徐霄飛

（清華大學法學院，北京100084）

在西方語境下，有關司法能動主義的理念與實踐有著悠久歷史。然而作為一個獨立組合術語的“司法能動主義”——對應于英文中的“Judicial Activism”，最初是由美國學者阿瑟·施萊辛格（Ar thur Schlesinger）于1947年1月在美國《財富》（Fortune）雜志上發(fā)表的題為《最高法院：1947》1一文中提出來的，這是關于“司法能動主義”一詞有文獻記載的、第一次書面使用（英文）。阿瑟·施萊辛格在該文中提及時任美國最高法院的大法官時，將他們區(qū)分為“能動主義的”法官，和“秉持司法克制”的法官。不過當時阿瑟·施萊辛格并沒有對“司法能動主義”的概念予以清晰界定，沒有具體闡述何種情形屬于司法能動主義，也沒有判定司法能動主義是“好的”（good）還是“壞的”（bad）。

盡管司法能動主義受到廣泛持續(xù)的關注和研究，但長期以來司法能動主義一詞本身卻缺乏清晰、統(tǒng)一的定義。縱觀司法能動主義在西方國家發(fā)展的歷程，可以發(fā)現(xiàn)司法能動主義是一個多維度的概念，是一種多面向的司法權(quán)運作形態(tài)。從基本構(gòu)成上看，司法能動主義首先要表述的是法院的能動性，主要依據(jù)法院運用司法權(quán)力對立法、行政以及公民發(fā)生影響力的程度來界定。

一、司法能動主義的主要形態(tài)與構(gòu)成

“司法能動主義”是一個負荷沉重的術語，承載著多重含義，具有多種表現(xiàn)形態(tài)，但核心構(gòu)成是司法機構(gòu)對抗、不順從其它政府部門的行為和態(tài)度取向。2

（一）拒絕順從其它政府部門的程度：推翻法律政策與行政行為

法院運用司法權(quán)力的能力或效能是衡量司法能動主義的核心要素。當法院的司法判決同政府其它主要決策者的法律政策發(fā)生沖突時，這個法院就是能動的，而那些接受認可這些政策的法院則是克制的、不能動的。其中法院推翻立法部門的立法行為，是一種高強度的司法能動主義；同時，法院推翻行政機關的行政行為，或者是推翻地方政府的立法或行政規(guī)章行為，也構(gòu)成司法能動主義，只不過能動性相對較弱而已。

該類司法能動主義形態(tài)，強調(diào)司法對立法或行政過程與結(jié)果的影響和控制；這種影響或控制的程度越高，法院的能動性也就越強。因此法院推翻其它政府部門的行為與措施的頻率和程度，被看作是衡量司法能動主義的優(yōu)先標準與方法，甚至是一種典型標準。

（二）偏離憲法與解釋的忠實性

法院有時候不會直接推翻某一項法律或政策，而是采取更加微妙的形式來挑戰(zhàn)其它政府部門。例如通過憲法法律解釋途徑，削弱立法部門或行政部門的法律政策影響力，從而達到拒絕順從其它政府部門的效果。這類司法能動主義形態(tài)，首先涉及憲法與法律解釋的技術標準問題，意指法院或法官偏離了通常的憲法與法律解釋“方法”和“規(guī)則”，體現(xiàn)法院在裁決方式選擇上的能動性。

其次，它還涉及憲法文本與法律文本的含義問題，意指法院的判決偏離了對憲法文本或法律文本的“正確”理解和判斷，在很大程度上抵觸了制憲者、立法者的明確意圖或明確語義，推翻了關于憲法條文或法律條文以往被優(yōu)先接受的解釋含義，這反映的是法院在司法決定內(nèi)容或結(jié)果上的能動性。

（三）推翻判決先例與先例的穩(wěn)定性

“遵循先例”是普通法制度的一個重要原則與特征；司法先例常常規(guī)范、指引著法院的司法裁判行為。當法院和法官推翻司法先例時，傳達的信息之一就是他們拒絕服從之前做出這些判決的法院之約束，同時還表明現(xiàn)在的法院打算創(chuàng)造一項新的法律或規(guī)則。此時法院的做法離司法能動主義已經(jīng)不遠了。

不過，法院有時并不會采取直接推翻先例的形式，而是不斷地弱化某一個判例對未來案件的可適用性，從而打破或中斷先例應用的穩(wěn)定性。法官如果經(jīng)常有區(qū)別地對待某一個司法先例，或是完全忽略不用，進而削弱、偏離先例的作用和影響力，就會被認為是一種司法能動主義。

（四）司法決策

“二戰(zhàn)”后，從政府到民眾，對公民權(quán)利與人權(quán)的關注日益高漲，與其相伴的是立法急劇增多，這相應地擴展了司法的角色和人們對法院的期望。在全球范圍內(nèi)，法院開始不斷地介入國家政治爭端解決、社會治理決策之中，越來越多的問題尋求由司法途徑來解決,3由此呈現(xiàn)出一種強勁的“司法決策”（judicial pol icy-making）現(xiàn)象。

此時司法的角色（judicial role)在國家層面與國際層面都發(fā)生了重大的變化。法院把裁判議程不只停留在具體的爭端之上，開始越來越多地介入政府政策形成過程中，司法權(quán)力對公共政策的塑造和影響越來越明顯。這就意味著法院在一定程度上確立起某項政策或規(guī)則，取代了其它政府部門對相同問題的處理；這無疑是對政府其它部門另一種形式的挑戰(zhàn)或不順從，由此構(gòu)成另一種形態(tài)的司法能動主義。

（五）小結(jié)

上述內(nèi)容并不能窮盡實踐中司法能動主義的具體運作和不同形態(tài)。要深入認識司法能動主義，有必要了解其運作背后的相關條件和環(huán)境。

二、司法能動主義發(fā)生與興起的要素

司法能動主義的發(fā)生，首先需要一定的制度支撐，它與法院所處的政治結(jié)構(gòu)密切相關。除了“硬性”的制度結(jié)構(gòu)性要素外，司法權(quán)運作所處的某些文化傳統(tǒng)、法律理念環(huán)境等“軟性”的理論觀念性要素，也與司法能動主義有著重要關系。4

（一）分權(quán)結(jié)構(gòu)與司法獨立程度

憲法關于政治分權(quán)結(jié)構(gòu)的配置，直接影響著司法權(quán)力的效能和獨立程度。司法獨立首要解決的是，法院的司法決定是否經(jīng)?；蛘咻p易地就會遭到其它政府部門或行動者的否決、推翻或不予執(zhí)行。如果司法不具有真正的獨立性或者獨立程度不高，那么很難想象司法會具有強勢的權(quán)力，更不要說嘗試挑戰(zhàn)甚至推翻其它政府部門的行為和決策了。因此，法院所具有的獨立自主性，是司法能動性存在的一項必要條件。

不過，即便擁有較高程度的司法獨立，獨立的法官也并非總是會選擇以他們自己的政策判斷來代替其他決策者的政策決定。于是司法獨立和形式上的司法權(quán)力安排并不能絕對地引起司法能動主義。司法獨立并不是司法能動主義發(fā)生的充分條件，它更多地是為司法能動主義的發(fā)生提供了一種制度促進可能。

（二）司法審查

法院拒絕順從其它政府部門的決定，是司法能動主義的常見形態(tài)，這里暗含的一個前提就是法院享有“司法審查”（judicial review）權(quán)力。所謂司法審查，簡單地說是指法院推翻或撤銷違反憲法的立法或行政行為的權(quán)力與實踐。司法審查始于美國，是美國對現(xiàn)代憲政最突出的貢獻之一。如今存在兩種比較普遍的司法審查模式5：一種是各級法院都可以實施、以“分散審查”為核心特征的美國模式；一種是設置一個特別機構(gòu)——通常稱為憲法法院（constitutional cour t），獨自排他地負責憲法審查事項、以“集中審查”為核心特征的歐洲模式，其代表為德國的憲法法院進行的違憲審查。

司法審查是法院發(fā)揮權(quán)力的一個重要途徑，無論哪種審查模式，法院基于憲法進行司法審查的過程，都可能會引發(fā)司法能動主義。當法院推翻或撤銷其它政府部門的法律政策與行為決定時，其直接后果就是法院對其它政府部門的不順從。可見，司法能動主義本能地蘊含在司法審查的實踐之中。不過要注意，具備司法審查制度，并不意味著一定會出現(xiàn)司法能動主義實踐。

（三）選舉政治與政黨競爭

選舉與政黨競爭，是現(xiàn)代民主政治的核心特征。民主意味著選舉，選舉意味著競爭，競爭意味著政治的不確定性。當立法機構(gòu)存在著高度的黨派競爭時，會帶來政治權(quán)力的分散化、碎片化。如果行政機構(gòu)也被多數(shù)派占據(jù)著，那些自身利益或主張無法正常地通過立法部門或行政部門得到表達和實現(xiàn)的少數(shù)派或弱勢黨派，則很可能會選擇新的渠道與平臺來發(fā)出他們的聲音、實現(xiàn)他們的訴求。無疑，司法和法院此時會成為一個不錯的選擇。

反對派可以將相關的立法或行政政策提交到法院，以“司法挑戰(zhàn)”的方式來尋求合乎自己期待的結(jié)果，而不是簡單地接受立法或政策上的失敗。這使得法院可以插手到政府政策的形成階段，而不僅僅只是在事后駁回、否決相關的立法或政策，從而強化了司法的影響力，并驅(qū)動了法院的司法能動性。

（四）司法職業(yè)信賴度與公民權(quán)利意識

西方許多國家自上世紀六十年代開始興起的司法能動主義，同“合法化危機”6有重要關聯(lián)。比起行政和立法部門而言，司法所享有的專業(yè)特長、弱政治性等職業(yè)聲譽，無形之中賦予了法院和法官更強的合法化標簽與正當可接受性。如果公眾對司法信賴度較高，就樂于將其面對的問題訴諸司法部門解決，此時可以期待出現(xiàn)更高水平的司法能動主義。

同時，公民權(quán)利意識的增強常常會增進民眾對司法的訴求，進而促使法院積極作為，回應民眾的權(quán)利主張。7再者，公眾權(quán)利意識的增強會引發(fā)“法律動員”8（legal mobi lization）。法律動員的過程不可避免地會把司法卷進來，期待著一個公正獨立有效的司法積極作為。事實上，在權(quán)利訴求高漲時期，常常會看到法院高度能動的作為。

（五）后實證法律主義

長期以來存在著兩股強勁甚至針鋒相對的法律傳統(tǒng)，即自然法思想與法律實證主義。而現(xiàn)實要求法律要具有確定性和客觀性，同時法律又不能喪失正當性和正義性。新的需求帶來新的發(fā)展，自然法思想和法律實證主義出現(xiàn)了一定程度的融合，其表現(xiàn)就是“后實證法律主義”（post-positivism)。9后實證法律主義既不贊同法律實證主義將法律、道德和政治相互分離的做法，又不否認在這些領域中每一種情形中都具有獨特品質(zhì)；既認為不能忽略法律外在的清晰性、確定性和客觀性標準，也不贊同法律的內(nèi)涵同道德和政治哲學毫無關聯(lián)，而主張還是要重視“法律形而上”的價值。

后實證法律主義的注入，對通常的憲法解釋問題、法律解釋問題帶來重大影響。作為“二戰(zhàn)”后法律思想改革的重要步驟，“政策分析”與“權(quán)衡沖突”被植入法律論證和司法裁判，其中“政策分析方法不再堅持古典法律思想中對理性和科學的自然確信”，10不再固守法律的確定性而回避法律的靈活性，遂成為后實證法律主義的邏輯范式。同時，法律人——不僅僅是法官——越來越多地運用權(quán)衡沖突的“比例原則”方法來迎接多元化社會中更加復雜的政治法律問題，而“比例原則”的壯大為法官能動的裁判留下了空間，為司法能動主義的擴散提供了契機。11法官被置于創(chuàng)造和建構(gòu)具體規(guī)則來解決爭議的位置上，司法的能動性與創(chuàng)造性在這一過程中被激發(fā)出來。

（六）新憲政主義理念

“二戰(zhàn)”結(jié)束后，全球掀起了憲政革新的運動，隨后的六十多年間，“新憲政主義”(new constitutionalism)席卷了全球不同的國家和地區(qū)，一個立基于人權(quán)的憲政主義時代誕生了。12新憲政主義，在價值追求上可歸結(jié)為對人權(quán)的絕對認可與保障，強調(diào)司法機制/法院在捍衛(wèi)人之尊嚴方面的突出角色；在規(guī)范要求上可歸結(jié)為憲法至上，政治治理的合法性建立在對憲法的服從之上。在這一脈絡下，對“議會主權(quán)”或“立法至上”教條的拒絕成為新憲政主義的顯著特征，“權(quán)利與有效的權(quán)利保障”是政府統(tǒng)治之民主正當性的最基本要求。13在此，民主與人權(quán)勾連起來，民主不再是終極目的，民主運作最終是為了實現(xiàn)和保障人權(quán)。

在這一背景下，作為邁向新憲政主義運動的一個構(gòu)成部分，“憲法秩序”發(fā)生重要嬗變：14其一，對憲法之法律強制力與司法可訴性的認可；其二，憲法性司法管轄權(quán)不斷擴張，尤其是違憲審查權(quán)的擴張；其三，圍繞憲法解釋方法發(fā)展出新的理念與方法。這些變化產(chǎn)生了深遠影響，尤其是對于大陸法傳統(tǒng)下的國家和地區(qū)而言，它們顛覆了有關憲法的司法適用的傳統(tǒng)觀念。在某種程度上，新憲政主義意味著“非法典化的開始，民法典不能繼續(xù)實行憲法的功能”。15如今，法律規(guī)范的有效性不再只依賴于它們被制定的方式，更依賴于法律文本的內(nèi)容與憲法規(guī)范的契合程度。權(quán)能的擴充與角色的轉(zhuǎn)變，使法院具有充分的利益關切和權(quán)力空間去展開司法能動行為。

三、司法能動主義引發(fā)的爭論

（一）是否采用“司法能動主義”一詞之爭

當司法裁判引發(fā)政治上或某一方的不滿和厭惡時，人們可能會借用司法能動主義的名號來批評法院，指責法院超越了自身的“恰當”角色。有時批評指責多是由評論者自身對司法判決的好惡而定，僅僅因為“我認為法院的判決是錯誤的”。這導致司法能動主義在一定程度上成為表達個人立場的空洞之詞，淪落為對詞語的利用或濫用，加重了它的內(nèi)在模糊性。因而有人主張拋棄司法能動主義這一用法，認為它“作為一個可以使用的專業(yè)術語正瀕臨死亡”。16

而贊成采納“司法能動主義”術語的一方認為，不宜簡單地否定該術語本身的應用。重要的是先確立針對司法能動主義的中立定義，設定衡量司法能動主義的基準，然后才有可能判定法院和法官的哪些司法行為以及在何時是能動的，取得了這種共識之后，才可以進一步評估他們的作為是適宜的還是糟糕的。

（二）司法能動主義的好壞之爭

反對者認為司法能動主義是不好的司法行為，能動意味“錯誤的判決”；如果“司法克制”（judicial rest raint）是好的美德，那么司法能動主義就是壞的行為。他們認為，司法能動主義是對民主的威脅，不經(jīng)民主程序選舉產(chǎn)生的司法部門推翻具有民選基礎的其它政府部門的決定，違反了民主原則，造成司法“反多數(shù)決難題”（counter-majoritarian dif ficulty）。另外，令他們憂慮的是，法院的能動主義作為將會打破立法、行政與司法權(quán)力之間的界分與平衡，勢必滑向司法專斷，將會把人民陷入“司法暴政”的危險之中。17

支持司法能動主義的一方認為，上述反對理由不無道理。但“非好即壞”不宜成為評定司法能動主義的一個有價值標簽。首先，某種司法能動主義或許是對公平正義的一種回應。例如，當立法機構(gòu)試圖通過法律來“合法化”某種奴役人類或征收全部私人財產(chǎn)的行為的時候，任何理性的人們都會支持法院應當推翻如此糟糕的立法，因為它不僅僅是違反憲法的，也是違反自然正義原則的。此種司法能動行為具有充足的正當性與合法性。再者，假如先某項司法判決所確立的規(guī)則與憲法的有關規(guī)定相沖突，那么法院不僅有權(quán)力而且還有義務遵從憲法的規(guī)定；據(jù)此推翻之前的先例本身就是重新調(diào)整法的原理和方向，從而遵從和表達民選機構(gòu)的決策。

于是，還存在依據(jù)“具體情形”判定司法能動主義的主張。其認為司法能動主義并不必然會促進進步的價值觀念，也并非絕對地意味著會提升公民權(quán)利保障。相反，它可能會起到支持作用，也可能具有侵害作用，或者不產(chǎn)生什么實質(zhì)影響?；\統(tǒng)地以“好”與“壞”來判定司法能動主義，實際省略了“司法裁判方式”與“司法裁判結(jié)果”之間的重大差異。18

（三）司法能動主義與政治立場的區(qū)分：自由主義和保守主義之辨

司法能動主義常牽涉政治議題，這加重了司法能動主義的模糊性。司法能動主義是否以保障自由為目的，與司法行為能動的法院和法官，是具有自由主義品格還是保守主義氣質(zhì)，二者是兩回事。歷史表明，司法權(quán)力并非總是會成為自由或自由主義的推動力。19

實踐中，當向一個自由主義的法院提請審查的法律，是由保守主義的立法機關制定的，如果法院宣布該法律不符合憲法，那么它就會被認為是一個能動主義的法院，至少在保守主義者看來是如此。反之亦然。于是，“一個法院一方面既可以在自由主義方向上是能動主義的，另一方面又可在保守主義方向上是能動主義的，并且這兩者甚至可以同時發(fā)生”。20

由此可以發(fā)現(xiàn)，政治上的自由主義或保守主義，同法院所表現(xiàn)出的司法能動主義并沒有本質(zhì)的必然聯(lián)系。當自由主義者為法院的自由主義式司法能動主義進行高歌之際，人們也可以聽到保守主義者發(fā)出的聲援保守主義式司法能動主義的呼聲。一個法院可能是自由主義式的能動主義法院，它的許多能動主義司法決定，可能更多地是出于自由主義立場；一個法院也可能是保守主義式的能動主義法院，其所表現(xiàn)出的許多能動主義行為，也可能是為了捍衛(wèi)它所秉持的保守主義價值。所以，假如自由主義和保守主義是法院和法官所遵循的兩種基本政治立場，那么自由主義和保守主義并不是衡量法院和法官司法能動性的一個有用標準；且勿以為能動主義的法院和法官就是自由主義的，而不能動的或克制的法院和法官就是保守主義的。

（四）司法能動主義內(nèi)在構(gòu)成的沖突：能動與克制的轉(zhuǎn)換

法院的一些判決，根據(jù)某種界定方式是“能動主義的”，但根據(jù)其它方式又是克制的或不能動的。所以從不同維度界定的司法能動主義，相互之間很可能會存在沖突。例如，“推翻法律”之常見衡量標準，可能與“推翻先例”的標準存在沖突。是遵循先例為主進而推翻立法，抑或是遵循立法為主進而推翻先例，法院面臨著兩難的選擇。在此種情形下，就法院是能動還是克制的判定，答案并不絕對。

事實上，司法能動主義的不同表現(xiàn)形態(tài)之間，可能會隨著時間發(fā)生變化和轉(zhuǎn)換。許多重大的司法判決同時包含著能動與克制的元素，哪一種會呈現(xiàn)得更加突出，受到歷史情境的強烈影響。依照司法判決做出當時的環(huán)境和標準來看，法院的行為顯得非常能動；但是可能若干年后，在新的環(huán)境下，依據(jù)新的“司法哲學”，那些曾經(jīng)被視為能動的判決，如今則很可能是克制的。21同樣，此案的“克制”可能為它案埋下“能動”的種子。

（五）新的議題：重新衡量司法能動主義

面對司法能動主義所可能存在的困境及其爭議，人們逐漸認識到，若想拯救“司法能動主義”，那么需要新的定義和衡量方法。應當確立判定司法能動主義行為的基準線，一側(cè)對應有效治理所需的司法獨立性和自主性，另一側(cè)對應防范司法權(quán)運用過度而形成的“司法專斷”。在此基礎上，才能進一步衡量司法能動主義的價值。目前一種相對強勢的觀點就認為，應當基于法院作為民主社會中“憲法核心價值”保障者的角色來評定法院的行為，將人權(quán)作為衡量司法能動主義的價值基準，以“平衡”的司法技藝來處理和對待司法能動與司法克制。22通過司法的廣泛參與、積極作為，法院守護、實現(xiàn)了憲法所要保障的核心價值，即便是司法能動主義行為，也是可取、正當?shù)摹?/p>

然而不幸的是，每一個可以提出的基準線，其本身仍可能存在爭議。首先，異議者會認為，司法權(quán)力的效能影響是有限的。處于憲政民主中的司法權(quán)力并不是無邊無際的，法院作為政府組成中一個重要的分支，絕不是在真空中運作的。司法在獨立能動的同時仍會受制于一定的約束；即便最為能動的法院，其做出的司法決定可能會被接受，也可能得不到贊成，甚至還會被推翻。其次，倡導司法克制的人們也可以主張他們是在擁護同樣的憲法價值。以人權(quán)作為衡量基準，是否意味著司法克制就不保障人權(quán)，而司法能動一定就是保障人權(quán)；同時，憲法的核心價值究竟是“誰”的價值，其來源、依據(jù)或基礎在哪里，如何平衡憲法核心價值的子類別、平衡的標準又是什么，哪些公民權(quán)利是應當優(yōu)先保障的，哪些公民權(quán)利可以受到限制，法院取舍的范圍和標準是什么。這諸多方面都在考量著法院的能動行為。因此異議者認為，從憲法核心價值保障角度出發(fā)、以“平衡”的策略來界定司法能動主義的路徑也會遇到不少麻煩。

四、司法能動主義的全球擴散

新憲政主義在全球范圍內(nèi)的興起，引發(fā)了大規(guī)模的憲政革新，最為顯著的就是有許多國家設立了憲法法院，或采納了美國式的司法審查機制；對立法與行政行為是否違憲的司法審查活動在二十世紀得到了長足發(fā)展。23司法審查的運作，一個基本要義就是憲法的可訴性與可裁判性，這直接關聯(lián)到司法的能動與克制狀態(tài)。法院能夠基于憲法的至上性來裁判并挑戰(zhàn)政府其它部門的行為，塑造著司法能動主義的典型形態(tài)。當某一政體中確立起司法審查機制時，就等于引入了司法能動主義的變量，實踐表明“當其它要素或條件多相同的時候，一個具有憲法法院的國家，能動的司法審查行為將更加有可能發(fā)生”。24事實上，伴隨著“全球法院改革”進程的刺激，25在政治——法律的圖景中司法能動主義的色彩愈發(fā)濃重；從普通法國家到大陸法地區(qū)，從傳統(tǒng)民主國家到新興民主化國家，從地方區(qū)域到跨國層面，都不乏法院能動的形影與擴張的足跡。

（一）立法至上衰微與司法能動主義興起

長期以來“議會主權(quán)”都被看作是民主實踐的核心。26如果“人民的意志”被視為權(quán)力正當性的唯一來源，在理論上就很難證成司法對人民意志的限制與束縛。然而，隨著民主實踐的展開，尤其是“二戰(zhàn)”時期的慘痛災難，使人們認識到存在著對“人民”新的潛在威脅。立法至上之憲政模式在阻止極權(quán)主義暴行上，表現(xiàn)出了明顯的失敗。通過民選機構(gòu)制定的立法，人權(quán)遭受的各種極端侵害常常被打上了“合法”的幌子。這促使人們反思舊有的觀念并尋求新的治理方式，人們堅信沒有任何機構(gòu)、任何人——即便他們具有民主基礎，可以侵犯（也不應當侵犯）人之根本的權(quán)利與自由。

“二戰(zhàn)”后新憲法的起草者主要致力于兩項追求：一是確立公民基本權(quán)利以界定個人自主的領域，對此國家不能侵蝕擠壓；二是強化司法的職能，設置特別的憲法法院來捍衛(wèi)公民權(quán)利，保障憲法的至上權(quán)威。來自美國的影響或壓力又刺激了這一進程，一方面是美國有益憲政經(jīng)驗的啟發(fā)，另一方面源于美國軍事實力占領下的法律輸出，逐漸樹立起一種迥異于議會至上傳統(tǒng)的新憲政模式即憲法至上，人權(quán)成為憲政核心價值，法院和法官被賦予新的權(quán)力和角色?！岸?zhàn)”后德國、意大利設立的憲法法院，被認為是“代表了整個大陸法系統(tǒng)憲法審查活動的現(xiàn)代發(fā)展方向”。27除了德國所表現(xiàn)出的強勁司法能動主義趨勢，28另外比較特別的如英國和法國，也出現(xiàn)了不同程度的司法能動主義態(tài)勢。

眾所周知，英國的司法機構(gòu)一直享有保守名聲，通常不太喜歡激進的變革。然而英國的司法制度正經(jīng)歷著變革和轉(zhuǎn)型，給法院和法官的新角色帶來很大影響。29英國于1960年代開始加強對行政行為的司法審查，法院的決定比起以前能夠更廣泛地影響到公共生活，也使得行政法成為司法能動主義在英國發(fā)生的重地?！?998年人權(quán)法案》的實施，則把司法機構(gòu)的積極能動性推向了一個新臺階。2005年《憲政改革法》的實施、2009年英國高等法院的設立進一步把英國司法的角色推向新階段。上述種種變化，為英國司法能動主義的擴張?zhí)峁┝藯l件。

長期以來法國對于由司法來控制政府其它部門的做法抱有強烈抵制的態(tài)度，以至于司法審查在法國幾乎沒有立足之地，司法能動主義更是與法國無緣。但轉(zhuǎn)折始于法國1958年第五共和國憲法所設立的憲法委員會（Constitutional Counci l）。實踐中，通過違憲審查權(quán)，憲法委員會不斷擴張權(quán)能，并承擔起保障個人權(quán)利與自由的新功能。經(jīng)過近六十年的演變，如今法國憲法委員會的地位和職能已發(fā)生巨大改變，成為法國政治進程中的重要角色，邁進憲政舞臺的中心地帶。30此番狀況是對法國過往“反司法”政治傳統(tǒng)的重大突破，過去不受束縛的立法至上已成為歷史，這是革命性的司法能動主義。

簡言之，在很多曾經(jīng)堅持立法至上教條的國家，“立法機關和法典的作用在日漸衰微，而將憲法視為最高法律淵源的實踐則盛行不衰：可以對行政機關及行政行為進行違憲審查的事由范圍較為廣泛”。31這為司法能動主義的興起，創(chuàng)造了豐富的制度條件與實踐空間，而民主化進程又為它在新興民主國家的突出提供了機遇。

（二）民主化中司法能動主義的突出

在非民主體制中，司法系統(tǒng)或處于低態(tài)勢的運作狀態(tài)，或淪為一種擺設，甚至處于和社會隔絕的狀態(tài)，司法獨立幾乎沒有什么存在空間,更不要談對抗其它政府部門進而發(fā)生所謂的司法能動主義了。在從獨裁、專制或威權(quán)向民主轉(zhuǎn)型的政治變革中，司法也可能會充當不同的角色：司法有時是過去的代言者，或保留專制政權(quán)的政策，或維持某種程度的轉(zhuǎn)型；司法有時是未來的倡導者，協(xié)助推動政治變革，激勵并鞏固民主成果；有時司法自身則成為民主化的發(fā)動者，直接推動著民主化進程；司法最后只不過是個邊緣化的角色，無足輕重，即不促進、也不阻礙民主化進程。32

“二戰(zhàn)”后伴隨著政治轉(zhuǎn)型開始于歐洲的“司法轉(zhuǎn)向”(judicial turn)33，現(xiàn)在幾乎已經(jīng)擴散至全球每一個角落，不管是那些早已確立的傳統(tǒng)民主國家，還是晚近的新興民主國家，司法權(quán)擴張成為普遍現(xiàn)象。20世紀70年代中期南歐一些國家的民主轉(zhuǎn)型，80年代后期、90年代初中歐和東歐一些國家民主化進程加快，各國政府展開大規(guī)模司法改革，法院在社會轉(zhuǎn)型與政府治理中的作用日益加強。如今遍及歐洲各國（特別是那些東歐國家）的法院較之以前呈現(xiàn)出較明顯的能動性。34拉美地區(qū)許多國家都采納了司法審查制度，為司法能動主義的出現(xiàn)和興起提供了最有力的制度條件，成為全球司法權(quán)擴張與司法能動主義興起的一個構(gòu)成部分。35在非洲，司法權(quán)擴張與司法審查活躍也成為該地區(qū)許多國家的情形。其中如南非憲法法院，置身于普通法傳統(tǒng)與議會主權(quán)傳統(tǒng)共存的環(huán)境之中，面臨種族沖突、社會分化等眾多問題；但南非憲法法院自成立以來在塑造共識、整合社會、推動民主進程方面所發(fā)揮的作用和取得的成就，獲得了廣泛認可，被譽為繼德國憲法法院之后當代憲政建設的又一榜樣。36同樣，司法能動主義在亞洲一些國家與地區(qū)的法律土壤中也找到了立足之地，37這方面的典型有印度、埃及、韓國、蒙古、印尼、孟加拉國等。

正是憲法法院或司法審查制度在新興民主國家或地區(qū)的確立，為司法能動主義的興起奠定了極為有利的制度條件（當然其還受其它因素的影響）?？傊?，民主化中的種種狀況，成就了新興民主國家司法能動主義的突出形態(tài)，成為司法能動主義全球擴散中一個重要部分。

（三）跨國治理中的司法能動主義趨向

跨國治理中法律——司法機制的運作，使傳統(tǒng)的法律制度遭遇挑戰(zhàn)，這也引發(fā)了司法能動主義的新趨向，使得它的擴散不只限于民族國家。具體而言就是國際機構(gòu)、跨國區(qū)域機制中準司法審查機制的運作，或強或弱地引發(fā)的司法能動主義現(xiàn)象，這一新趨勢的例證有歐盟及其歐洲法院（ECJ）、歐洲人權(quán)公約機制及其歐洲人權(quán)法院（ECHR）、WTO等。

歐洲法院是歐盟機構(gòu)的一個重要部門，它有權(quán)審查成員國的國內(nèi)立法是否符合高一級的“歐盟法”，并有權(quán)撤銷與歐盟法沖突的成員國的國內(nèi)立法，這是一種跨國式的“司法審查”。歐洲法院享有的這項重要權(quán)力，為司法能動主義的發(fā)生創(chuàng)造了權(quán)能性條件，激活了歐盟的法律秩序，壓制了成員國政府在法律政策上的不服從，讓它在“同歐盟成員國的對抗中取得了決定性勝利”。38另外，作為跨國框架性條約，歐盟條約不可避免具有模糊性、寬泛性和開放性。歐洲法院被授權(quán)去填平歐洲條約中可能存在的缺口，通過解釋相關法律規(guī)定，彌補歐盟與成員國之間在法律政策上可能存在的差距，以促進歐盟法律體系在歐盟成員國之間的和諧統(tǒng)一與有效運作，這為歐盟層面司法能動主義的興起提供了機會。39再者，在歐盟制度結(jié)構(gòu)中，法律與政治處于一種相對失衡狀態(tài)，這為歐洲法院的創(chuàng)造性司法活動提供了便利，使得跨國層面司法能動主義的興起成為不可避免之勢。40《歐洲人權(quán)公約》賦予歐洲人權(quán)法院作為其相關法律規(guī)定解釋者的職權(quán)，它所采用的各種法律解釋方法彰顯出，在歐洲法人權(quán)法院的司法裁判與司法哲學之中，司法能動主義已超過司法克制而成為主流。41近20多年的案例顯示，歐洲人權(quán)法院現(xiàn)在越來越傾向于司法能動主義,尤其在人權(quán)保障方面。

五、代結(jié)語：針對司法角色的啟示

鑒于司法能動主義所可能具有的眾多形態(tài)，當使用“司法能動主義”衡量法院的作為或評估某一特定案件時，必須謹慎為之。盡管爭論長期不止，但司法能動主義的擴散歷程似乎佐證，一個能動的司法體制對于政治制度的健康運行仍是有意義的。與其把司法能動主義作為一種批判或支持對象，不如將其看作是考察法律制度的一個觀察點；與其將司法能動主義看作一個空洞的術語，不如把它作為透視憲政法治光譜的一個多棱鏡。

通過司法途徑解決重大的政治難題、化解棘手的道德困境、合法化繁重的公共政策等，成為晚近六十多年來全球許多國家最重要的現(xiàn)象之一。不妨進一步思考一下，在國家治理的進程中，為何司法角色急劇凸顯，司法又如何成為民主政治發(fā)展中的關鍵一環(huán)？尤其是對于那些正被民主轉(zhuǎn)型問題困擾的國家與地區(qū)，對于那些生活在政治分歧不斷、權(quán)力碎片化趨強、社會分化加劇生態(tài)中的人們，不管是為了消解“合法化”危機，還是通過“政治司法化”緩解政治難題，不管是為了彌補法律與社會之間的差距，還是經(jīng)由司法的參與來暢通民主政治的渠道，司法成為——不管是主動還是被動——優(yōu)先的切入點與突破點。世界各地不約而同地踏上“司法治理”（jusristocracy）42之路，不斷開啟、拓寬法院的大門。

不管怎樣，一個術語被誤用或者被模糊使用，并不意味著它必然會缺乏內(nèi)在含義與價值。事實上，“司法能動主義”這一修辭本身緊緊抓住了當代政治法律圖景中一個非常重要的面向，即司法在政治——社會治理中的角色：超越立法至上，緩沖行政專斷，透過法院的司法治理，似乎愈發(fā)成為人們面對自身困境時的另一種治理模式選擇。當然司法的角色并非只有一種，并且也不是靜止不變的，司法能動主義如同司法獨立，也是一個難以完全界定和衡量的概念與現(xiàn)象。但基于“善治”（good governance）的目標，它無疑是一個值得關注的學術課題，也是一個需要認真對待的現(xiàn)實問題。

注：

1 Arthur M.Schlesinger Jr.,“The Supreme Court:1947”,in 1 FORTUNE,1947,p.73.

2關于司法能動主義表現(xiàn)形態(tài)的劃分及其界定，可參見B.C.Canon,“A Framework for the Analysis of Judicial Activism”in Stephen C.Halpern&Char les M.Lamb,eds.,Supreme Cour t Activism and Restraint, Lexington: Lexington Books, 1982; Ernest A. Young, “Judicial Activism and Conservative Politics”,in 73 U.Colo.L.Rev.,2002,pp.1139-1216;Keenan D.Kmiec,“The Origin and Cur rent Meanings of‘Judicial Activism’”,92 Cal ifornia Law Review,2004,pp.1441-1477;Margit Cohn&Mordechai Kremnitzer,“Judicial Activism:A Mul tidimensional Model”,in 18 Can.J.L.&Juris,2005,pp.333-356;Craig Green,“An Intel lectual History of Judicial Activism”,in Vol.58 EMORY LAW JOURNAL,2009,pp.1196-1264;Stefane A.Lindquist&Frank B.Cross,Measuring Judicial Activism,New York:Oxford University Press,2009.

3 C.N.Tate&T.Val l inder (eds.),The Global Expansion of Judicial Power,New York:New York University Press,1995.

4 Hol land,K.M. (eds.),Judicial Activism in Comparative Perspective,Houndmi l ls:Macmi l lan,1991,pp.1-10.

5本文對司法審查（judicial review）、違憲審查(constitutional review)或憲法審查不做區(qū)分，統(tǒng)一使用“司法審查”指稱普遍的司法審查制度與實踐。

6參見[德]尤爾根·哈貝馬斯：《合法化危機》，劉北成、曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2009年版。

7 Epp,Char les,The Rights Revolutions:Lawyers,Activists and Supreme Courts in Comparative Perspective,pp.1-10.

8所謂法律動員是指將愿望或需求轉(zhuǎn)化為權(quán)利主張或法律主張，它涉及人們的法律意識，即人們在什么程度上、如何運用法律來界定和反映日常生活的經(jīng)驗與訴求，或者人們認識、評價、及使用法律的方式。參見Zemans,Frances Khan,“Legal Mobil ization:The Neglected Role of the Law in the Pol itical System”,in 77The American Political Science Review,1983,pp.690-703.

9 Barroso, L. Roberto, “The Americanization of Constitutional Law and Its Paradoxes:Constitutional Theory and Constitutional Jurisdiction in the Contemporary Wor ld”,in 16 ILSA J.Int'l&Comp.L.,2010,pp.585-587.

10參見[美]鄧肯·肯尼迪：《法律與法律思想的三次全球化：1850-2000》，高鴻鈞譯，載《清華法治論衡》（第12輯），清華大學出版社2009年版，第106頁。

11 Stone S.Alec&Jud Mathews,“Proportional ity Balancing and Global Constitutional ism”,in 47Columbia Journal of Transnational Law,2008,p.78.

12 Vicki C.Jackson,“Constitutional Comparisons:Convergence,Resistance,Engagement”,in 119 HARV.L.REV.,2005,p.111.

13 Stone S.Alec,“Constitutions,Rights,and Judicial Power”,in D.Caramani(ed.),Comparative Pol itics,Oxford:Oxford University Press,2011,pp.162-80.

14 Bar roso, L. Rober to, “The Americanization of Constitutional Law and Its Paradoxes:Constitutional Theory and Constitutional Jurisdiction in the Contemporary Wor ld”,pp.584-596.

15、27、31參見[美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第163頁，第145頁，第163頁。

16 Frank H.E.,“Do Liberals and Conservatives Dif fer in Judicial Activism”,in 73 U.Colo.L.Rev.,2002,p.1403.

17 Phyl lis S.,The Supremacists:The Tyranny of Judges and How to Stop It,Spence Publ ishing Company,2004.

18 Keenan D.Kmiec,“The Origin and Cur rent Meanings of‘Judicial Activism’”,p.1473

19 Michael D.Kirby,Judicial Activism:Authority,Principle and Pol icy in the Judicial Method,London:Sweet&Maxwel l,2004,pp.3-6.

20 Mark Tushnet,“The United States of America”,in Brice Dickson (eds.),Judicial Activism in Common Law Supreme Court,New York:Oxford University Press,2007,p.417.

21 Wilkinson,Harvie J.,“Is There a Distinctive Conservative Jurisprudence？”,in 73 U.Colo.L.Rev.,2002, pp.1383-1402.

22參見[以]阿哈龍·巴拉克：《民主國家的法官》，畢洪海譯，法律出版社2011年版，第239-255頁。

23有學者統(tǒng)計分析指出：在1946年，全世界所有國家中只有25%的國家在它們各自的憲法中以明確的方式確立了某種形式的司法審查機制；而截止到2006年，司法審查在全球的擴散達到新的峰值，這一比重當前已經(jīng)上升到82%。參見David S.Law&Mi la Versteeg,“The Evolution and Ideology of Global Constitu tionalism”,in 99 Cali fornia Law Review,2011,pp.1198-1199.

24 Victor F.Comel la,“The Consequences of Central izing Constitutional Review in a Special Court:Some Thoughts on Judicial Activism”,in 82 Tex.L.Rev.,2004,p.1706.

25參見[葡]博溫托·迪·蘇薩·桑托斯：《邁向新法律常識——法律、全球化和解放》，劉坤輪、葉傳星譯，中國人民大學出版社2009年版，第386-432頁。

26 Jef f rey Goldswothy,The sovereignty of Par l iament:History and Phi losophy,New York:Oxford University Press,1999.

28 Vanberg,Georg,The Politics of Constitutional Review in Germany,New York:Cambridge Uni versity Press,2005.

29 Kate Mal leson,The New Judiciary:The Ef fects of Expansion and Activism,England:Dar tmouth Publishing Company,1999,pp.1-2.

30 Stone S.Alec,“The politics of constitutional review in France and Europe”,in 5 Int.J.Constitutional Law,2007,pp.69-92.

32 Tom Ginsburg:“The pol itics in democratization”,in James J.Heckman,and Robert L.Nelson,eds.,Global Perspectives on the Rule of Law,New York:Rout ledge,2009,pp.175-191.

33 Lisa Hilbink,“Beyond Manicheism:Assessing the New Constitutionalism”,in 65 MD.L.REV.,2006,pp.101-115.

34 Hol land, Kenneth M.,“Judicial activism in Western Europe”, in Stuar t S. Nagel (eds.),Handbook of Global Legal Policy,New York:Marcel Dekker,2000,pp.179-208;Herman Schwar tz,The St ruggle for Constitutional Justice in Post-Communist Europe, Chicago: University of Chicago Press,2002.

35 S.Rachel&A.Angel l (eds.),The Judicialization of Pol itics in Latin America,New York:Palgrave Macmil lan,2005;J.Couso&A.Huneeus (eds.),Cul tures of Legality:Judicialization and Pol itical Activism in Latin America,New York:Cambridge University Press,2010.

36 Klug, Heinz, Constituting democracy: Law, global ism, and South Af rica's pol itical reconst ruction,New York:Cambridge University Press,2000,pp.1-10.

37 Tom,Ginsburg,Jurdicial Review in New Democracies:Constitutional Courts in Asian Cases,New York:Cambridge University Press,2003;Bj?rn Dressel (eds.),The judicial ization of pol itics in Asia,New York:Rout ledge Press,2012.

38 Stone S.Alec&Brunel l,Thomas,“The European Court of Justice,State Noncompliance,and the Pol itics of Override”,in 106 American Political Science Review,2012,pp.204-213.

39 Stone S.Alec,“The European Court of Justice and the judicial ization of EU governance”,in 5 Living Reviews in European Governance, 2010, at: http://europeangovernance.l ivingreviews.org/Articles/l reg-2010-2/.

40 Mark Dawson,“The Pol itical Face of Judicial Activism:Europe's Law‐Pol itics Imbalance”,Maast richt Facul ty of Law Working Paper,No.2012-1.at:http://ssrn.com/abst ract=1984636.

41 Popovic,Dragol jub,“Prevail ing of judicial activism over sel f-restraint in the jurisprudence of the European Court of Human Rights”,in 42 Creighton L.Rev.,2009,pp.361-369.

42 Hirschl,Ran,Towards juristocracy:The origins and consequences of the new constitutional ism,Cambridge:Harvard University Press,2004.