袁 博

（上海市第二中級(jí)人民法院，上海200070）

案例一：被告人張某以低價(jià)收購舊蘋果手機(jī)，再訂購假冒的標(biāo)有蘋果商標(biāo)的新手機(jī)外殼等配件，然后對(duì)蘋果舊手機(jī)的主板進(jìn)行維修，并裝上上述訂購的新手機(jī)外殼等配件，完成蘋果舊手機(jī)翻新后，再將翻新機(jī)作為新的蘋果手機(jī)銷售，銷售數(shù)額達(dá)80300元。案發(fā)后，一審、二審法院均認(rèn)定被告人張某的行為構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。1

案例二：被告人董某尋找、招募了一些模特后，通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布人體模特私拍攝影信息，并招募參與私拍活動(dòng)的攝影者，租借公寓或預(yù)定賓館作為拍攝場地，安排模特分場次供攝影者拍攝。在拍攝過程中要求模特按照攝影者的需要，全裸、半裸、暴露生殖器官以及擺出各種淫穢姿勢，其中部分拍攝采取了“一對(duì)一”的私拍模式。案發(fā)后，一審法院認(rèn)定被告人董某構(gòu)成組織淫穢表演罪。被告人董某未提出上訴。2

上述兩案具有一個(gè)共同點(diǎn)：無論是法院將單純的翻新行為解釋為“假冒商標(biāo)”，還是將“一對(duì)一”私拍活動(dòng)解釋為“淫穢表演”，都是一種對(duì)條文用語通常含義的突破，因此在性質(zhì)上屬于擴(kuò)張解釋在推理過程中的運(yùn)用。事實(shí)上，在眾多的疑難刑事案件中，法官面臨的首要問題就是如何正確恰當(dāng)?shù)剡M(jìn)行法律解釋，因?yàn)檫m用刑法的過程就是將行為事實(shí)與規(guī)范要件相互靠攏、比較的符合性判斷過程，這個(gè)推理過程中，由于千差萬別的具體事實(shí)與典型化的犯罪行為模式難免存在斷層和抵牾，需要法律解釋作為聯(lián)接二者的橋梁，其中最為常見的就是擴(kuò)張解釋。擴(kuò)張解釋的運(yùn)用是一個(gè)令人頗為躊躇的難題：擴(kuò)張解釋與類推解釋有何本質(zhì)區(qū)別？如何才能正確地進(jìn)行擴(kuò)張解釋并防止類推解釋呢？

一、擴(kuò)張解釋與類推解釋的思維路徑之辨

擴(kuò)張解釋的前提是刑法條文的字面通常含義比刑法的真實(shí)含義窄，于是擴(kuò)張字面含義使其符合刑法的真實(shí)含義，但這種擴(kuò)張應(yīng)當(dāng)限制在刑法條文的可能含義之內(nèi)；類推解釋的前提是沒有適當(dāng)?shù)臈l文可供直接援引，于是在法律條文的可能含義之外進(jìn)行解釋。兩種解釋方法的思路差異是清晰的，“（類推解釋）是從國家、社會(huì)全體的立場來看某一行為的不可允許，然后再設(shè)法找出類似的條文以資適用；與此相反，擴(kuò)張解釋完全是從能否納入法律條文解釋的范圍這一觀點(diǎn)出發(fā)考慮社會(huì)生活中的各種行為”。3一語以蔽之，擴(kuò)張解釋是法的解釋，類推解釋是法的創(chuàng)造。基于這種區(qū)別，罪刑行法定原則并不禁止擴(kuò)張解釋但嚴(yán)厲禁止類推解釋。

類推解釋與反類推解釋的思維區(qū)別，通過下面的案例可以清晰展現(xiàn)。古羅馬的十二木表法中，曾有這樣的規(guī)定：四腳動(dòng)物的所有權(quán)人就該四腳動(dòng)物出于其獸性對(duì)他人所引起之損害，負(fù)賠償損害責(zé)任。后來，羅馬滅迦太基，將羅馬此前沒有的鴕鳥帶回，于是出現(xiàn)了鴕鳥致人損害的事實(shí)，引發(fā)了是否適用這一規(guī)定的問題。

第一種思維認(rèn)為，法條的制定者在立法時(shí)只是對(duì)現(xiàn)實(shí)中發(fā)生過或者可能發(fā)生的動(dòng)物損害事實(shí)進(jìn)行了歸納，而經(jīng)驗(yàn)事實(shí)中沒有出現(xiàn)過獸性較大的兩腳動(dòng)物，立法者沒能預(yù)見到鴕鳥這類動(dòng)物致人損害事實(shí)的出現(xiàn)，所以才將“四腳動(dòng)物”列入法條。從規(guī)范目的的角度來看，該法條的目的是為了促使動(dòng)物飼養(yǎng)者盡到善良管理之義務(wù)并對(duì)受到損失的一方予以經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償，所以鴕鳥也符合該條文的目的，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張解釋為“四腳動(dòng)物”；此外，根據(jù)“舉輕以明重”的邏輯解釋方法，如果造成損害的小狗屬于“四腳動(dòng)物”的語義范圍，那么將比小狗獸性更兇猛的鴕鳥擴(kuò)張解釋進(jìn)來也是合乎情理的。

第二種思維認(rèn)為，鴕鳥只有兩只腳，如果要適用法條的話需要進(jìn)行法律解釋。對(duì)鴕鳥能否擴(kuò)張解釋為“四腳動(dòng)物”，需要評(píng)判“四腳動(dòng)物”的通常含義和公眾的接受程度。從語義寬度來看，鴕鳥屬于動(dòng)物但只有兩條腿，顯然超出了“四腳動(dòng)物”所能涵蓋的最遠(yuǎn)射程；從公眾可預(yù)測性的角度，將鴕鳥納入“四腳動(dòng)物”的詞義范圍，就會(huì)得出“鴕鳥是四腳動(dòng)物”這一有悖常理的結(jié)論，4讓公眾既無法信服，也失去了法的安定性和可預(yù)測性。所以，鴕鳥不應(yīng)被擴(kuò)張解釋為“四腳動(dòng)物”。

第一種思維是遵循類推解釋的思維路徑，第二種思維是遵循擴(kuò)張解釋的思維路徑。兩種解釋的路徑差異，在于類推解釋以價(jià)值判斷取代語義判斷，重視規(guī)范目的的保護(hù)，以保護(hù)法益的必要性來論證語義突破的正當(dāng)性。這種邏輯實(shí)質(zhì)上是一種無限制或者限制界限模糊的目的導(dǎo)向的解釋論。規(guī)范目的本身的確非常重要，在法律解釋方法中起著根本性和決定性的作用。但是對(duì)規(guī)范目的的解釋一旦失去必要的限度就會(huì)滑向類推解釋，從而走向問題的反面，導(dǎo)致荒謬的結(jié)論。例如，警察張某意圖搶劫，在向受害人表露了自己的軍警身份后實(shí)施搶劫。張某是否有搶劫罪中“假冒軍警”的加重情節(jié)呢？有學(xué)者認(rèn)為，冒充不等于假冒，而是包括了假冒與充當(dāng)，而且軍警人員顯示真實(shí)身份搶劫比冒充軍警人員搶劫具有更大的社會(huì)危害性和刑罰必要性，因此軍警人員顯示真實(shí)身份搶劫的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“冒充軍警人員”搶劫。5具體來說，真實(shí)軍警人員與冒充軍警人員均借助軍警身份對(duì)被害人進(jìn)行心理壓制以排除反抗，同時(shí)嚴(yán)重地?fù)p害了國家機(jī)關(guān)的形象，因而從法益保護(hù)的規(guī)范目的上構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同。6上述論證過程強(qiáng)調(diào)了社會(huì)危害性和刑罰必要性，“具有更大的社會(huì)危害性”的表述也體現(xiàn)了“舉輕以明重”的邏輯推理，但是得出的結(jié)論顯然是令人驚訝的，聯(lián)想到“鴕鳥是四腳動(dòng)物”的推理模式，確有相似之感。盡管刑法上的語義與生活中的語義在內(nèi)涵上并不完全一致，但是相互之間仍然存在某種邏輯上的承繼或者情理上的關(guān)聯(lián)。將真實(shí)身份的軍警論證為“冒充軍警人員”，超越了“冒充”的最大語義范圍，甚至完全悖離了該詞的應(yīng)有含義，7無論法理上的論證多么縝密或者充分，也難以令公眾信服，因?yàn)?，如果“一般人?duì)某種（解釋的）結(jié)論大吃一驚，則意味著這種解釋結(jié)論超出了國民的預(yù)測可能性”，8而國民的預(yù)測可能性正是罪刑法定的核心要義。

二、擴(kuò)張解釋與類推解釋的界限：“語義最遠(yuǎn)射程”與“國民的預(yù)測可能性”

通過前文的論述，大致可以得出這樣的結(jié)論：擴(kuò)張解釋與類推解釋并非界限分明，擴(kuò)張解釋對(duì)語義的擴(kuò)張進(jìn)行到一定程度就會(huì)演變?yōu)轭愅平忉?，換言之，二者的差異僅體現(xiàn)在程度上。中外學(xué)界關(guān)于刑法解釋的限度目前主要有三種學(xué)說：犯罪定型說主張刑法解釋的限度應(yīng)局限于條文所預(yù)定的犯罪定型之內(nèi)；法文語義說主張以語言可能的意義作為刑法解釋的限度，擴(kuò)張解釋只能在條文可能具有的最寬含義內(nèi)進(jìn)行；預(yù)測可能性說主張以一般人的預(yù)測可能性作為檢驗(yàn)擴(kuò)張解釋合理性的基準(zhǔn)。9可見，就法條語義的解釋而言，后兩種學(xué)說給出了兩個(gè)啟示性的標(biāo)準(zhǔn)，即“語義最遠(yuǎn)射程”和“國民的預(yù)測可能性”。

“語義最遠(yuǎn)射程”標(biāo)準(zhǔn)又被稱為“刑法條文可能具有的最寬含義”，主張擴(kuò)張解釋應(yīng)當(dāng)以語義“射程”為限，超出射程之外即不屬于擴(kuò)張解釋；擴(kuò)張解釋可以超出刑法規(guī)定用語的應(yīng)當(dāng)含義，但不能超出刑法規(guī)定用語的可能含義。10換言之，刑法解釋是否屬于擴(kuò)張解釋，是以該解釋是否超過刑法通常的、普遍的、一般的含義為標(biāo)準(zhǔn)來劃分的。對(duì)于一個(gè)行為而言，其處罰的必要性越高，將其解釋為犯罪的可能性越大，其離刑法用語的核心含義距離越遠(yuǎn)，解釋為犯罪的可能性越小。換言之，“解釋的實(shí)質(zhì)的容許范圍，與實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性（處罰的必要性）成正比，與法文通常語義的距離成反比”。11但是，如果行為超過了刑法用語可能具有的含義，則無論處罰的必要性有多高，也不得做入罪處理。12在罪刑法定原則的制約下，處罰的必要性不能成為實(shí)施刑罰的充分理由，即使?fàn)奚幜P的必要性，也要保障民眾基于預(yù)測可能性自由行動(dòng)的權(quán)利。13

“國民的預(yù)測可能性”標(biāo)準(zhǔn)是指，如果一般人能得出如下結(jié)論：“如果那種行為按照這項(xiàng)條文加以處罰的話，那么這種行為按照相同條款受到處罰也是理所當(dāng)然的”，14那么就認(rèn)為符合國民的預(yù)測范圍?！皣竦念A(yù)測可能性”源自罪刑法定原則。在古代社會(huì)，盛行類推及比附援引，“刑不可知，威不可測”；在現(xiàn)代社會(huì)，遵循罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不為罪。15為了保障人權(quán)和國民的自由行動(dòng)，必須事先明確規(guī)定犯罪與刑罰，使得國民能夠根據(jù)成文刑法預(yù)測自己行為的性質(zhì)和后果，這就是成文法主義。除了體現(xiàn)罪刑法定之外，“國民的預(yù)測可能性”的價(jià)值還在于它將生活邏輯的規(guī)則引入了法律解釋，即要求法律解釋要考慮普通民眾的生活經(jīng)驗(yàn)與社會(huì)的一般常理，倡導(dǎo)刑法的“常識(shí)化解釋”16。具體來說，司法者在個(gè)案中的刑法解釋，不但要依照形式邏輯、刑事法理以及法律意識(shí)對(duì)抽象的刑法規(guī)則進(jìn)行一般化的解構(gòu)，而且應(yīng)當(dāng)根據(jù)生活邏輯和常情常理、經(jīng)驗(yàn)知識(shí)對(duì)刑法規(guī)范的含義進(jìn)行解釋與辨明，以彌補(bǔ)規(guī)范解釋的不足。17

以上兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)相互獨(dú)立，但又互相補(bǔ)充和影響，當(dāng)使用某個(gè)標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)不確定結(jié)論時(shí)，可以參考另一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。比如，攜帶一只兇猛的狼狗搶奪，狼狗可否解釋為“兇器”呢？對(duì)于兇器，其典型語義包括匕首、槍支、鐵管、菜刀等等，狼狗屬于“兇器”語義核心范圍之外，是否屬于語義最遠(yuǎn)射程之內(nèi)難以判斷，因?yàn)槿藗冊谔綄雌鬟@一詞語的真實(shí)含義時(shí)，習(xí)慣于將自己熟悉的含義視為“該當(dāng)”的含義，并趨向于認(rèn)為刑法所描述的含義僅限于自己熟悉的含義，18這時(shí)候，語義判斷就難以得出結(jié)論。如果借助“國民的預(yù)測可能性”標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)有柳暗花明的效果：顯然，在一般人看來，放縱一只兇猛的狼狗去撲咬受害人，其手段的威懾效果和兇殘程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過一把匕首，所以將狼狗解釋為“兇器”不會(huì)超出國民的預(yù)測范圍，也完全可以令公眾信服，屬于合理的擴(kuò)張解釋。又比如，行為人為了泄憤將公司股票低價(jià)拋出，這種行為是否構(gòu)成故意損害財(cái)物罪呢？換言之，故意低價(jià)拋售股票的行為能解釋為“損害”財(cái)物嗎？將低價(jià)拋售行為解釋為“損害”，似乎難以判斷是否在“國民的可預(yù)測范圍”之內(nèi)，因?yàn)楣妼?duì)財(cái)物損害的行為一般都停留在物理性的損壞，對(duì)于這種價(jià)值上損害的評(píng)價(jià)難以探究。因此，必須轉(zhuǎn)而探尋“語義最遠(yuǎn)射程”?？疾熘型獍咐型ㄐ械膶?duì)“損害”的定義，可以發(fā)現(xiàn)，目前“損害”的含義已經(jīng)發(fā)展為“使公私財(cái)物受到破壞，從而部分地喪失價(jià)值或使用價(jià)值”，19由此，可以得出將低價(jià)拋售行為解釋為“損害”屬于合理的擴(kuò)張解釋的結(jié)論。

三、擴(kuò)張解釋思維路徑的構(gòu)造：規(guī)范目的語義檢驗(yàn)法

必須澄清的是，盡管前文對(duì)濫用規(guī)范目的進(jìn)行類推解釋進(jìn)行了批評(píng)，但并沒有否認(rèn)規(guī)范目的的價(jià)值和作用，事實(shí)上，規(guī)范目的是刑法解釋方法里最為重要的價(jià)值，具有根本的指導(dǎo)意義。20擴(kuò)張解釋需要條文語義對(duì)基于規(guī)范目的的解釋進(jìn)行必要地限制，這是維護(hù)法安定性的需要，但這仍然改變不了規(guī)范目的在法律解釋中的重要地位。正如德國學(xué)者耶林所言，“解釋法律，必先了解法律所欲實(shí)現(xiàn)何種目的，以此為出發(fā)點(diǎn)，加以解釋，始能得其要領(lǐng)。目的解釋為法律之最高準(zhǔn)則”。21

“法理念是以三個(gè)基本價(jià)值的緊張關(guān)系表現(xiàn)出來的，這三個(gè)基本價(jià)值是正義、合目的性和法的安定性?！?2刑法解釋的目的首先是為了實(shí)現(xiàn)對(duì)法益保護(hù)的規(guī)范目的，即刑法需要實(shí)現(xiàn)的功利價(jià)值，這就是合目的性；而在實(shí)現(xiàn)目的的過程中對(duì)條文語義的擴(kuò)張又必須受到罪刑法定原則的約束，即用形式的正義制約實(shí)質(zhì)的正義，這就是法的安定性；兼顧人權(quán)保障和法益保護(hù)，這就是法的正義。正如德國學(xué)者羅可克辛所言：“正確的解釋，必須永遠(yuǎn)同時(shí)符合法律的文言與法律的目的，僅僅滿足其中一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是不夠的。”23但是，作為實(shí)質(zhì)正義的“合目的性”與作為形式正義的“法的安定性”二者之間顯然存在此消彼長的緊張關(guān)系，在解釋刑法時(shí)，如何消解二者之間的緊張沖突，就成為永恒的課題?；诒Ｗo(hù)法益的目的對(duì)刑法進(jìn)行的目的解釋是必要和經(jīng)常出現(xiàn)的，然而目的解釋的過程中就難以避免對(duì)條文詞義的擴(kuò)張，在這種擴(kuò)張過程中產(chǎn)生的解釋究竟是擴(kuò)張解釋抑或是類推解釋，需要接受前文所述的“語義最遠(yuǎn)射程”和“國民的預(yù)測可能性”標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)，總之，不能離開刑法目的去做解釋，但是必須將解釋范圍限定在刑法用語所可能具有的含義之內(nèi)。換言之，語義不僅是一切解釋的出發(fā)點(diǎn)，更是一切解釋的終點(diǎn)。任何解釋，不管其出于何種刑事政策上的目的考慮，都不能超過刑法用語的“可能語義”范圍。

通過上面的論述，我們可以大致勾勒出一種擴(kuò)張解釋的思維路徑：首先依據(jù)案件事實(shí)尋找擬適用的刑法條款，根據(jù)該條款虛擬一個(gè)最為典型的案例，將案件事實(shí)與典型案例進(jìn)行比對(duì)找出相同點(diǎn)和不同點(diǎn)，將不同點(diǎn)與法條用語的含義范圍進(jìn)行比照。如果詞義有多種選擇，那么就要看是否符合規(guī)范目的，如果不符，可以得出禁止擴(kuò)張解釋的結(jié)論；如果符合，還要看是否突破語義的最遠(yuǎn)射程或者國民的預(yù)測范圍，如果沒有，就可以進(jìn)行擴(kuò)張解釋，從而與類推解釋得以區(qū)別。以典型案例作為比較基準(zhǔn)的原因，首先是“立法者在規(guī)定犯罪構(gòu)成要件時(shí)，并不通觀所有案例的整體性，也不滿足于是非曲直思維方式的抽象普遍性，浮現(xiàn)在立法者腦海中的是典型的個(gè)別案例，是最常發(fā)生的或引人注目的案例”；24其次是“根據(jù)認(rèn)知語言學(xué)、家族相似性原理,刑法概念不是特征范疇,而是以典型原型為核心事實(shí)所建立起來的原型范疇。所以,刑法概念都有明確的核心和不明確的邊緣,無法用共同的語義特征來描述內(nèi)部所有成員。在考察進(jìn)行刑法解釋的樣本是否歸屬于某刑法概念時(shí),必須將該樣本和典型原型進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的對(duì)比,根據(jù)其相似度確定其是否屬于該概念”。25

四、擴(kuò)張解釋在刑事審判推理中的應(yīng)用示例

（一）規(guī)范目的的核心作用——利用假幣展示信用是否構(gòu)成使用假幣罪

示例一：張某與他人簽訂經(jīng)濟(jì)合同時(shí)為展示自身的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，將總面額為20萬元的假幣冒充真幣出示給合同對(duì)方。張某的行為是否構(gòu)成使用假幣罪？

第一步，按照前文歸納的方法，首先找到該案例最接近的法條：刑法第172條規(guī)定的使用假幣罪，即明知是偽造的假幣而使用的行為。第二步，建造一個(gè)適用該法條的典型案例：張某與他人簽訂經(jīng)濟(jì)合同時(shí)，將總面額為20萬元的假幣冒充真幣支付給合同對(duì)方。第三步，比較問題案例與典型案例的異同。兩者相同點(diǎn)均是在合同行為中使用了假幣。兩者不同點(diǎn)在于：問題案例中利用的是貨幣的“價(jià)值尺度”功能；典型案例中利用的是貨幣的“支付手段”功能。第四步，運(yùn)用解釋工具進(jìn)行分析。首先，從語義出發(fā)進(jìn)行分析。問題案例中的張某從貨幣的“價(jià)值尺度”、“信用擔(dān)?！钡蓉泿诺墓δ芊矫鎸?duì)假幣進(jìn)行了利用，換言之，從字面含義來看，張某似乎也實(shí)施了“使用”假幣的行為。那么，張某的行為是否能擴(kuò)張解釋為“使用”呢？接下來要考察規(guī)范目的，使用假幣罪的本質(zhì)在于對(duì)國家的貨幣管理制度和金融流通秩序的破壞，而問題案例中的行為并沒有將貨幣置于流通領(lǐng)域，張某可能構(gòu)成合同詐騙罪，卻不構(gòu)成使用假幣罪，因而張某的行為不能擴(kuò)張解釋為“使用”。得到否定結(jié)論后，分析過程到此為止，不需要再進(jìn)行語義最遠(yuǎn)射程和國民預(yù)測可能性的驗(yàn)證。值得強(qiáng)調(diào)的是，規(guī)范目的在擴(kuò)張解釋中具有核心的作用和根本的價(jià)值，其決定性作用在出罪解釋時(shí)得到了典型體現(xiàn)：當(dāng)某個(gè)行為不符合規(guī)范目的時(shí)，即使在字面上符合條文的通常含義，也不應(yīng)當(dāng)入罪，這就是“有利于犯罪嫌疑人”的刑法解釋原則。例如，行為人為自己吸食而攜帶少量毒品乘坐公共汽車。按照語義解釋的方法，上述行為符合刑法第347條關(guān)于“運(yùn)輸毒品罪”條文的字面含義，因此成立該罪。但是，由于行為人攜帶毒品的目的是為了自己吸食，沒有觸犯“運(yùn)輸毒品罪”所保護(hù)的法益，并且數(shù)量較少，屬于雖然符合法定形式規(guī)定但是沒有處以刑罰必要的行為，不值得評(píng)價(jià)為犯罪。只有在入罪解釋時(shí)，規(guī)范目的才必須受到條文語義的嚴(yán)格限制，這是人權(quán)保障的需要，原因在于“刑法的解釋雖然必須依據(jù)目的論而進(jìn)行，但不允許舍棄后一目的（保護(hù)國民權(quán)利）”，26并且被限制的事實(shí)本身并不能改變規(guī)范目的貫穿始終的核心作用。

（二）語義解釋對(duì)目的解釋的限制作用——網(wǎng)絡(luò)裸聊行為能否構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪

示例二：方某注冊QQ號(hào)后以向網(wǎng)友發(fā)信息的形式招徠網(wǎng)友聊天，在要求網(wǎng)友給自己的賬號(hào)匯入款項(xiàng)后即提供裸聊色情服務(wù)，裸聊范圍達(dá)20余個(gè)省份300余人，取得網(wǎng)友匯款達(dá)25000元。方某裸聊的行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪嗎？

本示例適用法條為：刑法第363條規(guī)定的傳播淫穢物品牟利罪，即以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為。該法條適用的典型案例可創(chuàng)建為，方某將自己的裸體制作成視頻并刻制成光盤，再招徠網(wǎng)友購買，在要求網(wǎng)友給自己的賬號(hào)匯入款項(xiàng)后即將光盤寄給網(wǎng)友，獲利金額達(dá)25000元。示例和典型案例的相同點(diǎn)是都以牟利為目的；出售的裸聊服務(wù)或者裸體光盤都具有“淫穢”性質(zhì)；獲利金額均超過傳播淫穢物品牟利罪的下限。其不同點(diǎn)在于問題案例中方某傳播的是即時(shí)的網(wǎng)絡(luò)視頻畫面，典型案例中方某傳播的是錄有裸體視頻的光盤。

從語義出發(fā)，“淫穢物品”是指具體描寫性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、圖片及其他淫穢物品。可見，裸聊畫面并不屬于“淫穢物品”的核心詞義所指代的對(duì)象——書刊、影片、錄像帶、圖片，那么，是否屬于邊緣部分“其他淫穢物品”呢？這就需要考察規(guī)范目的。從目的法益來看，裸聊行為使人類的部分性行為公開化，違背了人類的性羞恥感，損害了社會(huì)正常的性道德觀念，侵害了社會(huì)風(fēng)尚中的善良性風(fēng)尚和性道德，27其社會(huì)危害性與傳統(tǒng)的傳播有載體形式的淫穢信息相比有過之而無不及，因而應(yīng)當(dāng)將裸聊即時(shí)網(wǎng)絡(luò)畫面信息納入“淫穢物品”范圍。那么，對(duì)規(guī)范目的的解釋是否合理呢？這可以通過語義的最遠(yuǎn)射程或者國民的預(yù)測范圍進(jìn)行檢驗(yàn)。從語義上看，“淫穢物品”一詞可能具有的含義包括記載淫穢內(nèi)容的有形物質(zhì)載體和無形物質(zhì)載體。有形載體包括書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片等，無形載體包括視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片等。無論是什么形式，都要求淫穢內(nèi)容具有某種附著的載體。裸聊屬于電子信息的即時(shí)傳輸，并不符合語義的最寬范圍，因?yàn)樵诼懔倪^程中，一旦裸聊者穿上衣服，所有之前沒有固定的視頻信息會(huì)立即消失而不復(fù)存在。公安機(jī)關(guān)通過技術(shù)手段錄制的視頻文件,并不代表其原始的存在形態(tài),不能作為淫穢物品處理。因此，正如有日本學(xué)者指出的那樣,將作為電子信息存在的圖像數(shù)據(jù)自身看作一種淫穢圖像或淫穢物品的觀點(diǎn)是不正確的，因?yàn)閷⑦@種圖像數(shù)據(jù)解釋為刑法上的“物”超越了解釋應(yīng)該遵循的界限。28如果將這種電子信息流的傳播也認(rèn)定為淫穢物品，就顯然突破了“物品”一詞的國民可預(yù)測范圍，因?yàn)榘凑胀瑯拥倪壿?，一個(gè)賣淫女和網(wǎng)友面對(duì)面地裸聊或者一個(gè)狂熱的球迷沖入球場裸奔，也構(gòu)成傳播淫穢物品罪，而這顯然是荒謬和令公眾難以接受的。必須指出的是，盡管一個(gè)詞的通常的意義是在逐漸發(fā)展的和在事實(shí)的不斷出現(xiàn)中形成的，例如盜竊罪中“財(cái)物”一詞對(duì)“無形財(cái)產(chǎn)”就經(jīng)歷了一個(gè)從排斥到包容的語義演變過程，但在法官裁判具體案件的時(shí)候，某個(gè)具體詞語的含義仍是相對(duì)確定的，這也是語義解釋得以存在的基礎(chǔ)。

（三）語義解釋對(duì)目的解釋的驗(yàn)證作用——毒品換購槍支是否構(gòu)成販賣毒品罪

示例三：劉某將一把自制手槍以人民幣3500元出售給鄭某，鄭某未帶現(xiàn)金，遂提議以冰毒4克交換，劉某同意。鄭某的行為構(gòu)成販賣毒品罪嗎？

本示例適用法條為：刑法第347條規(guī)定的販賣毒品罪，即故意販賣毒品的行為。與該法條相契合的典型案例可創(chuàng)建為：鄭某將4克的冰毒以3500元的價(jià)格出售給劉某。該典型案例與示例的相同點(diǎn)是均為有償交換以出售毒品；其不同點(diǎn)在于問題案例是出讓毒品以換取槍支，典型案例是出讓毒品以獲得對(duì)價(jià)金額的人民幣。

從語義出發(fā)，“販賣”是指銷售或者為銷售而購買。那么，問題案例中的“互易”是否包含在“販賣”的語義范圍之內(nèi)呢？顯然，互易并不屬于販賣一詞的核心含義。從規(guī)范目的來看，刑法為什么懲罰販賣毒品的行為而不懲罰吸食毒品的行為呢？原因在于，販賣毒品罪侵害的是國家對(duì)毒品的管理制度，販毒行為會(huì)不斷地刺激毒品的生產(chǎn)、加工、運(yùn)輸、買賣和消費(fèi)，導(dǎo)致毒品產(chǎn)業(yè)的膨脹和毒品的蔓延；而自我吸食毒品行為主要屬于自我消費(fèi)，只會(huì)危害吸毒者自身。因此，販賣毒品侵害法益的核心就在于它對(duì)社會(huì)不特定多數(shù)人的身心健康造成危害并且妨害了國家對(duì)麻醉藥品和精神藥品的管制，使毒品處于失控狀態(tài)。29那么本案中的互易行為是否會(huì)侵犯目的法益呢？顯然，問題案例與典型案例的不同只是體現(xiàn)在出售毒品的一方（獲得的是人民幣還是槍支，是否構(gòu)成收買槍支罪），但是毒品的流向結(jié)果卻是一致的：毒品通過接收毒品的一方流入社會(huì)。從這個(gè)角度來看，行為人將毒品流入社會(huì)后獲取了經(jīng)濟(jì)上或者物質(zhì)上的利益（如槍支），與賣出毒品換取金錢的傳統(tǒng)販賣模式具有相同（甚至更嚴(yán)重）性質(zhì)與程度的法益侵害性。那么，將毒品與槍支的“互易”解釋為“販賣”是否超出詞義的最寬范圍或者超出國民的預(yù)測范圍呢？事實(shí)上，販賣的核心語義是以貨幣為媒介的買賣關(guān)系，而互易是省略了貨幣媒介的物品交易關(guān)系，二者均為物品交易的一種形式。在人類社會(huì)早期，在貨幣還沒有產(chǎn)生的時(shí)候，同樣存在物品買賣形式，甚至在近代或者現(xiàn)代社會(huì)，當(dāng)某個(gè)國家通貨膨脹嚴(yán)重和正常的供貨市場出現(xiàn)短缺的時(shí)候，由于對(duì)貨幣的保值功能失去信任，為了取得生活必需品的民眾或者為了販賣緊俏物資的黑市商人也會(huì)廣泛地采取以物易物的物品買賣形式。即使在日常生活中，這樣的例子也屢見不鮮：一個(gè)販賣水果的批發(fā)商正在販賣蘋果，另一個(gè)前來購買蘋果的進(jìn)貨商缺乏資金卻有閑置的貨箱，而水果商正好需要購入貨箱，進(jìn)貨商于是用貨箱抵充了購入蘋果的貨款?？梢?，無論從歷史發(fā)展還是從社會(huì)生活觀察，物品買賣關(guān)系并不排斥貨幣之外物質(zhì)利益的交換，將“互易”解釋為“販賣”并沒有超出詞義的最寬范圍。從國民的預(yù)測可能性來觀察，典型的買賣行為是買方支付價(jià)款和賣方交付貨物兩種行為的有機(jī)結(jié)合，錢款和貨物構(gòu)成了雙方的對(duì)價(jià)需求。在以毒品沖抵部分槍支價(jià)款的非法交易過程中，盡管毒品不是直接的支付價(jià)款，但在交易雙方看來，提供毒品的一方明顯是將該毒品作為部分現(xiàn)金的對(duì)價(jià)支付給出賣槍支一方，而出賣槍支一方顯然也是將對(duì)方的毒品作為槍支的對(duì)價(jià)來接受的。雙方的行為完全符合買賣關(guān)系的本質(zhì)特征，只是行為雙方共同省略了毒品變現(xiàn)的中間環(huán)節(jié)。盡管鄭某沒有將毒品轉(zhuǎn)換為錢款再用全額現(xiàn)金購買槍支，但鄭某用毒品抵充部分購槍錢款的行為，使得毒品的黑市價(jià)值得到了體現(xiàn)，并在轉(zhuǎn)換中謀取了其個(gè)人需要的利益。司法實(shí)踐已經(jīng)肯定了毒品等違禁品可以計(jì)算數(shù)額，在法律上具有定價(jià)的可能，在實(shí)際上具有變現(xiàn)或者抵價(jià)的能力。本案中，鄭某作為以毒品折抵部分購槍費(fèi)用的一方，根據(jù)毒品非法交易的市場價(jià)格，進(jìn)行折算后按照相應(yīng)數(shù)量交付對(duì)方，從而以毒品代替了本應(yīng)由自己支付的購槍現(xiàn)金。如果認(rèn)為販賣的要素在于有償轉(zhuǎn)讓和牟取對(duì)價(jià)利益，30那么將互易解釋為販賣就沒有超出一般民眾的預(yù)測可能性的范圍。因此，綜合以上分析，鄭某的行為構(gòu)成販賣毒品罪。

五、結(jié) 語

法官必須總是在法律文本各種可能的含義之間加以選擇，而這種根據(jù)特定規(guī)則進(jìn)行的創(chuàng)造性活動(dòng)，就被人們稱之為解釋。31“使規(guī)范與事實(shí)進(jìn)入對(duì)應(yīng)關(guān)系，解釋規(guī)范、剪裁事實(shí)并且目光不斷往返于規(guī)范與事實(shí)之間，從而形成結(jié)論”，32這就是刑法解釋的樣態(tài)。刑法發(fā)展史已經(jīng)證明，忽視安定性追求妥當(dāng)性的刑法實(shí)質(zhì)解釋會(huì)帶來司法的恣意和對(duì)自由的踐踏，而片面追求安定性的刑法解釋又不能實(shí)現(xiàn)保護(hù)法益的目的。33法律乃公正善良之樹，刑法解釋既要合乎理性又要實(shí)現(xiàn)公平。實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的固然是刑法解釋的動(dòng)因，但是天理和人情也不只是可有可無的參考因素。刑法解釋不但要將目光往返于規(guī)范與事實(shí)之間，還要往返于事實(shí)與情理之間、規(guī)范與常識(shí)之間。法律合乎天理，天理不外人情，這才是實(shí)現(xiàn)了形式正義、實(shí)質(zhì)正義和民情天理三位一體的理想的擴(kuò)張解釋。

注：

1具體案例參見廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2010）深福法知刑初字第3號(hào)刑事判決書及廣東省深圳市中級(jí)人民法院（2011）深中法知刑終字第207號(hào)刑事裁定書。

2具體案例參見最高人民法院《刑事審判參考》第85期第770號(hào)案例。

3陳興良：《罪刑法定的當(dāng)代命運(yùn)》，《法學(xué)研究》1996年第12期。

4、6黃繼坤：《刑法類推解釋如何得以進(jìn)行——刑法演繹推理中的類推解釋》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第5期。

5張明楷：《刑法學(xué)》（第3版），法律出版社2007年版，第717頁。

7、17梁根林：《刑法適用解釋規(guī)則論》，《法學(xué)》2003年第12期。

8、12張明楷：《罪刑法定原則與法律解釋方法》，載《華東刑事司法評(píng)論》（第三卷），第22頁，第21頁。

9龔振軍：《刑法解釋限度新論——以日本刑法學(xué)說為主要切入點(diǎn)》，《當(dāng)代法學(xué)》2010年第2期。

10李?；郏骸缎谭ń忉屨摗?，中國人民公安大學(xué)出版社1995年版，第115頁。

11[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)1998年第3版，第85頁。

13、28[日]曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第12頁，第23頁。

14[日]西原春夫主編：《日本刑事法的形成與特色——日本法學(xué)家論日本刑事法》，李海東等譯，法律出版社、日本成文堂1997年版，第125-126頁。

15陳興良：《形式解釋的再宣示》，《中國法學(xué)》2010年第4期。

16王鈞：《刑法解釋的常識(shí)化》，《法學(xué)研究》2006年第6期。

18杜宇：《刑法解釋的另一種路徑：以“合類型性”為中心》，《中國法學(xué)》2010年第5期。

19王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（中）（第3版），中國方正出版社2007年版，第1183頁。

20張?zhí)K：《以法益保護(hù)為目的的刑法解釋論》，《政治與法律》2011年第4期。

21梁慧星：《民法解釋學(xué)》，臺(tái)北五南圖書出版公司1999年版，第293頁。

22[德]拉得布魯赫：《法學(xué)入門》，碧海純一譯，東京大學(xué)出版會(huì)1973年版，第33-34頁。

23 張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，《中國法學(xué)》2010年第4期。

24齊文遠(yuǎn)、蘇彩霞：《刑法中的類型思維之提倡》，《法律科學(xué)》2010年第1期。

25王政勛：《范疇理論與刑法解釋立場》，《法律科學(xué)》2009年第6期。

26[日]町野朔：《刑法總論講義案1》（第2版），信山社1995年版，第69頁。

27蔣小燕：《淫穢物品犯罪研究》,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,第7頁。

29孫萬懷：《互易毒品行為的刑法性質(zhì)評(píng)析》，《法律科學(xué)》2009年第2期。

30劉艷紅、梁云寶：《互易毒品行為定性“相對(duì)說”之提倡——兼與孫萬懷教授商榷》，《法律科學(xué)》2011年第1期。

31[德]克勞斯·羅克欣：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第84-85頁。

32張明楷：《刑法理念與刑法解釋》，《法學(xué)雜志》2004年第7期。

33蘇彩霞：《刑法解釋方法的位階與運(yùn)用》，《中國法學(xué)》2008年第5期。