文◎陳紅霞 陳忠博

以牛血仿冒生產(chǎn)豬血、鴨血制品的行為應(yīng)如何定性

文◎陳紅霞 陳忠博

［案情］2011年8月至2012年4月間，姜某從屠宰場收購牛血后，在其開設(shè)的無證加工窩點(diǎn)內(nèi)，采用牛血兌水并加鹽的方式生產(chǎn)仿冒的“豬血旺”、“鴨血旺”25萬斤左右，并銷往多處農(nóng)貿(mào)市場，非法獲利20萬元左右。

本案爭議焦點(diǎn)，行為人的行為是否構(gòu)成犯罪。

［速解］本文認(rèn)為，行為人的行為不構(gòu)成犯罪。

姜某的行為不符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的四種行為方式。以牛血仿冒生產(chǎn)“豬血旺”、“鴨血旺”的行為屬于生產(chǎn)、銷售偽產(chǎn)品，而非劣產(chǎn)品，該行為類似“以假充真”的行為?！蛾P(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“刑法第一百四十條規(guī)定的‘以假充真’，是指以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充具有該種使用性能的產(chǎn)品的行為?！币簿褪钦f，并非所有以此物冒充彼物的行為均為刑法意義上的“以假充真”，刑法上“真”與“假”的區(qū)別限定在使用性能上的區(qū)別。通常來說，產(chǎn)品的使用性能，是指產(chǎn)品在一定條件下，實(shí)現(xiàn)預(yù)定目的或者規(guī)定用途的能力。產(chǎn)品的使用性能區(qū)別于產(chǎn)品的物理、化學(xué)或者技術(shù)性能，是產(chǎn)品滿足使用者需求的性能，通常包含產(chǎn)品功能和質(zhì)量兩個(gè)方面。其中，功能是產(chǎn)品起主導(dǎo)和決定性作用的因素，而質(zhì)量是產(chǎn)品實(shí)現(xiàn)其功能的程度。上述司法解釋中的“使用性能”應(yīng)限定為該產(chǎn)品的一般功能、基礎(chǔ)功能，由于原料、加工工藝等方面的不同而導(dǎo)致產(chǎn)品質(zhì)量的差異，應(yīng)作為“同種使用性能”下的性能程度的差異，該種情況下的冒充行為不屬于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中的“以假充真”行為。本案中，牛血與豬血、鴨血制成的成品，其使用目的（即基礎(chǔ)功能）均為食用，且動物血制品具有類似的功用，無明顯的特定質(zhì)量特征和特性的區(qū)別，兩者所謂“口感”的區(qū)別僅僅表明兩者在同種使用性能的情況下性能程度的差異。因此，以牛血冒充豬血、鴨血的行為不能評價(jià)為刑法意義上的“以假充真”，更不是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的其他行為方式。

姜某的行為也不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。刑法第225條第4項(xiàng)規(guī)定，違反國家規(guī)定，有其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。該條款被學(xué)界稱為非法經(jīng)營罪的兜底條款。在司法實(shí)踐中，對行為人的行為是否屬于刑法第225條第4項(xiàng)規(guī)定的“其它嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋已作明確規(guī)定的，要依法予以適用，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照體系解釋的原則，在保證刑法條文連貫性的基礎(chǔ)上，只有與刑法第225條前三項(xiàng)規(guī)定的情形具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π缘姆欠ń?jīng)營行為，才能適用該兜底條款。本案涉及食品生產(chǎn)經(jīng)營行業(yè)，屬于特許行業(yè)，許可依據(jù)是《中華人民共和國食品安全法》，但是未經(jīng)許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營的行為能否適用非法經(jīng)營罪的兜底條款，首先要評價(jià)食品生產(chǎn)經(jīng)營行業(yè)與非法經(jīng)營罪明確規(guī)定的特許行業(yè)對于市場經(jīng)濟(jì)的重要程度是否具有相當(dāng)性，其次要評價(jià)具體情況下該未經(jīng)許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營的行為本身具有的社會危害性有無達(dá)到需以非法經(jīng)營罪定罪處罰的程度。食品安全是現(xiàn)階段舉國矚目的重大民生問題，食品生產(chǎn)經(jīng)營行業(yè)是涉及到國計(jì)民生的重大領(lǐng)域，但是就某一類食品的生產(chǎn)經(jīng)營來說，其對于市場經(jīng)濟(jì)的重要程度顯然低于非法經(jīng)營罪明確規(guī)定的特許行業(yè)。就本案來說，姜某從事的是動物血制品的生產(chǎn)經(jīng)營，其社會危害性更多地體現(xiàn)在食品安全方面，而非市場秩序方面，遠(yuǎn)未達(dá)到“嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序”的程度。

姜某以牛血仿冒生產(chǎn)“豬血旺”、“鴨血旺”的行為屬于《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》中“以假充真”的行政違法行為。國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局《關(guān)于實(shí)施〈中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法〉若干問題的意見》規(guī)定，以假充真的行為是指以此產(chǎn)品冒充與其特征、特性等不同的他產(chǎn)品，或者冒充同一類產(chǎn)品中具有特定質(zhì)量特征、特性的產(chǎn)品的欺詐行為。該規(guī)定中的“特征”、“特性”包括使用性能，物理、化學(xué)或者技術(shù)性能等。牛血與豬血、鴨血系不同的產(chǎn)品，以牛血冒充豬血、鴨血的行為符合上述規(guī)定的“以假充真”行為，姜某的行為違反了《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第50條之規(guī)定，可給予其責(zé)令停產(chǎn)、罰款、沒收違法所得等行政處罰。而對于姜某未經(jīng)許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營的行為，依照 《中華人民共和國食品安全法》第84條，可給予其沒收違法所得、罰款等行政處罰。

（作者單位：浙江省杭州市余杭區(qū)人民檢察院［311100］）