1 《反假冒貿(mào)易協(xié)定》制定的背景、內(nèi)容與爭論

1.1 ACTA的背景分析

ACTA是在美國和一些國家之間就打擊假冒、盜版和網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的全球性問題所進(jìn)行的多邊談判。與其他國際談判不同之處在于，ACTA始于2006年、談判歷時5年、經(jīng)歷11輪談判卻對談判內(nèi)容秘而不宣，除了直接參與談判的國家，外界對該協(xié)議的內(nèi)容及談判進(jìn)展情況一無所知。談判文本陸續(xù)泄密，直到2010年4月談判國家迫于壓力才公開文本草案。

ACTA之所以被提上議事日程，是基于美國、歐盟等發(fā)達(dá)國家亟待解決自身問題、最大限度獲得知識產(chǎn)權(quán)收益的迫切需要。在傳播手段發(fā)達(dá)的歐美等西方社會內(nèi)部，盜版和網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)現(xiàn)象嚴(yán)重。據(jù)經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織估計(jì)，全球假冒和盜版商品貿(mào)易額已由2000年的約1000億美元增至目前每年的約2500億美元。法國官方統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，過去5年多的時間里，法國音像制品銷量萎縮了逾50%。2009年，通過網(wǎng)絡(luò)非法下載音樂、影視和圖書產(chǎn)品的行為給法國造成直接經(jīng)濟(jì)損失超過11億歐元。根據(jù)英國唱片產(chǎn)業(yè)協(xié)會公布的數(shù)字，近年來英國的網(wǎng)絡(luò)盜版行為給英國音樂產(chǎn)業(yè)每年造成的損失超過4億英鎊［2］。鑒于此，歐美等知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國開始探討制定新的國際規(guī)則來制裁、約束盜版和網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，以保護(hù)自身經(jīng)濟(jì)利益。

美國商會全球知識產(chǎn)權(quán)中心認(rèn)為:“知識產(chǎn)權(quán)的偷盜行為影響了美國的就業(yè)和所有類型的公司?！ㄟ^保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)來確保美國企業(yè)的競爭力應(yīng)當(dāng)是政府首要考慮的”［3］。行業(yè)協(xié)會采取行動游說并鼓勵政府締結(jié)ACTA，以幫助實(shí)現(xiàn)提高企業(yè)的競爭力、刺激就業(yè)。受其影響的美國政府在2006年和日本的一次談判中萌生了制定這一反盜版法案的想法。從2006年開始，美國展開建立ACTA新規(guī)則的游說行動，在國際場面上推銷其觀點(diǎn)和立場。此后5年當(dāng)中，加拿大、歐盟和瑞士等陸續(xù)加入談判。2007年10月23日，歐盟、日本、韓國、墨西哥、新西蘭、加拿大同時發(fā)表聲明支持ACTA的推進(jìn)。2008年6月，隨著澳大利亞、墨西哥、摩洛哥、新西蘭、韓國和新加坡等國的加入，談判進(jìn)入正軌。2010年10月，歐洲議會以331票贊成、294票反對、11票棄權(quán)的結(jié)果通過了這一協(xié)議。2010年11月15日，ACTA締約方在東京宣布就主要問題達(dá)成一致意見，協(xié)議正式文本已經(jīng)成形。在經(jīng)過法定程序通過后，協(xié)議將被提交給各締約方的相關(guān)機(jī)構(gòu)，制定國內(nèi)相關(guān)立法。

1.2 ACTA的內(nèi)容與爭論

ACTA旨在減少版權(quán)和商標(biāo)盜用行為，以保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，并且聲明條款的約定不適用于專利。根據(jù)協(xié)議的相關(guān)條款，締約國將加強(qiáng)對假冒和盜版產(chǎn)品出口環(huán)節(jié)的檢查，簡化受害企業(yè)損失賠償手續(xù)，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)交易的管制。同時，各國還有義務(wù)為此強(qiáng)化海關(guān)檢查，切斷相關(guān)流通渠道。ACTA聲稱將不會對協(xié)議方保護(hù)其公民基本權(quán)利和自由的能力構(gòu)成威脅，并將與TRIPS協(xié)議相一致。ACTA包括初始條款和定義、知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的法律框架、執(zhí)法實(shí)踐、國際合作、制度安排、最后條款等6章。在知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的法律框架中，重點(diǎn)闡述了5個方面的問題:一般義務(wù)、民事執(zhí)法、邊境措施、刑事執(zhí)法和數(shù)字環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法。

在正式文本形成之前關(guān)于ACTA草案爭論頗多。在發(fā)達(dá)國家內(nèi)部，存在三大爭論:爭論之一在于協(xié)議的范圍，歐盟希望只針對版權(quán)和商標(biāo)，而美國希望限制版權(quán)和專利權(quán)。爭議之二是關(guān)于保護(hù)原產(chǎn)地地理標(biāo)志，歐盟希望能在協(xié)議中加強(qiáng)原產(chǎn)地地理標(biāo)志的保護(hù)，但美國持反對意見。原因在于:歐盟在原產(chǎn)地地理標(biāo)志等方面享有優(yōu)勢，而一旦保護(hù)原產(chǎn)地地理標(biāo)志成為正式條款，美國的相關(guān)產(chǎn)業(yè)將遭受巨大損失。為ACTA美國必須逐步修改自己的法律，但在事實(shí)上是難以實(shí)現(xiàn)的。爭論之三在于各國有可能引入針對重復(fù)違法的累犯的“三振法規(guī)”。在這項(xiàng)規(guī)定下，下載受版權(quán)保護(hù)作品的用戶也許會被切斷互聯(lián)網(wǎng)連接，因?yàn)樵擁?xiàng)規(guī)定允許各國有關(guān)機(jī)構(gòu)命令互聯(lián)網(wǎng)供應(yīng)商透露相應(yīng)網(wǎng)絡(luò)信息訂閱者的個人信息，以便作為侵權(quán)證據(jù)，但目前這與歐盟的有關(guān)保護(hù)個人自由與隱私權(quán)的法律是相沖突的，因而為歐盟所不允許。

發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的分歧主要體現(xiàn)在強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法體系等方面。其中備受爭議的是“邊境措施”一章節(jié)，它具體規(guī)定了海關(guān)或其他有關(guān)機(jī)構(gòu)對侵權(quán)貨物通關(guān)中可采取的實(shí)體及程序要求。其中規(guī)定，海關(guān)能夠主動，或者依據(jù)權(quán)利人的申請，中止涉嫌侵權(quán)的進(jìn)口和出口貨物的放行或扣押貨物。部分官員認(rèn)為，一旦該權(quán)利被濫用，可能形成貿(mào)易壁壘，對發(fā)展中國家的出口貿(mào)易產(chǎn)生較大阻礙和影響。發(fā)展中國家擔(dān)心，ACTA強(qiáng)化執(zhí)法體系的條款將超出TRIPS協(xié)議中的現(xiàn)行規(guī)定，從而會被用來阻礙合法貿(mào)易。另外，ACTA降低了商業(yè)規(guī)模的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定商業(yè)規(guī)模行為至少包括為直接或間接經(jīng)濟(jì)或商業(yè)優(yōu)勢而展開的商業(yè)活動，對發(fā)展中國家而言，商業(yè)規(guī)模認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的降低意味著降低了假冒商標(biāo)或者盜版等案件的刑法處罰門檻。ACTA第27條第1款要求成員方保證將協(xié)議規(guī)定的民事和刑事執(zhí)法程序適用于數(shù)字環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，不當(dāng)擴(kuò)大了WIPO的兩個互聯(lián)網(wǎng)條約所規(guī)定的權(quán)利;專門新增的海關(guān)引渡侵權(quán)商品的規(guī)定似乎存在將所有涉及商標(biāo)或版權(quán)的平行進(jìn)口行為界定為非法的嫌疑［4］。這些擴(kuò)大的條款將會對發(fā)展中國家產(chǎn)生不利影響因而引發(fā)了南北之爭。

2 ACTA的負(fù)面影響

總體而言，《反假冒貿(mào)易協(xié)定》內(nèi)容廣泛，在一定程度上超越了TRIPS等現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則的保護(hù)范圍，尤其是對數(shù)字環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)作出了一些新的規(guī)定，提高了知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)水平、進(jìn)一步彰顯了知識產(chǎn)權(quán)國際發(fā)展的較強(qiáng)保護(hù)趨勢。有學(xué)者對此進(jìn)行了概括:第一，執(zhí)法手段更為具體全面。ACTA以假冒和盜版成為打擊重點(diǎn)，囊括有形市場和無形網(wǎng)絡(luò)、直接侵權(quán)和間接侵權(quán)中的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的全部類型，并涵蓋了民事、行政、刑事等所有保護(hù)手段。第二，執(zhí)法更加便利權(quán)利人。具體執(zhí)法措施中考慮了權(quán)利人的維權(quán)成本、注重在執(zhí)法中與權(quán)利人的配合、權(quán)利人無需事先在海關(guān)備案，即可尋求海關(guān)邊境保護(hù)措施、執(zhí)法中注重咨詢權(quán)利人意見。第三，更加追求實(shí)際執(zhí)法的最佳效果。ACTA提出了締約方要努力建立專家型執(zhí)法隊(duì)伍、收集分析打擊知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的最佳實(shí)踐信息、加強(qiáng)締約方內(nèi)部和國際各執(zhí)法部門之間的協(xié)作等許多設(shè)想［5］。有學(xué)者概括了ACTA的特點(diǎn):發(fā)達(dá)國家的主導(dǎo)性、談判場所的獨(dú)立性、談判過程的秘密性、制定時間的迅速性、執(zhí)法體系的強(qiáng)化性［6］。談判的不公開、不透明、不民主、不平等，以及執(zhí)法手段的強(qiáng)化，這些要素的存在將對既有的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體系產(chǎn)生巨大的危害。反思ACTA，其危害主要表現(xiàn)為如下幾個方面。

2.1 ACTA形成TRIPS-plus標(biāo)準(zhǔn)，加大了南北國家之間的利益差距

ACTA將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過TRIPS協(xié)議中知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的最低水平，超過了TRIPS協(xié)議的執(zhí)行義務(wù)，對其包含的靈活性加以限制，并施加了變相的貿(mào)易限制，第二章“數(shù)字環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法”的內(nèi)容甚至超越了TRIPS協(xié)議的涵蓋范圍，從而形成TRIPS-plus標(biāo)準(zhǔn)。以海關(guān)對過境貨物的管理為例。TRIPS協(xié)議對于過境貨物海關(guān)是否采取措施體現(xiàn)了相當(dāng)?shù)撵`活性，由成員國根據(jù)各自情況予以處理。ACTA明確規(guī)定:海關(guān)當(dāng)局可采取主動措施，直接在海關(guān)扣押假冒產(chǎn)品和盜版產(chǎn)品，成員國海關(guān)據(jù)此可將貨物進(jìn)口、出口乃至轉(zhuǎn)口皆處于其監(jiān)管之下，成員國亦有權(quán)沒收并銷毀送往第三國的轉(zhuǎn)口物品。至此，ACTA將TRIPS協(xié)議授予成員方的靈活性消滅殆盡。正如Jeffery Atik所言，尋求更強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的TRIPS-plus，造成了全球知識產(chǎn)權(quán)系統(tǒng)的更大的分裂，使人質(zhì)疑WTO系統(tǒng)中協(xié)商一致原則是否繼續(xù)存在。ACTA是一種冒險(xiǎn)，它挑戰(zhàn)了TRIPS協(xié)議背后的道德力量。這是一個以美國為首的發(fā)達(dá)國家的高風(fēng)險(xiǎn)的游戲，它挑戰(zhàn)了信譽(yù)、規(guī)范甚至是TRIPS協(xié)議的合法性［7］。

ACTA提高了知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，由于“交叉引用”以及發(fā)達(dá)國家的外界壓力等因素的影響，非ACTA談判方的其他國家也可能不得不執(zhí)行該項(xiàng)協(xié)議，并將知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行問題作為一項(xiàng)高度優(yōu)先的任務(wù)，使得司法資源和執(zhí)法資源等公共資源從其他社會問題轉(zhuǎn)移到知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法上來。有學(xué)者認(rèn)為，ACTA進(jìn)一步破壞了TRIPS協(xié)議中關(guān)于公共健康、通用藥品的貿(mào)易等方面的靈活性;扭曲了貿(mào)易或產(chǎn)生了貿(mào)易壁壘;通過強(qiáng)迫各國政府重視知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法問題而限制了他們配置與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的公共資源的自由;對于知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法問題的強(qiáng)調(diào)沒有考慮一個國家的發(fā)展水平［8］。發(fā)展中國家與那些遵守ACTA的國家采納協(xié)定中的做法，最終結(jié)果將導(dǎo)致其公共資源的大量消耗，如此產(chǎn)生的結(jié)果可能比盜版和假冒更加糟糕。因此實(shí)際執(zhí)行ACTA必將拉大南北國家之間的利益差距。

2.2 ACTA的合法性存在質(zhì)疑

這主要體現(xiàn)為質(zhì)疑ACTA存在的合理性及其程序是否公開透明等方面。Kimberlee Weatherall認(rèn)為，ACTA之所以如此重要，不僅在于此條約本身的重要影響作用，還在于它體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)立法背后的動力因素和知識產(chǎn)權(quán)條約框架的結(jié)構(gòu)［9］，從而為我們研究ACTA的背后推動力、探索該立法過程中除主權(quán)國家政府外的包括非政府組織在內(nèi)的多元化主體結(jié)構(gòu)提供了理論指導(dǎo)。電子前線基金會從三個方面對ACTA提出了質(zhì)疑:首先，關(guān)于ACTA存在的合理性。由于目前已有的知識產(chǎn)權(quán)國際條約，如TRIPS協(xié)議、世界海關(guān)組織的示范條款以及相關(guān)的雙邊或多邊合作協(xié)議已經(jīng)形成了一個比較完整的、復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體系。而美國雙邊自由貿(mào)易協(xié)定要求外國貿(mào)易伙伴遵守一套高于TRIPS協(xié)定標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)法義務(wù)，因此質(zhì)疑一個新的TRIPS多邊知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法條約的正當(dāng)性。其次，即使美國貿(mào)易代表確實(shí)要締結(jié)這樣一個新的雙邊或多邊條約，這種條約必須有利于促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新、至少要保護(hù)美國及其貿(mào)易伙伴的公民的基本隱私權(quán)利和表達(dá)自由。而ACTA并沒有體現(xiàn)這方面的傾向反而保護(hù)壟斷、侵蝕公民的隱私和言論自由。再次，任何知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法條約必須平衡所有利益相關(guān)者的需要［10］。ACTA更大程度上體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國的利益，把印度以及中國等利益攸關(guān)的重要國家排除在談判過程之外，平衡相關(guān)利益者的需要一說更無從談起。澳大利亞的知識產(chǎn)權(quán)非政府組織 (如澳大利亞圖書館和信息協(xié)會、消費(fèi)者組織“選擇”、澳大利亞數(shù)字聯(lián)盟、互聯(lián)網(wǎng)工業(yè)協(xié)會等)，共同向談判參加部門澳大利亞外交與貿(mào)易部遞交文件，表達(dá)了對《反假冒貿(mào)易協(xié)定》談判透明度、缺乏公正程序等的高度關(guān)注，從而對《反假冒貿(mào)易協(xié)定》的合法性、正當(dāng)性、公平性提出了質(zhì)疑。

在談判的透明度問題上，持同樣質(zhì)疑觀點(diǎn)的還有其他個人和NGO。談判過程中，ACTA的談判進(jìn)程和文本內(nèi)容一直處于秘密狀態(tài)中，因而被國際輿論廣泛指責(zé)為“偷偷摸摸的發(fā)達(dá)國家立法”，高度的保密性沒有滿足現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)政策管理機(jī)構(gòu)在透明度上最基本的要求。2010年10月，歐洲議會微弱多數(shù)通過了這一協(xié)議，其中許多被隱瞞談判議程的議員們投了反對票。西方媒體此時公布了計(jì)劃中的ACTA最新草案文本。西方有評論家質(zhì)疑這份協(xié)議的有效性，因?yàn)榘l(fā)展中國家的中國、印度等并沒有被吸收參與談判。信息公平及知識產(chǎn)權(quán)方面的專家Sean Flynn認(rèn)為，盡管發(fā)達(dá)國家聲稱，減少公眾的參與度、秘密進(jìn)行ACTA談判，是為了推進(jìn)談判進(jìn)程，但是缺乏透明度是件糟糕的事情。ACTA如此重要，如果沒有來自利益共享者的意見和觀點(diǎn)，將極大有損該協(xié)議的合法性［11］。來自無國界醫(yī)生組織的印度運(yùn)動協(xié)調(diào)者Leena Menghaney認(rèn)為，此類立法必定會在WTO引起質(zhì)疑。她表示，如果實(shí)施該協(xié)定，勢必會影響多種貨物，尤其是發(fā)展中國家的藥品和IT產(chǎn)品的出口。只有在實(shí)施后才可以對此類舉措提出質(zhì)疑。［12］目前，中國和印度等發(fā)展中國家試圖聯(lián)合起來，阻止實(shí)施ACTA。

2.3 ACTA對隱私、自由等基本人權(quán)方面的損害

盡管ACTA文本規(guī)定執(zhí)法必須遵循各國奉行的言論自由、程序公平以及尊重隱私等基本原則，但實(shí)際執(zhí)法過程中仍然會侵蝕個人隱私。ACTA邊境措施第14條規(guī)定:“締約方應(yīng)把商業(yè)性質(zhì)的小件托運(yùn)貨品納入本節(jié)適用范圍內(nèi);締約方可將旅客隨身行李中的少量非商業(yè)性貨品，不包括在本節(jié)適用范圍內(nèi)?！边吘硻z查雖然排除了旅客隨身的非商業(yè)性貨品，但其中對個人非商業(yè)性質(zhì)行李和商業(yè)性質(zhì)的小件貨品缺乏具體、量化的規(guī)定，兩者的區(qū)別不甚明確，對旅客的隱私仍然會造成侵害。另外，在數(shù)字環(huán)境下，執(zhí)法部門有權(quán)責(zé)令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商披露被控侵權(quán)的服務(wù)訂制者的信息，從而侵犯網(wǎng)民個人隱私。而且，當(dāng)商標(biāo)注冊和版權(quán)持有人對涉嫌侵權(quán)活動的私人公民侵犯隱私時，并沒有合適的法律程序可以保護(hù)公民的權(quán)益。

同時，ACTA強(qiáng)化的執(zhí)法措施限制信息自由流動，從而加劇了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和信息自由之間的緊張關(guān)系。自由軟件基金會分析了這種緊張關(guān)系。自由軟件基金會一直提倡自由軟件運(yùn)動，它認(rèn)為ACTA將威脅自由軟件、創(chuàng)造一種監(jiān)督與猜疑的文化，創(chuàng)造自由軟件的自由將不被看做是創(chuàng)造性、創(chuàng)新性和令人激動的因素，而被認(rèn)為是危險(xiǎn)因素。在ACTA條件下，大宗的文件共享和分發(fā)更為昂貴、困難，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商不再提供免費(fèi)軟件和諸如BitTorrent之類的P2P技術(shù)，不再能訪問受版權(quán)保護(hù)的媒體，這將極大影響提供自由軟件和主機(jī)軟件項(xiàng)目的網(wǎng)站;等等［13］。ACTA對信息自由流動的傷害，引起了歐盟在內(nèi)的許多主體的關(guān)注。

3 中國應(yīng)對ACTA的路徑選擇

據(jù)近幾年中國海關(guān)總署等機(jī)構(gòu)統(tǒng)計(jì)資料顯示，中國外貿(mào)出口在全球出口中占據(jù)了重要的位置，而且在國際社會比重不斷上升。然而，近幾年美國、歐盟、日本等國家 (地區(qū))不斷指責(zé)我國出口涉嫌侵犯知識產(chǎn)權(quán)的貨物占其查扣的全部涉嫌侵權(quán)的比例最高，如2009年歐盟發(fā)布的報(bào)告提出:中國繼續(xù)是涉嫌侵犯知識產(chǎn)權(quán)貨物的最大來源地，占比達(dá)64.4%。自2003—2009年，中國被歐盟海關(guān)扣留的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán) (尤其是商標(biāo)侵權(quán))產(chǎn)品一直居于首位［14］。歐盟就ACTA的適用直接指出，向中國等國家持續(xù)施壓、促使這些國家完善打擊假冒產(chǎn)品的立法，可以更有效打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，而國際層面的廣泛合作則有助于強(qiáng)化這種壓力［8］。ACTA一旦生效，我國企業(yè)將面臨更加強(qiáng)硬、嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)監(jiān)督和管理體系，特別是OEM(定牌生產(chǎn)合作)企業(yè)的出口行為將面臨知識產(chǎn)權(quán)壁壘。在這種形勢下，要增加出口貨品的國際競爭力，中國必然要面對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題。

目前中國并沒有加入ACTA的談判，但無論中國加入與否，ACTA都將對中國產(chǎn)生巨大影響。其原因在于:首先，參與ACTA談判的主要國家/地區(qū)是我國主要貿(mào)易伙伴。有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，ACTA主要談判國與中國雙邊貿(mào)易占中國進(jìn)出口一半以上、中國從ACTA主要談判國進(jìn)口貿(mào)易量占進(jìn)口總額約50%、中國向ACTA主要談判國出口貿(mào)易占出口總額近60%。［13］在ACTA背景下，中國對外貿(mào)易出口環(huán)節(jié)侵權(quán)將受較大影響，如通訊設(shè)備、服裝等是海關(guān)扣留最主要的侵權(quán)商品，將受ACTA重點(diǎn)規(guī)范。即便不是直接的貿(mào)易國家，ACTA將民事訴訟中臨時措施的范圍擴(kuò)大到“司法管轄權(quán)范圍內(nèi)的第三方”、將海關(guān)保護(hù)的范圍擴(kuò)大到“轉(zhuǎn)運(yùn)”環(huán)節(jié)，締約方將在轉(zhuǎn)口貿(mào)易環(huán)節(jié)根據(jù)ACTA的標(biāo)準(zhǔn)對來自第三國的貨物進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法，這都將對我國的出口貿(mào)易造成重創(chuàng)。其次，根據(jù)WTO的最惠國待遇和國民待遇原則，在締約方ACTA的標(biāo)準(zhǔn)將適用于所有國家。因此，我國出口到締約方的商品也會“被適用”ACTA。再次，ACTA的主要成員都將努力通過與第三國簽訂的雙邊貿(mào)易協(xié)定將ACTA的標(biāo)準(zhǔn)引入雙邊關(guān)系中，這將使得我國在與這些國家簽訂雙邊貿(mào)易協(xié)定時在知識產(chǎn)權(quán)方面處于更為不利的地位［15］。

由于中國并非ACTA談判方且談判過程一直處于高度保密狀態(tài)，政府在2010年最終文本公布之前對這一問題鮮有關(guān)注。程文婷通過保護(hù)水平和相容性兩個角度對ACTA與我國知識產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行了比較，認(rèn)為ACTA的標(biāo)準(zhǔn)高于我國知識產(chǎn)權(quán)法、ACTA在宏觀和微觀領(lǐng)域都有與我國知識產(chǎn)權(quán)法不相容之處，從而概括出ACTA對我國政策形成的挑戰(zhàn)［15］。鑒于ACTA將對我國產(chǎn)生巨大而深遠(yuǎn)的影響，中國必須采取有效措施以做出及時和適當(dāng)?shù)膽?yīng)對。要成功應(yīng)對ACTA帶來的消極影響，中國必須遵循如下途徑。

3.1 聯(lián)合發(fā)展中國家和非政府組織以形成合力

ACTA的談判過程體現(xiàn)了多方利益主體的博弈行為，其中既包括談判過程間各主權(quán)國家的爭議，也包括NGO在內(nèi)的不同主體間因立場、觀點(diǎn)和利益不同而形成的支持或反對力量。談判中各國之間存有許多懸而未決的問題，包括對知識產(chǎn)權(quán)的范圍及內(nèi)容的不同看法、商業(yè)規(guī)模的定義以及ACTA中是否包含網(wǎng)絡(luò)錄像傳播的問題，諸多分歧導(dǎo)致談判中各方意見難以達(dá)成一致。爭議同時存在于南北國家之間以及北方國家內(nèi)部。鑒于各方不同的觀點(diǎn)和爭論，ACTA的正式文本遲遲不能出臺。由此可以看出，盡管在秘密狀態(tài)下ACTA談判方達(dá)成了最終文本，但這些談判國并非利益一致、形成了一個固若金湯的城池，而是形成了不同的陣營。

因此，我國應(yīng)該尋找國際盟友以增強(qiáng)我國在知識產(chǎn)權(quán)國際舞臺上的話語權(quán)，目前可以聯(lián)合兩種力量:第一，印度、巴西等發(fā)展中國家。發(fā)展中國家應(yīng)該聯(lián)合起來對抗發(fā)達(dá)國家的知識產(chǎn)權(quán)擴(kuò)張，充分表達(dá)發(fā)展中國家的立場和觀點(diǎn)，以維護(hù)發(fā)展中國家的利益。發(fā)展中國家聯(lián)盟可以強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)作為一種私權(quán)應(yīng)該與公共利益保持平衡的原則;也可以采取圍魏救趙的策略與發(fā)達(dá)國家進(jìn)行周旋，如以發(fā)展中國家豐富的傳統(tǒng)知識作為談判籌碼，來制約發(fā)達(dá)國家的TRIPS-plus訴求。第二，聯(lián)合非政府組織。非政府組織有兩種類型，一種是知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)的非政府組織，另一種是同情發(fā)展中國家、維護(hù)公民自由和安全的非政府組織。這些非政府組織由于在專業(yè)信息、技術(shù)或法律知識方面的優(yōu)勢，可以為發(fā)展中國家提供技術(shù)支持、法律援助以其他方式的幫助。事實(shí)上，這些力量的聯(lián)合在歷史上有過成功的例子，如《TRIPS協(xié)議與公共健康多哈宣言》，就是發(fā)展中國家聯(lián)合非政府組織與發(fā)達(dá)國家對抗成功的案例。這些組織由于倡導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則制定的公開性和透明性、強(qiáng)調(diào)信息自由等基本人權(quán)高于知識產(chǎn)權(quán)等理念而在國際舞臺上發(fā)揮著重要作用，是推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)達(dá)到善治目標(biāo)的重要力量，因此也是中國可以團(tuán)結(jié)和聯(lián)合的力量。

3.2 力求知識產(chǎn)權(quán)談判在WTO多邊框架下進(jìn)行

有輿論認(rèn)為，ACTA的孕育過程規(guī)避了世界知識產(chǎn)權(quán)組織，甚至拋棄了WTO。在一定意義上，形成了世界知識產(chǎn)權(quán)組織、WTO之外新的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)聯(lián)盟［1］。對此，有學(xué)者認(rèn)為ACTA是歐美等發(fā)達(dá)國家力圖將知識產(chǎn)權(quán)區(qū)域規(guī)則國際化。筆者也認(rèn)為，以美國、日本為首的發(fā)達(dá)國家又一次成功地實(shí)施了體制轉(zhuǎn)移，把知識產(chǎn)權(quán)議題從傳統(tǒng)的處理知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)的國際組織轉(zhuǎn)移到雙邊或者多邊貿(mào)易談判當(dāng)中，談判中加大了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的力度并制定了新的保護(hù)手段，通過他們在國際經(jīng)濟(jì)秩序中的重要影響力而使得這些知識產(chǎn)權(quán)區(qū)域規(guī)則逐漸國際化，從而主導(dǎo)了知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則的制定方向。

WTO以其強(qiáng)有力的爭端解決機(jī)制有力地維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，其框架下的TRIPS確立了世界知識產(chǎn)權(quán)秩序的重要規(guī)則，違背其原則必將遭受制裁?！皣H準(zhǔn)則下的多邊體系是利益平衡的結(jié)果，在現(xiàn)有的多邊討論中，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家一直在知識產(chǎn)權(quán)問題上進(jìn)行利益平衡和討價(jià)還價(jià)，而ACTA將發(fā)展中國家拋棄的做法，無疑將打破這樣的利益平衡，ACTA的締約是對多邊體系的挑戰(zhàn)［6］?！?010年TRIPS協(xié)議理事會例會上，中國強(qiáng)調(diào)其他知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定中的執(zhí)行義務(wù)不能上升到違反TRIPS協(xié)定的程度，并呼吁TRIPS理事會認(rèn)可三個原則:“第一，區(qū)域協(xié)定或自由貿(mào)易協(xié)定中的知識產(chǎn)權(quán)條款不應(yīng)與TRIPS協(xié)議不一致。第二，知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行義務(wù)不應(yīng)造成貿(mào)易扭曲。第三，不應(yīng)對WTO成員在如何使用其公共執(zhí)行資源上的自主決策產(chǎn)生約束［16］?！敝袊陀《葘?zhí)行ACTA將造成不良影響的擔(dān)憂，得到了WTO大多數(shù)成員的支持。中國必須聯(lián)合其他發(fā)展中國家，將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的談判議題拉回WTO的談判框架之內(nèi)，使之可以涵蓋更多的利益相關(guān)主體，在多邊體系中維護(hù)南北知識產(chǎn)權(quán)利益的平衡，以此確定相關(guān)議題談判的正確軌道。

3.3 增強(qiáng)國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識

在提高國內(nèi)企業(yè)自主知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運(yùn)用、保護(hù)和管理之外，還要增強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，尤其是要警惕外貿(mào)訂單中的“被動侵權(quán)”等陷阱。ACTA背景下我國貼牌加工貿(mào)易將受較大影響，如服裝、鞋類、IT產(chǎn)品等等，其知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)表現(xiàn)為侵犯商標(biāo)專用權(quán)，如“傍名牌”侵權(quán)、侵犯圖形商標(biāo)、侵犯外觀專利權(quán)。由于缺乏知識產(chǎn)權(quán)意識，貼牌加工貿(mào)易由于沒加甄別盲目接單進(jìn)而導(dǎo)致“被動侵權(quán)”、遭到國外海關(guān)扣押。由于ACTA規(guī)定臨時強(qiáng)制措施和最終禁令適用于任何相關(guān)第三方，對于主動的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與被動的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)并不加以區(qū)分，擴(kuò)張了各類強(qiáng)制措施的打擊面，因此作為其重點(diǎn)規(guī)范領(lǐng)域的商標(biāo)侵權(quán)行為給我國帶來了重大的經(jīng)濟(jì)損失。

企業(yè)應(yīng)該提高知識產(chǎn)權(quán)意識，并可采取如下策略:規(guī)范自身行為，不盜版、不仿冒;構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)預(yù)警機(jī)制，評估ACTA背景下企業(yè)可能存在的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)并構(gòu)建有效對策;建立專門的、獨(dú)立的知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu);警惕進(jìn)出口貿(mào)易合同中的知識產(chǎn)權(quán)陷阱，通過約定采取基本的自我保護(hù)措施。企業(yè)與國外進(jìn)口商簽訂銷售協(xié)議時，應(yīng)包括其不侵犯第三方權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)，還要明確其對我方可能承受的執(zhí)法措施帶來的損失提供免責(zé)擔(dān)保并承擔(dān)補(bǔ)償義務(wù)［17］。從事出口加工貿(mào)易的企業(yè)，不能根據(jù)合同方提供的圖紙、樣板或商標(biāo)直接生產(chǎn)，應(yīng)該甄別是否存在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為;同時應(yīng)敦促下單的外國客戶提前簽署不侵犯第三方知識產(chǎn)權(quán)的保證書以及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的免責(zé)擔(dān)保書。

3.4 壯大國內(nèi)自主創(chuàng)新的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式

經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，自主創(chuàng)新的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式才是在世界經(jīng)濟(jì)舞臺上最有力的武器。目前中國出口貨品更多是加工與制造，缺少高新附加值和高競爭力。要從“中國制造”走向“中國創(chuàng)造”，我國企業(yè)必須增強(qiáng)自主創(chuàng)新能力、提高知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造水平。我國企業(yè)應(yīng)該轉(zhuǎn)變競爭思路:由通過增加產(chǎn)品出口數(shù)量來發(fā)展出口貿(mào)易的模式，轉(zhuǎn)向確立依靠科技進(jìn)步、提高產(chǎn)品質(zhì)量和科技含量的發(fā)展模式。我國應(yīng)對ACTA的根本措施必須是培育自主品牌、自主知識產(chǎn)權(quán)從而帶來出口產(chǎn)品的高附加值和高競爭力，走自主創(chuàng)新之路。此外，通過金融業(yè)的發(fā)展可以提高本土技術(shù)創(chuàng)新的力度［18］。

［1］林應(yīng)欽．“TRIPs-plus”擴(kuò)張的法律分析［J］．電子知識產(chǎn)權(quán)，2008，(8):10 －11．

［2］趙建國．《反假冒貿(mào)易協(xié)議》牽動誰的神經(jīng)［EB/OL］．http://www．cipnews．com．cn/showArticle．a(chǎn)sp?Articleid=18365，2011－12－27．

［3］U．S．Chamber of Commerce．U．S．Chamber Joins Nationwide Call for Speedy Completion of Robust ACTA［EB/OL］．http://www．the globalipcenter．com/pressreleases/us-chamber-joins-nationwide-call-speedy-completion-ro-bust-acta，Visited on April 26，2010．

［4］李宗輝．《反假冒貿(mào)易協(xié)定》(ACTA)的“表”與“里”［J］．電子知識產(chǎn)權(quán)，2011，(8):16．

［5］陳福利．《反假冒貿(mào)易協(xié)議》述評［J］．知識產(chǎn)權(quán)，2010，(5):87，90．

［6］袁真富等．《反假冒貿(mào)易協(xié)定》的主要特點(diǎn)及其現(xiàn)實(shí)影響［J］．知識產(chǎn)權(quán)，2011，(8):19 －20，22．

［7］Jeffery Atik．ACTA and the Destabilization of TRIPS［J/OL］．http://papers．ssrn．com/sol3/papers．cfm?abstract_id=1856285＆，Visited on June 2，2011．

［8］毛海波．TRIPS_遞增擴(kuò)張及其在《反假冒貿(mào)易協(xié)定》中的生長［J］．世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究，2011，(9):32．

［9］Kimberlee Weatherall．ACTA as a New Kind of International IP Law-Making［J/OL］．http://WWW．WCL．AMERICAN．EDU/PIJIP，Visited on February 9，2010．

［10］孫益武．《反假冒貿(mào)易協(xié)定》述評［J］．福建論壇，2010，(12):16．

［11］虎子．《反假冒貿(mào)易協(xié)定》談判將在華盛頓秘密召開［EB/OL］．http://www．cnipr．com/news/gndt/201008/t20100816_120273．html，2010 －08 －16．

［12］虎子．印度計(jì)劃對抗新的《反仿冒貿(mào)易協(xié)定》［EB/OL］．http://www．cnipr．com/news/gwdt/201006/t20100601_117172．html，2010 －06 －12．

［13］Free Software Foundation．Speak out against ACTA［EB/OL］．http://www．fsf．org/campaigns/acta/，Visited on February 4，2012．

［14］徐慧．《反假冒貿(mào)易協(xié)定》對我國經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的潛在影響分析［J］．電子知識產(chǎn)權(quán)，2011，(8):57－64．

［15］程文婷．《反假冒貿(mào)易協(xié)定》與我國知識產(chǎn)權(quán)法比較芻議［J］．電子知識產(chǎn)權(quán)，2011，(8):48－53．

［16］孫笑天．中印指責(zé)《反假冒貿(mào)易協(xié)定》與 WTO 規(guī)則不符［N］．http://bbs．foodmate．net/thread－380147－1－1．html，2011－2．

［17］楊鴻．《反假冒貿(mào)易協(xié)定》的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法規(guī)則研究［J］．法商研究，2011，(6):115．

［18］白積洋．金融發(fā)展、對外貿(mào)易與全要素生產(chǎn)率［J］．科學(xué)決策，2011，(18):22 －52．