閻二鵬

（海南大學(xué)法學(xué)院，海南?？?70228）

2011年5月1日生效的《刑法修正案（八）》將“扒竊”寫入刑法條文，明確納入盜竊罪的罪狀列舉之中?！鞍歉`”這一偵查學(xué)和犯罪學(xué)意義上的詞匯，因該修正案的實(shí)施而正式進(jìn)入刑法學(xué)視野，成為一個(gè)嚴(yán)格的刑法學(xué)上的犯罪概念。但從該修正案實(shí)施到現(xiàn)在，是否將扒竊行為不分情節(jié)一律入罪，各地司法實(shí)踐中存在極不一致的做法。1對扒竊行為的入罪能否適用刑法但書之規(guī)定已經(jīng)在學(xué)界以及司法實(shí)務(wù)中產(chǎn)生嚴(yán)重分歧，此種爭議之根源在于如何對刑法第13條但書規(guī)制下的罪量要素及其體系性地位進(jìn)行合理之解釋。

一、但書規(guī)制下的罪量要素解讀

（一）罪量要素對于成罪限制的必要性

我國《刑法》第13條是關(guān)于犯罪概念的規(guī)定，該條文后半段即“但是情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的表述形成了所謂“但書”之規(guī)定。學(xué)界一般認(rèn)為，但書對犯罪概念進(jìn)行了反向限制，從而形成頗具中國特色的犯罪概念規(guī)定，并表明我國刑法中的犯罪定義采取了與國外刑法“立法定性、司法定量”二元化定罪模式有別的“立法定性＋定量”一元化定罪模式，2形成了頗具中國特色的解決“微罪不舉”問題的立法規(guī)定?；诘珪倪@種反向限制理念，立法者在刑法分則規(guī)定的大多數(shù)罪狀中，根據(jù)構(gòu)成要件行為類型的不同性質(zhì)、法益的不同性質(zhì)、侵犯法益行為方式的不同以及行為人主觀惡性的不同情況，將“數(shù)額較大”、“情節(jié)惡劣”、“后果嚴(yán)重”等罪量要素規(guī)定為犯罪構(gòu)成的成立要件。如果行為沒有達(dá)到“數(shù)額較大”、“情節(jié)惡劣”或“后果嚴(yán)重”等罪量標(biāo)準(zhǔn)的，根據(jù)但書規(guī)定，就“不認(rèn)為是犯罪”。

但書所具有之出罪功能無疑與刑法的謙抑性要求相符，但對此一規(guī)定的必要性，學(xué)界并非沒有爭議。陳興良教授基于對社會危害性作為犯罪本質(zhì)這一認(rèn)識的反思，提出源于此一判斷根據(jù)的但書規(guī)定不具有合理性，“不僅從立法上來說，犯罪概念的但書規(guī)定存在重大弊端，而且在司法上適用率低，并會造成標(biāo)準(zhǔn)失衡?？傊?，從立法與司法兩個(gè)方面分析，犯罪概念的但書規(guī)定都存在重大缺陷，這種缺陷恰恰緣于其所依賴的社會危害性判斷根據(jù)的不合理性”。3無獨(dú)有偶，林山田教授認(rèn)為，我國《刑法》第13條但書之規(guī)定雖可達(dá)到解決“微罪非罪”之目的，但此種操作模式因欠缺客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而容易形成主觀擅斷之做法，以致嚴(yán)重破壞罪刑法定原則，因此，“雖說中國法的規(guī)定，固能達(dá)到微罪非罪之結(jié)果，但其規(guī)定可能破壞刑法保障功能之弊，則千百倍于解決微罪之功能，如此因小失大之立法例，自不宜模仿”。4儲槐植先生雖肯定但書設(shè)置的優(yōu)勢，但同時(shí)也明確指出但書規(guī)制下的罪量要素的負(fù)面效應(yīng)：“我國刑法中某些具體犯罪的概念雖然引入了定量因素，但反映在條文中，往往只是采取一些諸如‘?dāng)?shù)額較大’、‘?dāng)?shù)額巨大’、‘情節(jié)嚴(yán)重’、‘造成嚴(yán)重后果’等模糊性的規(guī)定，未能精細(xì)的予以量化，這給司法實(shí)踐的運(yùn)作帶來了不便，各地司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定這些犯罪時(shí)往往自立標(biāo)準(zhǔn)，各行其是”，最終“導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)司法解釋權(quán)的膨脹”。5

上述論點(diǎn)糾結(jié)于但書規(guī)定的不明確性導(dǎo)致“可能破壞罪刑法定”與“罪刑擅斷”的擔(dān)憂或許有一定的合理性，但不可否認(rèn)的是，一方面，無論中外各國對于“微罪不舉”即成立犯罪必須有“量”的限制這一點(diǎn)上是有共識的：德日等大陸法系國家雖未像我國立法那樣明確規(guī)定成立犯罪的罪量要素，但在司法實(shí)踐中絕不可能對所有符合構(gòu)成要件之行為不論其程度差異一律入罪。為解決“輕微行為”之出罪問題，德日刑法學(xué)者相繼提出實(shí)質(zhì)違法性理論、可罰的違法性論與社會相當(dāng)性理論，羅克辛教授詳細(xì)闡釋了實(shí)質(zhì)違法性理論通過對行為構(gòu)成的解釋達(dá)到“微罪不舉”的目的：“實(shí)質(zhì)違法性的思想在行為構(gòu)成中的解釋中證明是有用的，這首先表現(xiàn)在一種舉止行為能夠被歸類為一種刑事規(guī)定的文字之中，也就是說，這里根據(jù)的是這種舉止行為的社會意義的內(nèi)涵，而不是根據(jù)對這種犯罪類型的符合?！?與實(shí)質(zhì)違法性理論基本理念相通，日本刑法學(xué)者藉由著名的“一厘事件”之判決所確立的“可罰違法性論”以求得“輕微行為”之出罪結(jié)果：“刑法上的違法性是指違反作為整體的法秩序，值得用刑罰制裁程度的違法性，換句話說，在一般的違法性中，在量上達(dá)到了一定程度，并且在質(zhì)上也適宜于用刑罰進(jìn)行制裁的情況才是刑法中所說的違法性，這種意義上的違法性是可罰的違法性?！?除此之外，基于社會相當(dāng)性理論與可罰違法性論互為表里之關(guān)系，借由社會相當(dāng)性理論將對法益侵害程度輕微的行為解釋為未脫逸社會相當(dāng)性的行為，從而將其非罪化的操作模式，也是學(xué)界的一種選擇。8總體來看，當(dāng)今學(xué)界雖然對“可罰的違法性”、“實(shí)質(zhì)違法性”、“社會相當(dāng)性”的體系性定位等問題存在諸多紛爭，但對“罪量要素于成立犯罪的限制功能”的認(rèn)可，則為學(xué)者的共識。由此可見，在階層的犯罪論體系中，為填補(bǔ)形式違法性的不足而發(fā)展出的上述理論，與中國刑法中直接規(guī)定犯罪的實(shí)質(zhì)概念，從而將不法程度輕微之行為排除在犯罪圈之外，實(shí)為殊途同歸。

另一方面，在刑事立法上以犯罪事實(shí)所涉之“情節(jié)”涵括所有影響犯罪成立之罪量要素固然有失明確性，但這樣模糊性的立法表述實(shí)為無奈之舉。從立法技術(shù)而言，立法者不可能將影響犯罪成立之“量”的要素以明確、具體的方式毫無遺漏地進(jìn)行列舉，只能將之進(jìn)行一定程度的抽象，從而包容不同的犯罪情形。即使采取德日等大陸法系國家通行的“立法定性、司法定量”的立法模式，僅僅以行為性質(zhì)作為劃分罪與非罪之標(biāo)準(zhǔn)，雖然從形式上看較之我國立法之規(guī)定具有相當(dāng)?shù)拿鞔_性，但司法實(shí)踐中對于“輕微行為”非罪化的處理事實(shí)，明顯說明立法所規(guī)定的犯罪成立條件其實(shí)是有“量”的要求的，只是沒有在立法中說明，而是委之于司法者進(jìn)行自由裁量。以日本刑法為例，對于盜竊罪的規(guī)定，并無程度之要求，因此，對于盜竊一張紙的行為，形式上也是符合盜竊罪構(gòu)成要件的，應(yīng)作為犯罪進(jìn)行處罰，但實(shí)踐中卻運(yùn)用可罰的違法性等理論將其非罪化，最終從結(jié)果上來看，刑事立法本身也未明確地將罪與非罪進(jìn)行“明確”的規(guī)定，“只是這種不明確不是以立法語言的形式表現(xiàn)出來的，而是從事實(shí)的判斷上表現(xiàn)出來的。于是就形成中日兩國兩種不明確的模式：日本的以明確的語言形式掩蓋其實(shí)質(zhì)的不明確，中國的以不明確的語言形式直接表現(xiàn)出來的不明確。兩種模式，一種實(shí)質(zhì)，即不明確性”。9因此，在刑事立法無法做到絕對明確的現(xiàn)實(shí)考量下，如下文所述，將但書之出罪路徑限制在“犯罪構(gòu)成要件”之內(nèi)或許是明智之舉。

（二）但書的適用范圍

在我國刑事立法將罪量要素分別于總則與分則中進(jìn)行規(guī)定的設(shè)置模式之下，必然引發(fā)但書的適用范圍的分歧。對此，有必要梳理刑法分則的規(guī)定進(jìn)行具體分析。從刑法分則的規(guī)定來看，在罪狀表述中明文規(guī)定的罪量要素包括情節(jié)、數(shù)額、結(jié)果，以此形成情節(jié)犯、數(shù)額犯、結(jié)果犯的學(xué)理類型，除此之外，則是沒有明文規(guī)定罪量要素的犯罪類型。

首先，就情節(jié)犯而言，部分學(xué)者認(rèn)為，刑法分則將“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”等作為某些行為構(gòu)成犯罪的必要條件，是考慮某些行為中具有情節(jié)較輕的情形，包括情節(jié)顯著輕微，社會危害性不大的，不應(yīng)當(dāng)規(guī)定為犯罪。在此種犯罪類型中，并無但書適用的空間。10應(yīng)該認(rèn)為，在刑法分則中的“情節(jié)”要素與但書中的“情節(jié)”具有內(nèi)容同質(zhì)性的前提下，在適用結(jié)局上，情節(jié)顯著輕微當(dāng)然不屬于情節(jié)較重或者情節(jié)嚴(yán)重，不能在具備較重情節(jié)或者嚴(yán)重情節(jié)的犯罪行為中再去認(rèn)定情節(jié)顯著輕微危害不大的情況。但在觀念上，此時(shí)刑法分則中所規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”的規(guī)定是對但書規(guī)定的重復(fù)，即儲槐植先生所說的但書的“照應(yīng)功能”。11換言之，情節(jié)犯的犯罪構(gòu)成要件中已經(jīng)明示了但書的存在，對此種犯罪認(rèn)定時(shí)按照分則構(gòu)成要件的規(guī)定顯然已經(jīng)適用了但書，而不宜理解為排斥但書之適用。

其次，就數(shù)額犯、結(jié)果犯而言，立法者雖將總則但書中的“情節(jié)”具體化為“數(shù)額”、“結(jié)果”，但如果僅以有無發(fā)生刑法分則條文具體規(guī)定的數(shù)額、結(jié)果為惟一標(biāo)準(zhǔn)，而不對所有能夠影響行為的社會危害性、行為人的人身危險(xiǎn)性及其程度，并進(jìn)而影響定罪和量刑的事實(shí)情況加以綜合考慮，則難免將“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的行為劃入犯罪圈。以盜竊罪為例，根據(jù)《刑法》分則第264條的規(guī)定，數(shù)額較大是盜竊罪的定量因素，行為人盜竊數(shù)額較大的財(cái)物就應(yīng)構(gòu)成犯罪，但1997年11月4日最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（自1998年3月17日起施行）第6條第2項(xiàng)規(guī)定：盜竊公私財(cái)物雖已達(dá)到數(shù)額較大的起點(diǎn)，但情節(jié)輕微，并具有下列情形之一的，可不作為犯罪處理：已滿16周歲不滿18周歲的未成年人作案的；全部退贓、退賠的；主動(dòng)投案的；被脅迫參加盜竊活動(dòng)，沒有分贓或者獲贓較少的；其他情節(jié)輕微、危害不大的。與此對應(yīng)，在盜竊公私財(cái)物接近數(shù)額較大的起點(diǎn)，具有下列情形之一的，可以追究刑事責(zé)任：以破壞性手段盜竊造成公私財(cái)產(chǎn)損失的；盜竊殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動(dòng)能力人的財(cái)物的；造成嚴(yán)重后果或者具有其他惡劣情節(jié)的。換言之，數(shù)額并非盜竊罪成立與否的唯一“罪量要素”，在數(shù)額之外仍要綜合考慮所有影響行為的法益侵害性、行為人的人身危險(xiǎn)性程度的其他“情節(jié)”。因此，在分則明確規(guī)定“數(shù)額”或“嚴(yán)重后果”的所謂數(shù)額犯或者結(jié)果犯中，其數(shù)額或者嚴(yán)重后果都只是影響行為是否成立犯罪的“情節(jié)”之一，而非全部，不能由此拒斥但書的適用。

再次，就刑法分則中只對行為構(gòu)成犯罪的條件做了定性描述，而未明確定量要素的情形而言，學(xué)理上習(xí)慣于從犯罪性質(zhì)的惡劣程度上將其細(xì)分為兩種類型，其一，行為侵害的法益性質(zhì)比較重大、侵害方式比較嚴(yán)重等因素導(dǎo)致此類犯罪性質(zhì)嚴(yán)重；其二，行為侵害的法益并非重大，侵害方式也非嚴(yán)重，即犯罪性質(zhì)較輕微的場合。對于前者，由于行為性質(zhì)本身決定的，只要這種行為一實(shí)施，情況就相當(dāng)嚴(yán)重，通常只能由刑法調(diào)整，而并無但書適用的空間。相反，后者的情形由于犯罪性質(zhì)比較輕微，為使其與一般違法行為相區(qū)別，自有但書適用之必要。12筆者認(rèn)為，對于后一種情形，但書適用之必要性是與我國法律制裁體系相適應(yīng)的，在我國現(xiàn)行行政處罰、勞動(dòng)教養(yǎng)和刑罰三級制裁體系下，大量的刑事違法行為與行政違法行為在定性描述上存在競合的情形屢見不鮮。例如，《治安管理處罰法》與《刑法》第245條都規(guī)定“非法侵入他人住宅”為違反治安管理法規(guī)行為與犯罪行為，兩者的文字表述完全相同，在此情形下，區(qū)分值得刑事處罰的犯罪行為與僅需科處行政罰的行政違法行為，必須以但書規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大”為規(guī)范根據(jù)。對于前一種情形，雖然行為侵害的法益比較重大，行為本身的性質(zhì)比較惡劣，立法并未明確規(guī)定罪量要素，似乎意味著對此類犯罪不需考慮“情節(jié)”問題，只要行為符合法律條文的定性描述即可構(gòu)成犯罪。但現(xiàn)實(shí)情形并非如此，例如《刑法》第263條對搶劫罪構(gòu)成要件不含罪量要素的定性描述，絕不意味著在所有情況下，只要行為符合搶劫罪構(gòu)成要件行為的定性描述，就應(yīng)當(dāng)毫無例外地認(rèn)定行為構(gòu)成搶劫罪。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（2005年6月8日）的規(guī)定，“為個(gè)人使用，以暴力、脅迫等手段取得家庭成員或近親屬財(cái)產(chǎn)的，一般不以搶劫罪定罪處罰”；“未成年人使用或者威脅使用輕微暴力強(qiáng)搶少量財(cái)物的行為，一般不宜以搶劫罪定罪處罰”。上述場合下，行為人的行為不構(gòu)成搶劫罪，很明顯是基于“情節(jié)顯著輕微危害不大”的考慮，即在但書指導(dǎo)之下的解釋。

綜上所述，我國《刑法》但書之規(guī)定是犯罪概念的重要組成部分，這一點(diǎn)已無疑義，既然是犯罪概念的規(guī)定，那么對整個(gè)刑法中所規(guī)定的犯罪就都有適用的余地，即只有嚴(yán)重危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，才是犯罪，但書規(guī)制下的罪量要素對刑法分則所有犯罪均具有指導(dǎo)意義，無論刑法分則的規(guī)定如何均應(yīng)有但書適用的空間。

二、罪量要素的體系性定位與但書出罪的路徑選擇

刑法教義學(xué)意義上“罪量要素”對于制約犯罪成立的功能已為學(xué)界所公認(rèn)，但對此種要素于犯罪構(gòu)成體系中應(yīng)如何定位則呈現(xiàn)較多分歧，由此引發(fā)但書條款出罪的路徑選擇問題。

在如何理解罪量要素與犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系，進(jìn)而如何選擇但書條款的出罪路徑問題上，我國刑法學(xué)者形成了兩種截然不同之觀點(diǎn)。儲槐植先生將但書規(guī)制下的罪量要素理解為“刑法規(guī)定或認(rèn)可的犯罪構(gòu)成共同要件以外的，能夠體現(xiàn)行為社會危害性程度和行為人人身危險(xiǎn)性的大小，從而影響定罪的各種事實(shí)情況”。在此前提認(rèn)知之下，犯罪的認(rèn)定步驟分立為兩個(gè)階段：“第一階段為形式判斷，看行為是否符合犯罪構(gòu)成，如果不符合，則直接排除其犯罪性；第二階段為實(shí)質(zhì)判斷，行為如果符合犯罪構(gòu)成，再看是否情節(jié)顯著輕微危害不大，如果是則不認(rèn)為是犯罪，如果不是則認(rèn)為是犯罪?！?3要言之，但書條款對于犯罪圈的限定從而使“輕微行為”出罪的路徑是通過與犯罪構(gòu)成要件分離的獨(dú)立形式出現(xiàn)的。此一觀點(diǎn)也影響到司法實(shí)踐中處理但書適用的方式，進(jìn)而形成一種典型的邏輯路徑，陜西漢中兩級法院關(guān)于“中國安樂死第一案”的判決中明確指出，被告人的行為屬于故意剝奪公民生命權(quán)利的行為，即符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，但綜合全案具體情況，被告人的行為仍屬“情節(jié)顯著輕微、危害不大”，因而一審判決、二審裁定被告人無罪14。除此之外，最高法院下發(fā)的《關(guān)于正確適用〈刑法修正案（八）〉依法追究醉酒駕車犯罪案件的緊急通知》中明確提出的“刑法第133條之一規(guī)定在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車予以追究刑事責(zé)任，雖然沒有規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣的前提條件，但根據(jù)刑法第13條的規(guī)定，危害社會行為情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的出罪路徑思維亦是遵循將犯罪認(rèn)定時(shí)的形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷分離的邏輯。

與上述論者的認(rèn)識不同，張明楷教授明確提出犯罪概念不能成為認(rèn)定犯罪成立與否的具體標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而提出“司法機(jī)關(guān)只能根據(jù)刑法規(guī)定的犯罪成立條件認(rèn)定行為是否成立犯罪，而不是直接以社會危害性的大小認(rèn)定犯罪。如果行為符合犯罪成立條件，當(dāng)然成立犯罪；如果行為不符合犯罪成立條件，自然不成立犯罪。如果行為符合犯罪成立條件，卻又根據(jù)第13條但書宣告無罪，便使刑法規(guī)定的犯罪成立條件喪失應(yīng)有的意義，也違反了刑法第3條的規(guī)定”。15換言之，犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪成立與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)，但書規(guī)制下的罪量要素應(yīng)作為犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行把握，從而在犯罪構(gòu)成內(nèi)解決“輕微行為”的出罪問題，即犯罪構(gòu)成本身是實(shí)質(zhì)的判斷而非形式的判斷。

但書條款的出罪路徑選擇根本上受制于其規(guī)制之下的罪量要素的體系性定位問題，將犯罪的認(rèn)定分為形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷兩個(gè)步驟，顯然是將罪量要素作為犯罪構(gòu)成之外的影響犯罪成立與否的東西來看待。陳興良教授明確提出罪量要素的體系性定位的命題，并認(rèn)為“罪量在性質(zhì)上類似于客觀處罰條件。因此，如果采用三階層的犯罪論體系，將情節(jié)和數(shù)額等罪量要素作為客觀處罰條件來看待是妥當(dāng)?shù)摹薄?6這一主張不僅將罪量要素排除在犯罪構(gòu)成要件之外，且在此前提下與論者所提倡的“形式解釋論”相呼應(yīng)。在此種認(rèn)識下，構(gòu)成要件的判斷是先進(jìn)行形式判斷，然后再進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，如果要將形式上符合刑法條文規(guī)定但實(shí)質(zhì)上不具備刑事可罰性的行為排除在外，就只能援引但書的規(guī)定，對于刑法條文可能包含的不值得科處刑罰的行為，通過實(shí)質(zhì)解釋予以出罪，這樣的思維路徑意在強(qiáng)調(diào)在形式判斷與實(shí)質(zhì)解釋判斷之間邏輯上的位階關(guān)系。17但是，一方面，將我國刑法中的罪量要素理解為客觀處罰條件與我國犯罪構(gòu)成理論存在沖突。按照學(xué)界的一般共識，所謂客觀處罰條件，是指和犯罪成立無關(guān)，僅僅與行為人是否受罰有關(guān)的客觀事實(shí)。一般認(rèn)為，這種事實(shí)不能還原為犯罪成立條件，而只能理解為一種政策性事由，換言之，所謂客觀處罰條件，是和是否成立犯罪無關(guān)，只和是否對行為人予以刑事處罰有關(guān)的事實(shí)。18換言之，行為人具備構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性時(shí)即可成立犯罪，具備應(yīng)罰性，但在具備客觀處罰條件時(shí)才具有需罰性。如果是這樣，犯罪成立條件在客觀處罰條件的場合與刑罰之間就存在斷裂的可能。而我國刑法學(xué)界已經(jīng)公認(rèn)，犯罪構(gòu)成是成立犯罪所必須具備的一切主客觀要件的統(tǒng)一，行為符合犯罪構(gòu)成便成立犯罪，犯罪構(gòu)成作為認(rèn)定犯罪的唯一性、排他性根據(jù)決定了一切影響犯罪成立的因素均應(yīng)作為犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行理解，同時(shí)依據(jù)《刑法》第3條的規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”，即刑罰與犯罪之間具有絕對對應(yīng)的關(guān)系，成立犯罪與追究刑事責(zé)任之間具有必然的邏輯聯(lián)系，而不容切斷。因此，在犯罪構(gòu)成之外承認(rèn)影響刑事責(zé)任的客觀處罰條件與我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論存在沖突。退一步講，由于“客觀處罰條件作為特殊的刑事政策事由而與不法、責(zé)任無關(guān)因而不屬于故意、過失的認(rèn)識對象”可能引發(fā)其與責(zé)任原則的沖突，19即使在階層的犯罪論體系中承認(rèn)這一概念的學(xué)者也只是將其作為例外予以適用，這與我國《刑法》總則在犯罪概念中一般性的規(guī)定罪量要素的事實(shí)絕不可同日而語。20與此對應(yīng)，在分則中大量設(shè)置的罪量要素有的征表了行為的法益侵害程度，如數(shù)額、結(jié)果；有的則并非僅僅是與違法性相關(guān)的客觀要素，可能還包含行為人主觀惡性的內(nèi)涵，從而與罪責(zé)相關(guān)，如情節(jié)。換言之，我國刑法中的罪量要素具有普遍性以及與法益侵害程度和罪責(zé)相關(guān)性的特點(diǎn)，這決定了即使在我國引進(jìn)階層的犯罪論體系，進(jìn)而承認(rèn)“客觀處罰條件”的體系性地位，也仍無法將我國刑法中的“罪量要素”與之對號入座。

另一方面，將罪量要素作為犯罪構(gòu)成要件之外的東西進(jìn)行把握，從而使但書之規(guī)定直接適用于出罪，進(jìn)而形成對犯罪構(gòu)成進(jìn)行形式解釋的路徑，也有待商榷。犯罪構(gòu)成在我國是作為認(rèn)定犯罪成立與否的唯一性與終局性標(biāo)準(zhǔn)而存在的，要維持此一結(jié)論就必須使得通過對犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行解釋所得出的“犯罪”行為符合《刑法》第13條關(guān)于犯罪概念的定義，如果僅僅以犯罪構(gòu)成要件作為入罪的標(biāo)準(zhǔn)，而將但書之規(guī)定作為出罪之標(biāo)準(zhǔn)，那么，犯罪構(gòu)成將無法承擔(dān)作為判斷犯罪是否成立的唯一標(biāo)準(zhǔn)的使命，直接與學(xué)界的上述共識矛盾。除此之外，即使在三階層的犯罪論體系中，雖然在“違法性”范疇內(nèi)通過“可罰的違法性”概念對違法性進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷從而維持構(gòu)成要件符合性形式判斷的論點(diǎn)得到了部分學(xué)者的支持，但由此所引發(fā)的構(gòu)成要件符合性與違法性之關(guān)系則存在諸多困境：構(gòu)成要件至少是違法類型，可謂當(dāng)今大陸法系的學(xué)理共識，所以違法性領(lǐng)域沒有獨(dú)立于構(gòu)成要件之外的違法要素。如果只對構(gòu)成要件符合性進(jìn)行形式判斷，則可罰的違法性的判斷要么必須在構(gòu)成要件要素之外尋找可罰的違法性根據(jù)，要么必須對符合構(gòu)成要件的事實(shí)再次進(jìn)行積極判斷。前者是脫離構(gòu)成要件進(jìn)行違法性的判斷，會導(dǎo)致恣意；后者則會與階層的犯罪論體系所主張的“違法性層面的判斷只是消極判斷是否存在違法阻卻事由”的觀點(diǎn)相矛盾。正是基于如此的考慮，不少學(xué)者主張將可罰的違法性所欲解決的“輕微行為”出罪的問題納入構(gòu)成要件符合性階段加以處理，即某一行為如果不具有構(gòu)成要件所預(yù)設(shè)的達(dá)到可罰程度的違法性，就不應(yīng)該認(rèn)為該行為符合構(gòu)成要件。21與此相對，我國的犯罪構(gòu)成作為對被告人定罪并據(jù)以追究刑事責(zé)任的唯一、排他的根據(jù)，必然容納階層的犯罪論體系中所有關(guān)于不法、有責(zé)、可罰的內(nèi)容。對此，犯罪構(gòu)成的判斷就不可能是形式的判斷。

在對犯罪構(gòu)成進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷的前提下否定但書直接作為司法裁判出罪的依據(jù)，不僅使得犯罪構(gòu)成作為認(rèn)定犯罪的排他性根據(jù)得以維持，亦可使對“情節(jié)是否顯著輕微、危害不大”的實(shí)質(zhì)判斷限定在規(guī)范性的犯罪構(gòu)成范圍內(nèi)。如前文所述，但書對成罪的“量”的限制是適用于所有犯罪的，如果對犯罪構(gòu)成的判斷采用先形式后實(shí)質(zhì)的判斷步驟，就會引發(fā)司法裁量的恣意。相反，對犯罪構(gòu)成的實(shí)質(zhì)判斷則要求所有影響行為是否成立犯罪的主、客觀事實(shí)要素必須局限在犯罪構(gòu)成要件之內(nèi)，即實(shí)質(zhì)判斷是在“犯罪構(gòu)成要件”的框架之內(nèi)進(jìn)行，通過對犯罪構(gòu)成要件的解釋將值得科處刑罰的違法、有責(zé)的行為解釋為符合犯罪成立條件的行為。這一點(diǎn)不僅就刑法未明文規(guī)定罪量要素的犯罪適用，即使對法條已明確設(shè)置罪量要素的犯罪認(rèn)定也應(yīng)一體適用。就前者而言，以非法侵入住宅罪為例，《刑法》條文本身雖未設(shè)置“情節(jié)嚴(yán)重”的罪量要素，但為使情節(jié)顯著輕微、危害不大的行為排除在犯罪圈之外，“首先應(yīng)當(dāng)將本罪的法益解釋為住宅的安寧，而不宜將住宅權(quán)視為本罪的法益。其次應(yīng)當(dāng)根據(jù)住宅的安寧解釋‘侵入’，即在解釋何種行為妨害了住宅安寧時(shí)，必須考慮如下因素：進(jìn)入住宅的行為是否給他人的私生活造成了嚴(yán)重后果？進(jìn)入住宅的行為本身是否采用了妨害住宅安寧的方式？行為人是否多次無故進(jìn)入他人住宅？是否多人共同進(jìn)入他人住宅？行為人是否為了實(shí)施犯罪而進(jìn)入他人住宅？如此等等”。22就后者而言，由于數(shù)額、后果型罪量要素很明顯屬于犯罪構(gòu)成客觀方面的要素，對此并沒有疑問，而對情節(jié)型罪量要素的適用則需要解釋。在《刑法》分則明文規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”作為犯罪成立條件時(shí)，“情節(jié)”是作為一種整體的評價(jià)要素，以綜合的形式標(biāo)明行為的法益侵害程度與罪責(zé)程度的一系列主、客觀情狀，因此，“情節(jié)嚴(yán)重作為構(gòu)成要件要素，其特點(diǎn)是整體性，因而不意味著它是獨(dú)立于客觀方面或者獨(dú)立于主觀方面之外的某個(gè)要件”。23由此，在所謂情節(jié)犯的場合，實(shí)質(zhì)解釋意味著，對“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋必須還原為犯罪構(gòu)成其他方面的要素。以《刑法》第249條所規(guī)定的煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視罪為例，該條文明確設(shè)置了“情節(jié)嚴(yán)重”的罪量要素，對情節(jié)嚴(yán)重的解釋必須在犯罪構(gòu)成四個(gè)方面要件內(nèi)展開，如在客觀方面限制解釋為多次煽動(dòng)或者造成嚴(yán)重后果的煽動(dòng)等?；蛟S有人會認(rèn)為將“情節(jié)嚴(yán)重”作為獨(dú)立的犯罪構(gòu)成要件要素從而將諸如“多次煽動(dòng)或造成嚴(yán)重后果的煽動(dòng)”囊括在內(nèi)的解釋方式更合理，但筆者認(rèn)為，此種解釋模式一方面會導(dǎo)致“情節(jié)”成為獨(dú)立于犯罪四方面要件之外的第五個(gè)方面的要件，從而可能引發(fā)其在犯罪構(gòu)成體系中定位的尷尬，另一方面先對犯罪構(gòu)成四個(gè)方面要件形成文意解釋的結(jié)論，在通過情節(jié)嚴(yán)重的實(shí)質(zhì)闡釋達(dá)到合理的犯罪圈的劃定的思維路徑，在本質(zhì)上遵循的仍然是對犯罪認(rèn)定時(shí)先形式判斷后實(shí)質(zhì)判斷的邏輯，這與但書規(guī)制下犯罪構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)解釋立場相抵牾。換言之，在分則未明確規(guī)定罪量要素的犯罪認(rèn)定中，實(shí)質(zhì)解釋也只是對刑法明文規(guī)定的構(gòu)成要件要素的解釋，絕不意味著在構(gòu)成要件之外增加“情節(jié)嚴(yán)重”的要件，而在分則明確規(guī)定罪量要素的犯罪認(rèn)定中，實(shí)質(zhì)解釋亦要求對罪量的解釋必須還原到規(guī)范性的犯罪構(gòu)成范圍內(nèi)。

因此，但書規(guī)制下的罪量要素對于犯罪的認(rèn)定要求對犯罪構(gòu)成采用實(shí)質(zhì)判斷，“但書規(guī)定僅為一種定量宣言，其對司法的應(yīng)用價(jià)值是間接性的，而最終落腳點(diǎn)應(yīng)位于刑法分則中的規(guī)范化的構(gòu)成要件”。24

三、但書規(guī)制下的“扒竊”入罪

“扒竊”在《刑法修正案（八）》將其作為盜竊罪類型之一進(jìn)行規(guī)制之前雖非法律術(shù)語，但在犯罪學(xué)、偵查學(xué)等領(lǐng)域?qū)ζ涞难芯坑蓙硪丫?，且其定義與文義解釋具有高度的一致性。目前學(xué)界關(guān)于“扒竊”的解釋即維持了此一傳統(tǒng)意義上的文義解釋，形成了“在公共場所竊取他人隨身攜帶的財(cái)物”的界定。由此，扒竊行為被歸結(jié)為具備時(shí)空特征與對象特征，前者意在強(qiáng)調(diào)扒竊行為發(fā)生的地點(diǎn)必須是公共場所，即不特定人可以進(jìn)入、停留的場所，也就是有多數(shù)人在內(nèi)的場所；后者則要求扒竊的對象必須是他人隨身攜帶的財(cái)物，即他人帶在身上或者置于身邊附近的財(cái)物。25按照如此的解釋結(jié)論，司法實(shí)踐中對于符合時(shí)空性與對象性特征的扒竊行為不論其盜竊數(shù)額、次數(shù)以及其他主、客觀方面的情狀都將無一例外的入罪，此一結(jié)論不無商榷的余地。

但書規(guī)制下的罪量要素是對犯罪成立的一般性規(guī)定，就扒竊行為的入罪而言罪量要素的考察也不應(yīng)例外。既然立法者是針對值得科處刑罰的行為進(jìn)行入罪的規(guī)定，那么符合犯罪構(gòu)成的行為的社會危害性（不法、有責(zé)性）就必須達(dá)到值得科處刑罰的程度。單純對“扒竊”行為本身的分析或許無法得出何種解釋結(jié)論才符合其入罪程度的要求，而通過比較其它盜竊類型的立法規(guī)定不失為一條可行的路徑。從法條的表述來看，“盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大”是作為普通盜竊或者基本盜竊行為進(jìn)行規(guī)定的，而“多次盜竊”、“入室盜竊”、“攜帶兇器盜竊”、“扒竊”則是作為特殊盜竊類型進(jìn)行規(guī)定的，這五種盜竊行為類型適用同樣的罪名與法定刑，所以后四種特殊類型盜竊入罪的社會危害性程度理當(dāng)與“盜竊財(cái)物數(shù)額較大”危害性程度相當(dāng)，同時(shí)后四種特殊類型盜竊行為之間的危害性程度也應(yīng)大體相當(dāng)。從法律的規(guī)定來看，單純的盜竊行為其社會危害性程度并未達(dá)到值得科處刑罰的程度，因此，立法者通過對單純盜竊行為增加某方面的構(gòu)成要件要素使其征表的社會危害性達(dá)到值得科處刑罰的程度：對于“盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大”的行為，立法者通過增加行為結(jié)果要素使其法益侵害程度提升，以達(dá)到可罰的程度；對于“多次盜竊”則從其盜竊行為的反復(fù)性出發(fā)所導(dǎo)致的法益侵害程度以及主觀危險(xiǎn)性升高，而達(dá)到值得科處刑罰的程度。需要注意的是，《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中曾規(guī)定：對于一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“多次盜竊”。此一限縮文字表面含義的解釋結(jié)論說明，單純的多次盜竊行為仍無法與盜竊數(shù)額較大的危害性程度相當(dāng)，只有附加“入戶盜竊”或者“在公共場所扒竊”的行為手段要素才能與之相當(dāng)。盡管在《刑法修正案（八）》將入戶盜竊與“扒竊”單獨(dú)作為盜竊罪類型進(jìn)行規(guī)定之后，此一司法解釋已經(jīng)不再有適用的余地，但其中所體現(xiàn)的“比例原則”則應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持；而入戶盜竊作為新的盜竊罪類型進(jìn)行入罪的根據(jù)，在于“入戶”作為盜竊的手段行為本已侵犯了他人的住宅安寧，因而可能成立侵入他人住宅罪。此種侵害雙重法益的行為性質(zhì)較之一般的盜竊行為僅僅侵犯財(cái)產(chǎn)法益的情形，其法益侵害程度明顯升高，因而足以與“盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大”、“多次盜竊”的危害性程度相當(dāng)；而對于攜帶兇器盜竊的行為，“攜帶兇器”的行為本身可能對他人的生命和健康形成巨大的潛在危險(xiǎn)性，因此，其危害性程度由于此一附加要素而足以與“盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大”的危害性相當(dāng)。原則上，“攜帶兇器盜竊”的，不論數(shù)額、次數(shù)或者其他情節(jié)，即足以具備刑事可罰性。

與上述四種盜竊行為類型不同，“扒竊”原本只是單純的盜竊行為，如果對此種單純的盜竊行為并不附加任何“情節(jié)”要素，顯然不可能使其與其他四種盜竊行為類型危害性相當(dāng)。或許是基于如此的考量，部分學(xué)者提出“攜帶兇器盜竊、扒竊”與“多次盜竊”、“入戶盜竊”并列，即只有攜帶兇器“扒竊”才是單獨(dú)的盜竊罪成罪條件。但是此種解釋將導(dǎo)致刑法在“攜帶兇器盜竊”之外又規(guī)定“扒竊”的立法設(shè)置形成矛盾，從而使“扒竊”的規(guī)定毫無意義。故此，多數(shù)學(xué)者主張，“扒竊行為之所以成為一類特殊的盜竊行為，就在于其竊取的是他人隨身攜帶的財(cái)物，因與人身緊密相連，會顯著加重民眾對社會治安以及自身人身安全的擔(dān)憂，從而使其重于一般的盜竊行為”。26但僅憑其“在公共場所竊取他人隨身攜帶的財(cái)物”的特性，似乎仍不足以使其危害性程度達(dá)到與“盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大”、“多次盜竊”、“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”大體相當(dāng)?shù)某潭?。對此結(jié)論具有某種說服力的根據(jù)是，在《刑法》修正之前，扒竊行為除了數(shù)額達(dá)到較大的標(biāo)準(zhǔn)或者符合前述司法解釋所規(guī)定的“一年內(nèi)在公共場所扒竊三次以上的”條件以“多次盜竊”定罪以外，都只是作為違反治安管理處罰規(guī)定的一般違法行為加以處理的?；蛟S會有人認(rèn)為，正是因?yàn)椤鞍歉`”以前只能按普通盜竊罪進(jìn)行處罰，所以修正案才要對其“單獨(dú)入罪”。對此，筆者認(rèn)為，嚴(yán)格意義上說，“扒竊”并非“單獨(dú)入罪”，而是作為盜竊罪的一種類型在立法上進(jìn)行明確，在此意義上，扒竊入罪的正當(dāng)性根據(jù)必須與其它四種盜竊行為或至少與“盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大”的普通盜竊類型在危害性程度上相當(dāng)，這與立法增設(shè)某種新的犯罪的情形決不能等同對待。

或許是出于將“扒竊”界定為“在公共場所竊取他人隨身攜帶的財(cái)物”可能導(dǎo)致“輕微行為”入罪的擔(dān)憂，學(xué)界多數(shù)觀點(diǎn)在上述解釋結(jié)論基礎(chǔ)上，仍然主張結(jié)合《刑法》第13條但書之規(guī)定，將情節(jié)顯著輕微、危害不大的行為排除在外。但如前文所述，但書之適用應(yīng)局限在規(guī)范的構(gòu)成要件范圍內(nèi)，即只有對構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，將但書對成立犯罪罪量的要求涵括在構(gòu)成要件內(nèi)，才能避免但書適用的恣意。由此，在構(gòu)成要件范圍內(nèi)對扒竊進(jìn)行限縮解釋以貫徹但書的要求，才是合理的解釋方式。既然僅僅在客觀方面將“扒竊”限定為“在公共場所”以及“竊取他人隨身攜帶的財(cái)物”仍無法使其危害性程度與其他盜竊行為類型相當(dāng)，那就應(yīng)當(dāng)在此基礎(chǔ)上對其進(jìn)一步限縮。對此，考察《刑法修正案（八）》的修改過程來看，最初公布的草案并未涉及扒竊行為，只是在全國人大常委會二次審議時(shí)才加入了“扒竊”的內(nèi)容。據(jù)相關(guān)媒體報(bào)道，增加此一規(guī)定的緣由是“有的常委會委員、部門和地方提出，扒竊行為嚴(yán)重侵犯公民人身和財(cái)產(chǎn)安全，社會危害性較為嚴(yán)重，且這類犯罪技術(shù)性強(qiáng)，多為慣犯，應(yīng)當(dāng)在刑法中做出明文規(guī)定”。27由此可見，立法者在盜竊罪類型中增加“扒竊”的行為方式并非僅僅指稱“在公共場所竊取他人隨身攜帶的財(cái)物”，而重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是其犯罪慣常性的特點(diǎn)，由于行為人形成了實(shí)施盜竊犯罪的常習(xí)性，導(dǎo)致其人身危險(xiǎn)性升高，進(jìn)而使得其社會危害性程度與“盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大”的普通盜竊以及“多次盜竊”、“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”基本相當(dāng)。

當(dāng)然，這樣的解釋結(jié)論所可能引發(fā)的問題是，將“扒竊”限定為慣犯、常習(xí)犯的情形，可能意味著在多次盜竊的基礎(chǔ)上提出了更高的入罪門檻。對此，合理的解決辦法或許是對多次盜竊重新進(jìn)行解釋，將其中的多次限定為“行為人實(shí)施的每一次盜竊行為均已構(gòu)成犯罪”；相反，對于多次盜竊僅被論以行政處罰的情形則可以證明其具有實(shí)施盜竊行為的常習(xí)性，再次實(shí)施扒竊行為的，即可符合“扒竊”的行為定型，28這樣方能使“多次盜竊”的刑法規(guī)定不至于空洞化，亦可使“多次盜竊”的危害性程度與“盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大”、“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”、“扒竊”大體相當(dāng)。

故此，由但書規(guī)制下的罪量要素出發(fā)，以及在平衡扒竊行為與其他盜竊行為的危害性程度基礎(chǔ)上，扒竊行為的構(gòu)成要件應(yīng)含有“慣常性”的要素，因此，并非只要認(rèn)定行為人實(shí)施了“在公共場所竊取他人隨身攜帶的財(cái)物”的行為，就一律以其符合扒竊型盜竊罪的構(gòu)成要件而入罪。對于行為人并非具有盜竊的習(xí)癖，只是初犯、偶犯的場合，則應(yīng)當(dāng)否定“扒竊”的構(gòu)成要件符合性。

注：

1參見秦瑩：《扒竊定罪，爭議也不小》，《檢察日報(bào)》2011年9月14日。

2、5參見儲槐植、汪永樂：《再論我國刑法中犯罪概念的定量因素》，《法學(xué)研究》2000年第2期。

3陳興良：《社會危害性理論：進(jìn)一步的批判性清理》，《中國法學(xué)》2006年第4期。

4林山田：《刑事法論叢》（二），臺北興豐印刷廠有限公司1997年版，第21頁。

6[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第137頁。

7[日]大谷實(shí)：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第183頁。

8參見洪福增：《刑法理論之基礎(chǔ)》，臺北刑事法雜志社1977年版，第345頁；馬榮春：《論刑事違法性的概念、構(gòu)造及功能》，《河南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2011年第3期；許發(fā)民：《犯罪本質(zhì)層次論》，《甘肅社會科學(xué)》2010年第1期。

9李潔：《罪與刑立法規(guī)定模式》，北京大學(xué)出版社2008年版，第42頁。

10張永紅：《我國刑法第13條但書研究》，法律出版社2004年版，第82頁。

11、13參見儲槐植、張永紅：《善待社會危害性概念——從我國刑法第13條但書說起》，《法學(xué)研究》2002年第3期。

12參見王尚新：《關(guān)于刑法情節(jié)顯著輕微規(guī)定的思考》，《法學(xué)研究》2001年第5期；張永紅：《刑法第13條但書的適用范圍》，《黑龍江省政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第6期。

14參見張波：《刑法學(xué)的若干基本理論探討》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第6期。

15、25張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第93頁，第881頁。

16陳興良：《刑法的明確性問題：以刑法第225條第4項(xiàng)為例的分析》，《中國法學(xué)》2011年第4期。

17參見陳興良：《形式解釋論的再宣示》，《中國法學(xué)》2010年第4期。

18參見[日]大塚仁：《刑法概說》（總論），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第439頁。

19梁根林：《責(zé)任主義原則及其例外——立足于客觀處罰條件的思考》，《清華法學(xué)》2009年第2期。

20在此意義上，張明楷教授提倡與客觀處罰條件類似的“客觀的超過要素”作為一種例外以解釋我國刑法中的部分犯罪的主觀罪過形態(tài)，較之陳興良教授一般性的將罪量要素視為客觀處罰條件的結(jié)論或許更具合理性。參見張明楷：《“客觀的超過要素”概念之提倡》，《法學(xué)研究》1999年第3期。

21參見陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第273頁。

22張明楷：《刑法分則解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第232頁。

23張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第240頁。

24李翔：《從但書條款適用看司法如何遵循立法》，《法學(xué)》2011年第7期。

26陳家林：《論刑法中的扒竊——對〈刑法修正案（八）〉的分析與解讀》，《法律科學(xué)》2011年第4期。

27周婷玉、崔清新：《擬明確“扒竊”行為入罪》，《北京日報(bào)》2010年12月21日，第2版。

28誠然，在“行為人實(shí)施的每一次盜竊行為均已構(gòu)成犯罪”的情形下更能征表行為人具有盜竊的習(xí)癖，但在立法已經(jīng)將“多次盜竊”與“扒竊”相區(qū)隔的前提下，為使“多次盜竊”不包含“多次扒竊”，筆者遂做出如上解釋。