詹紅星

（韶關(guān)學(xué)院法學(xué)院，廣東韶關(guān)512005）

刑法司法解釋是指最高司法機(jī)關(guān)對(duì)刑法規(guī)范作出的解釋，包括最高人民法院針對(duì)審判工作中具體應(yīng)用刑法問(wèn)題作出的審判解釋和最高人民檢察院在檢察工作中作出的檢察解釋。在我國(guó)刑法解釋的體制中，刑法司法解釋具有舉足輕重的地位，在實(shí)踐中發(fā)揮著維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一的作用。但是，刑法司法解釋也因?yàn)槠浯嬖诘闹T多問(wèn)題而在理論上備受學(xué)界質(zhì)疑。本文擬從憲法的角度對(duì)刑法司法解釋進(jìn)行審視，分析其存在的問(wèn)題，并提出相應(yīng)的解決思路。

一、刑法司法解釋的憲法規(guī)誡

權(quán)力的集中和專斷是專制國(guó)家的特征，而權(quán)力分散則是民主國(guó)家的標(biāo)志。國(guó)家權(quán)力在推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的同時(shí)還可能會(huì)損害國(guó)民的利益。為了規(guī)范國(guó)家權(quán)力，世界各國(guó)的經(jīng)驗(yàn)就是制定憲法，推行憲政，因?yàn)閼椪罨镜木窬褪窍拗茋?guó)家權(quán)力、保障公民的基本權(quán)利免受國(guó)家權(quán)力的不當(dāng)侵犯。刑法司法解釋權(quán)可以說(shuō)是現(xiàn)代國(guó)家權(quán)力分化的結(jié)果，而為了使刑法司法解釋權(quán)不至脫離法治的軌道，它就不得不接受憲法的規(guī)誡。

（一）刑法司法解釋的主體法定

我國(guó)當(dāng)下的法律解釋體制是以1981年6月10日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》為藍(lán)本構(gòu)建的，該決議規(guī)定：“凡屬于法院工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋?！备鶕?jù)這一規(guī)定，我國(guó)享有刑法司法解釋權(quán)的主體是最高人民法院和最高人民檢察院，即在我國(guó)現(xiàn)行政治體制下，享有刑法司法解釋權(quán)的主體是二元一級(jí)的。1除此之外，其他任何行政部門、人民團(tuán)體和下級(jí)司法機(jī)關(guān)無(wú)刑法司法解釋權(quán)。

我國(guó)刑法司法解釋權(quán)的主體二元化是與憲法對(duì)最高人民法院和最高人民檢察院的定位和權(quán)限密切相關(guān)的。憲法第127條第1款規(guī)定，最高人民法院是最高審判機(jī)關(guān)；同時(shí)，憲法第132條規(guī)定，最高人民檢察院是最高檢察機(jī)關(guān)。從憲法對(duì)于最高人民法院和最高人民檢察院的國(guó)家權(quán)力配置來(lái)看，兩者同屬于國(guó)家的最高司法機(jī)關(guān)且地位平等。因此，在我國(guó)目前的政治體制下，國(guó)家的最高司法權(quán)是由最高人民法院和最高人民檢察院分享的，作為司法權(quán)派生出來(lái)一種的權(quán)力，刑法司法解釋權(quán)只能由兩家分別行使，正如有學(xué)者指出的那樣：“最高人民法院在司法權(quán)威上的非至上性，導(dǎo)致了司法解釋權(quán)的分割?！?同時(shí)，出于對(duì)下級(jí)司法機(jī)關(guān)和法官的不信任，我國(guó)的刑法司法解釋體制排除了下級(jí)司法機(jī)關(guān)和法官的刑法司法解釋權(quán)。

（二）刑法司法解釋的限度

刑法司法解釋涉及國(guó)民的自由，如果通過(guò)刑法司法解釋任意擴(kuò)大處罰范圍則會(huì)侵犯國(guó)民的自由，從而破壞刑事法治的基礎(chǔ)，所以刑法司法解釋更應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制。關(guān)于法治和法律解釋的關(guān)系，陳金釗教授曾經(jīng)提出了“法治反對(duì)解釋”的命題，認(rèn)為對(duì)于表述清楚的法律條文，只需法官等法律職業(yè)者的直接認(rèn)定，而無(wú)須進(jìn)行意義添加或者減損之解釋。對(duì)于強(qiáng)制性的法律規(guī)定，反對(duì)解釋；對(duì)于明確的法律，必須執(zhí)行。3對(duì)此，范進(jìn)學(xué)教授則針?shù)h相對(duì)地主張，“法治反對(duì)解釋”是一個(gè)偽命題。法律解釋和法治的關(guān)系，不是需不需要解釋的問(wèn)題，而是如何解釋的問(wèn)題。無(wú)論克制主義還是積極主義的解釋方法，都是反對(duì)過(guò)度解釋的，所謂“認(rèn)真對(duì)待法律規(guī)則”的主張并不能成為反對(duì)解釋的理由。4在筆者看來(lái)，兩位學(xué)者的觀點(diǎn)并非截然對(duì)立的，兩者都不完全反對(duì)法律解釋，而是反對(duì)過(guò)度解釋?！胺ㄖ畏磳?duì)解釋”這一命題的提出顯然是出于對(duì)法律解釋特別是過(guò)度法律解釋對(duì)法治可能的破壞力表現(xiàn)出深切的擔(dān)憂，涉及的深層次問(wèn)題則是法律解釋的限度問(wèn)題。作為一種法律解釋，刑法司法解釋不能任意突破刑法規(guī)范可能涵攝的范圍，因?yàn)?，“如果在法律解釋過(guò)程中解釋者對(duì)所要解釋的法律以是惡法的名義而任意地篡改，那么，法律解釋就純粹是一種解釋者的主觀活動(dòng)，從而喪失了基本的客觀標(biāo)準(zhǔn)。特別是在奉行成文法的國(guó)家，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)解釋者對(duì)法典的尊重，否則，法律解釋的結(jié)果只能增加法律的模糊和混亂，而無(wú)法達(dá)致法律的清晰和透明”。5

法律解釋的限度涉及具體解釋方法的運(yùn)用，在刑法司法解釋中則主要是類推解釋和擴(kuò)張解釋。現(xiàn)在，由于我國(guó)刑法明確規(guī)定了罪刑法定原則，而禁止類推解釋則被公認(rèn)是罪刑法定原則的內(nèi)容之一，所以我們應(yīng)當(dāng)在刑法司法解釋的過(guò)程排斥類推解釋。因?yàn)?，如果允許類推解釋，則意味著立法者通過(guò)文字表述其立法意圖成為泡影，而類推解釋的結(jié)論，必然導(dǎo)致國(guó)民不能預(yù)測(cè)自己行為的性質(zhì)和后果，要么造成行為的萎縮，要么造成國(guó)民在不能預(yù)見(jiàn)的情況下遭受刑罰處罰。但是，罪刑法定原則并不禁止擴(kuò)張解釋，理由有：首先，由于擴(kuò)張解釋并沒(méi)有超出文義的射程范圍，所以擴(kuò)張解釋雖然會(huì)擴(kuò)大刑罰的處罰范圍，但沒(méi)有違反國(guó)民可預(yù)測(cè)性原則；其次，刑法同時(shí)具有保障自由和保護(hù)法益的機(jī)能，二者之間必須兼顧，當(dāng)不進(jìn)行擴(kuò)張解釋不足以保護(hù)法益時(shí)，擴(kuò)張解釋具有了充分依據(jù)；最后，擴(kuò)張解釋有利于使刑法適應(yīng)不斷變化的社會(huì)實(shí)踐，滿足人們的正義需求。6而一種合理的擴(kuò)張解釋，必須從以下四個(gè)步驟展開(kāi)：一是應(yīng)當(dāng)判斷需要解決的事項(xiàng)是否屬于擴(kuò)張解釋的對(duì)象；二是需要根據(jù)國(guó)民的一般可預(yù)測(cè)性原則，對(duì)刑法條文用語(yǔ)的通常含義進(jìn)行正向擴(kuò)展，然后再根據(jù)處罰的必要性進(jìn)行反向限縮；三是需要通過(guò)法律商談即利益關(guān)系不強(qiáng)制、不扭曲的充分辯論來(lái)檢驗(yàn)解釋結(jié)論的合理性；四是需要通過(guò)一種程序性的方式即通過(guò)上級(jí)機(jī)關(guān)的裁定，來(lái)消解對(duì)實(shí)體性問(wèn)題的分歧。7

（三）刑法司法解釋的程序正義

自1971年美國(guó)學(xué)者羅爾斯在它的《正義論》一書(shū)提出“純粹程序的正義”這一概念以來(lái)，有關(guān)程序正義的理論和學(xué)說(shuō)不斷出現(xiàn)，程序的獨(dú)立價(jià)值不斷得到人們的重視。羅爾斯從契約性協(xié)議的模式出發(fā)，在原始狀態(tài)的描述中設(shè)置了一些特定的實(shí)質(zhì)性規(guī)范限制，在這些限制之下，自由平等的各方的合理利己主義必定會(huì)引向?qū)φ_原則的選擇。結(jié)果的公平正是通過(guò)對(duì)事先設(shè)置的特定程序的遵守而得以確保的。8德國(guó)當(dāng)代著名的哲學(xué)家和社會(huì)理論家哈貝馬斯在《在事實(shí)與規(guī)范之間》全面闡釋了“社會(huì)交往理論”，重申了程序?qū)τ跇?gòu)建社會(huì)制度的重要性。在哈貝馬斯看來(lái)，所謂“程序的正義”意味著正義是程序的結(jié)果，即正義是通過(guò)公民之間的對(duì)話、交流、討論、協(xié)商之后所達(dá)成的共識(shí)決定的，或者是由“多數(shù)決定”的民主原則決定的。他明確指出：“實(shí)現(xiàn)權(quán)利體系所需要的社會(huì)基礎(chǔ)之建成，既不依靠自發(fā)運(yùn)作的市場(chǎng)社會(huì)的力量，也不依靠運(yùn)作的福利國(guó)家的措施，而是依靠產(chǎn)生于市民社會(huì)和公共領(lǐng)域通過(guò)民主程序而轉(zhuǎn)化為交往權(quán)力的交往之流和輿論影響。”9

西方思想家的論斷告訴我們，程序正義對(duì)建設(shè)法治社會(huì)具有至關(guān)重要的意義，因?yàn)?，科學(xué)而又民主的立法程序是我們制定優(yōu)良法律的前提。只有通過(guò)民主的立法程序，才能充分表達(dá)民意，并通過(guò)各種形式形成符合多數(shù)人理性和實(shí)際情況的國(guó)家意志，產(chǎn)生具有權(quán)威性的法律；同時(shí)，立法程序的民主性也可以最大限度地排除立法者的恣意、任性和偏執(zhí)，是協(xié)調(diào)社會(huì)各方面利益的沖突緩沖帶，可避免利益沖突的激化和矛盾的加劇。10我國(guó)《憲法》第2條第1款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民。”所以，刑法司法解釋的制定需要集思廣益，認(rèn)真聽(tīng)取社會(huì)各方面的不同聲音，如此則有利于保障大多數(shù)國(guó)民的利益，也有利于刑法司法解釋的的科學(xué)化。

二、刑法司法解釋的憲法質(zhì)疑

（一）刑法司法解釋權(quán)

1.刑法司法解釋權(quán)憲法根據(jù)不足

我國(guó)的司法解釋權(quán)來(lái)源于1981年6月10日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，而2000年實(shí)施的《立法法》對(duì)此沒(méi)有確認(rèn)。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，依據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，立法法已經(jīng)代替此決議，所以，現(xiàn)在的司法解釋處于于法無(wú)據(jù)的尷尬境地。還有學(xué)者對(duì)此持不同的看法，主張《立法法》只對(duì)立法解釋作出了具體的規(guī)定，而沒(méi)有涉及司法解釋的問(wèn)題，所以不存在新法優(yōu)于舊法的問(wèn)題。司法解釋目前仍然還有法律依據(jù)。11在筆者看來(lái)，由于《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》沒(méi)有被有關(guān)機(jī)關(guān)廢止，這一憲法性文件仍然具有法律效力，所以認(rèn)為我國(guó)司法解釋目前已經(jīng)完全沒(méi)有憲法依據(jù)的主張是難以成立的。但是，專門規(guī)范立法活動(dòng)的《立法法》沒(méi)有將最高司法機(jī)關(guān)的法律解釋權(quán)予以明確確認(rèn)，加上憲法中也沒(méi)有司法解釋權(quán)的明確授權(quán)，可以說(shuō)，最高司法機(jī)關(guān)的法律解釋權(quán)包括刑法解釋權(quán)的憲法依據(jù)是不足的。

2.刑法司法解釋主體混亂

根據(jù)《關(guān)于法律解釋工作的決議》，我國(guó)享有司法解釋權(quán)的主體僅限于最高人民法院和最高人民檢察院，其他任何單位和個(gè)人都無(wú)權(quán)制定司法解釋。但是，目前我國(guó)刑法司法解釋的制定還比較混亂，沒(méi)有授權(quán)的機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體參與了刑法司法解釋的制定、發(fā)布刑法司法解釋的活動(dòng)。主要包括以下三種具體的情形。

第一，無(wú)權(quán)解釋主體發(fā)布司法解釋。在我國(guó)，由于體制和歷史等方面的原因，司法解釋受制于政治制度以及社會(huì)環(huán)境，刑法司法解釋也是這樣，實(shí)際上在很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)只不過(guò)是一種政策解釋，造成司法解釋權(quán)的擴(kuò)散和刑法司法解釋主體的多元化。事實(shí)上，無(wú)權(quán)主體參與制定刑法司法解釋性文件的現(xiàn)象很早就已經(jīng)存在。如：1950年7月21日政務(wù)院、最高人民法院《關(guān)于鎮(zhèn)壓反革命活動(dòng)的指示》；1952年5月23日最高人民法院、最高人民檢察署、司法部、公安部《關(guān)于通緝?cè)谔臃竼?wèn)題的聯(lián)合通知》；1953年6月11日最高人民法院、司法部《關(guān)于有期徒刑最高年限的批復(fù)》等等。1997年刑法制定之后，其他行政機(jī)關(guān)和人民團(tuán)體參與發(fā)布刑法司法解釋的現(xiàn)象仍然得以延續(xù)，例如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家工商行政管理局1998年5月8日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機(jī)動(dòng)車案件的規(guī)定》和2003年3月20日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部、全國(guó)婦聯(lián)聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于打擊拐賣婦女兒童犯罪有關(guān)問(wèn)題的通知》等，其結(jié)果造成法律解釋主體的進(jìn)一步多元化，其實(shí)質(zhì)就是行政權(quán)和其他權(quán)力對(duì)司法權(quán)的侵犯。

由于司法權(quán)天生的軟弱性，為了增強(qiáng)刑法司法解釋的權(quán)威性，使其在司法實(shí)踐中得以順利貫徹實(shí)施，最高人民法院和最高人民檢察院在出臺(tái)司法解釋時(shí)往往還會(huì)聯(lián)合其他的行政部門。然而，司法解釋主體的多元化，極大地影響了司法解釋的權(quán)威性，也使解釋的內(nèi)容部門利益傾向化色彩濃厚。

第二，內(nèi)部機(jī)構(gòu)發(fā)布刑法司法解釋。例如，2002年9月18日最高人民檢察院研究室《關(guān)于盜竊骨灰行為如何處理問(wèn)題的答復(fù)》([2002]高檢研發(fā)第14號(hào))認(rèn)為：“‘骨灰’不屬于刑法第302條規(guī)定的‘尸體’。對(duì)于盜竊骨灰的行為不能以刑法第302條的規(guī)定追究刑事責(zé)任。”雖然該答復(fù)意見(jiàn)的內(nèi)容并沒(méi)有違背罪刑法定原則，沒(méi)有超出超出刑法用語(yǔ)的文義射程，但是“兩院”的研究室只是其內(nèi)部工作機(jī)構(gòu)，其發(fā)布的此類刑法解釋屬于越權(quán)解釋。根據(jù)《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》、《人民法院組織法》和《人民檢察院組織法》等憲法性文件的規(guī)定，享有刑法司法解釋權(quán)的主體是最高人民法院、最高人民檢察院，司法解釋只能以最高人民法院和最高人民檢察院的名義對(duì)外發(fā)布。最高人民法院內(nèi)部各業(yè)務(wù)庭、研究室和最高人民檢察院各業(yè)務(wù)廳、反貪污賄賂犯罪總局、研究室雖然在刑法司法解釋的制定過(guò)程中發(fā)揮著重要的作用，但它們均只是最高人民法院或者最高人民檢察院的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，都無(wú)權(quán)以各自的名義對(duì)外發(fā)布司法解釋性文件。

第三，下級(jí)司法機(jī)關(guān)發(fā)布司法解釋。在我國(guó)的實(shí)踐中，各高級(jí)人民法院、各省級(jí)人民檢察院都或多或少地發(fā)布過(guò)刑法解釋性文件。有些司法解釋是根據(jù)最高人民法院和最高人民檢察院的要求制定的，如1998年最高人民法院和最高人民檢察院及公安部聯(lián)合制定《關(guān)于盜竊罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題的規(guī)定》明確：“各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院、人民檢察院、公安廳（局），可以根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，并考慮社會(huì)治安狀況，在上述數(shù)額幅度內(nèi)，共同研究確定本地區(qū)執(zhí)行的盜竊罪的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，并分別報(bào)最高法院、最高檢察院、公安部備案?！庇行┧痉ń忉寗t是地方司法機(jī)關(guān)根據(jù)本地區(qū)的需要自身制定的，如2002年1月14日浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳三家單位聯(lián)合發(fā)文，對(duì)全省組織各類淫穢表演違法犯罪活動(dòng)做了詳細(xì)的規(guī)定。

由于我國(guó)幅員遼闊，各地區(qū)經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)發(fā)展水平不平衡，如果對(duì)有關(guān)具體應(yīng)用刑法的問(wèn)題都一律由最高人民法院、最高人民檢察院搞“一刀切”式的司法解釋，是很難照顧到各地的具體情況的，反而會(huì)背離實(shí)質(zhì)正義的要求。正因如此，最高人民法院和最高人民檢察院在有的司法解釋性文件中將個(gè)別財(cái)產(chǎn)犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)授權(quán)省級(jí)的司法機(jī)關(guān)對(duì)某些問(wèn)題作出符合本地區(qū)實(shí)際情況的具體規(guī)定。然而，我國(guó)《憲法》和相關(guān)憲法性文件并沒(méi)有賦予地方各級(jí)司法機(jī)關(guān)任何形式的包括刑法司法解釋權(quán)在內(nèi)的法律解釋權(quán)。地方各級(jí)司法機(jī)關(guān)發(fā)布刑法司法解釋顯然是越權(quán)的，毫無(wú)憲法依據(jù)，會(huì)嚴(yán)重?fù)p害刑事法治的統(tǒng)一性。

（二）刑法司法解釋的限度

英美法系國(guó)家的法律解釋是法官對(duì)于法律沒(méi)有明確規(guī)定的規(guī)范進(jìn)行補(bǔ)充，其結(jié)果是法官對(duì)具體案件的判決；而我國(guó)的司法解釋是對(duì)抽象的法律規(guī)范進(jìn)行闡釋，其結(jié)果是具有普遍效力的規(guī)范性文件。最高人民法院和最高人民檢察院所作的司法解釋不但對(duì)下級(jí)司法機(jī)關(guān)具有約束力，而且在司法實(shí)踐中，通?？梢灾苯蛹右赃\(yùn)用，即具有了“司法法”的性質(zhì)。同時(shí)，考察我國(guó)已經(jīng)發(fā)布的刑法司法解釋，一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)是，刑法司法解釋的內(nèi)容經(jīng)常突破了原有的刑法規(guī)范，超出其應(yīng)有的尺度范圍。在我國(guó)，刑法司法解釋很多時(shí)候并不滿足于對(duì)具體刑法規(guī)范的闡明，而是制定出下級(jí)必須執(zhí)行的抽象性立法文件。例如，2000年11月15日通過(guò)的《最高人民法院關(guān)于對(duì)變?cè)臁⒌官u變?cè)爨]票行為如何適用法律問(wèn)題的解釋》規(guī)定：“對(duì)變?cè)旎蛘叩官u變?cè)斓泥]票數(shù)額較大的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十七條第一款的規(guī)定定罪處罰?！奔磳?duì)變?cè)旎蛘叩官u變?cè)斓泥]票的行為以“偽造、倒賣偽造的有價(jià)票證罪”定罪處罰。而“偽造”和“變?cè)臁憋@然在刑法中具有不同的含義，因此，這一刑法司法解釋事實(shí)上就將“變?cè)旎蛘叩官u變?cè)斓泥]票的行為”直接予以犯罪化。這無(wú)異于在刑法既有的規(guī)范之外，又重新設(shè)定一個(gè)新的罪刑規(guī)范，因此，這樣的解釋結(jié)論實(shí)際上已超出了司法解釋的范疇，具有明顯的刑事立法性質(zhì)，其結(jié)果就是司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的侵越。

（三）刑法司法解釋的程序

我國(guó)歷來(lái)都有“重實(shí)體、輕程序”的傳統(tǒng)，這一點(diǎn)在法律的制定時(shí)如此，而法學(xué)學(xué)術(shù)研究也未能幸免。對(duì)此，有學(xué)者對(duì)我國(guó)法學(xué)學(xué)術(shù)研究的這一傾向進(jìn)行了明確批判，他指出，“從1980年代初期開(kāi)始的人治和法治討論到最近的權(quán)利和義務(wù)爭(zhēng)議都反映了一種傾向，即在考慮法制建設(shè)時(shí)，我國(guó)法律家更多強(qiáng)調(diào)令行禁止、正名定分的實(shí)體合法性方面，而對(duì)在現(xiàn)代政治、法律系統(tǒng)中理應(yīng)占據(jù)樞紐位置的程序問(wèn)題則語(yǔ)焉不詳。偶有論及者，也并未把程序看作一個(gè)具有獨(dú)立價(jià)值的要素。”12法學(xué)理論上研究的薄弱，導(dǎo)致了包括刑法司法解釋涉及的程序問(wèn)題的集體缺位。

近來(lái)，程序問(wèn)題也不斷引起理論界和實(shí)務(wù)界的重視。為了規(guī)范司法解釋工作，《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》和《最高人民檢察院司法解釋工作的規(guī)定》都對(duì)司法解釋制發(fā)程序做出了一定的規(guī)定，但是，這些規(guī)定語(yǔ)言十分簡(jiǎn)要、內(nèi)容過(guò)于簡(jiǎn)單。特別是在實(shí)踐中，司法解釋從立項(xiàng)到審核、協(xié)調(diào)、論證的主要程序都是由研究室完成，主要意見(jiàn)來(lái)源都是本系統(tǒng)內(nèi)部，征求其他部門或者廣大人民群眾的意見(jiàn)不是必經(jīng)程序?？梢哉f(shuō)，司法解釋的制定是在一種近乎封閉的環(huán)境下完成的，公眾的知情權(quán)、參與權(quán)都無(wú)法得到切實(shí)的保障。13同時(shí)司法解釋的發(fā)布程序也不規(guī)范，有些公開(kāi)發(fā)布，有些只是在系統(tǒng)內(nèi)部傳達(dá)，普通國(guó)民難以知曉，甚至從事專門法律工作的其他人員都無(wú)法查找有些司法解釋文件。這顯然違背了法律的公開(kāi)性原則。

（四）刑法司法解釋的溯及力

從理論上講，刑法司法解釋本身并不是一種獨(dú)立的刑法規(guī)范，而是對(duì)已有刑法規(guī)范內(nèi)涵及外延的闡釋，而不是為了創(chuàng)制新的刑法規(guī)范，因此，刑法司法解釋從理論講是沒(méi)有獨(dú)立的時(shí)間效力的。質(zhì)言之，刑法司法解釋的時(shí)間效力應(yīng)當(dāng)依附于刑法規(guī)范。但是，由于實(shí)踐中刑法司法解釋創(chuàng)設(shè)了許多新的刑法規(guī)范，這就導(dǎo)致刑法司法解釋的時(shí)間效力，特別是溯及力不無(wú)爭(zhēng)議。為此，2001年12月7日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）第2條規(guī)定：“對(duì)于司法解釋發(fā)生前的行為，行為時(shí)沒(méi)有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理?！卑凑者@一規(guī)定，只要是對(duì)以前沒(méi)有刑法司法解釋且尚未處理或者正處理的案件，刑法司法解釋均應(yīng)適用，這實(shí)際上是承認(rèn)刑法司法解釋具有溯及既往的效力。14而承認(rèn)創(chuàng)設(shè)新刑法規(guī)范的刑法司法解釋具有溯及力，無(wú)疑違反了罪刑法定原則，有侵犯人權(quán)之嫌。

三、刑法司法解釋的憲法皈依

憲法是在一個(gè)主權(quán)國(guó)家法律體系中具有最高位階和最高效力的根本法，是一切國(guó)家權(quán)力包括立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)正當(dāng)性的判斷依據(jù)。因此，刑法司法解釋要取得其憲法上正當(dāng)性，必須接受憲法的洗禮，實(shí)現(xiàn)對(duì)憲法的皈依。除了在憲法和立法法中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋權(quán)外，目前還要特別注意下面的問(wèn)題。

（一）杜絕無(wú)權(quán)主體參與刑法司法解釋

刑法司法解釋的規(guī)范化已經(jīng)成為我國(guó)刑事法治建設(shè)進(jìn)程中亟需解決的問(wèn)題，而其中遭遇的首要問(wèn)題便是解釋主體混亂的現(xiàn)象。實(shí)踐中，為了便于刑法司法解釋的內(nèi)容得以順利推行，最高司法機(jī)關(guān)采取的通常做法是聯(lián)合其他行政部門或者其他人民團(tuán)體共同制發(fā)刑法司法解釋。這一做法或許可能增加刑法司法解釋的權(quán)威性，使其在司法實(shí)踐中得以更加順利地推行。但是，改革開(kāi)放后，隨著我國(guó)的財(cái)政制度從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代大包大攬的直接撥款制度轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家部分撥款加上“部門自養(yǎng)”的分灶式“部門籌款制度”，公共利益部門化的現(xiàn)象得以顯現(xiàn)并日益突出。在經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活中，政府部門成為日益活躍的行動(dòng)主體，而部門的活躍往往以國(guó)家利益為訴求，以部門利益為動(dòng)力。因此，公共利益一開(kāi)始就被代表公共利益的政府部門所吸納，進(jìn)而形成公共利益部門化。由于政府部門掌握著政策制定的權(quán)力，甚至在立法的過(guò)程中烙上部門利益的印記，并進(jìn)而順理成章將部門利益推向制度化、政策化甚至法律化的道路。15

在目前我國(guó)立法領(lǐng)域部門利益傾向化特別嚴(yán)重的政治生態(tài)環(huán)境下，行政部門參與制發(fā)刑法司法解釋的活動(dòng)不可避免地會(huì)體現(xiàn)一定的部門利益，而利益部門化無(wú)疑又使其失去公信力，可謂得不償失。當(dāng)務(wù)之急是嚴(yán)格限定刑法司法解釋主體，杜絕無(wú)權(quán)解釋主體參與刑法司法解釋活動(dòng)，以保障刑法司法解釋權(quán)的獨(dú)立行使。應(yīng)明確無(wú)司法解釋權(quán)的行政機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體均無(wú)權(quán)單獨(dú)或參與制定和發(fā)布司法解釋，有權(quán)主體獨(dú)立行使司法解釋權(quán)是憲法的內(nèi)在要求。16對(duì)于已經(jīng)聯(lián)合其他機(jī)關(guān)發(fā)布的刑法司法解釋要進(jìn)行集中清理，或者廢止，或者以司法解釋有權(quán)主體的名義重新制發(fā)。

（二）嚴(yán)格限縮刑法司法解釋的范圍

成文法由于具有不可克服的局限性，明智的立法者就不會(huì)排斥司法者根據(jù)自己的知識(shí)和對(duì)法律條文的理解對(duì)法律規(guī)范作出一定創(chuàng)造性的解釋。但是，司法者對(duì)法律的解釋不是漫無(wú)邊際的，特別是刑法規(guī)范關(guān)涉到國(guó)民的自由等重大利益。因此，刑法司法解釋要能夠準(zhǔn)確、完整地體現(xiàn)和表達(dá)刑事立法的基本思想，在不變更現(xiàn)行立法內(nèi)容和符合立法原則的基礎(chǔ)上，充分反映刑事司法的實(shí)際需要，即遵循嚴(yán)格解釋規(guī)則。所謂嚴(yán)格解釋規(guī)則，就是要求在進(jìn)行刑法司法解釋時(shí)必須嚴(yán)格按照刑法規(guī)范的原意進(jìn)行解釋，必須準(zhǔn)確、完整地體現(xiàn)和表達(dá)刑法的基本思想，應(yīng)當(dāng)盡可能地根據(jù)刑法語(yǔ)詞的通常字面含義進(jìn)行不違背社會(huì)常情常理的解釋。刑法司法解釋對(duì)于刑法司法解釋的范圍，筆者認(rèn)為可以從形式和實(shí)質(zhì)兩方面進(jìn)行限定。

首先，從形式上而言，刑法司法解釋不能超出刑法規(guī)范的文義射程。所謂文義射程就是刑法用語(yǔ)本身涵攝的范圍，即刑法用語(yǔ)日常理解的含義。立法者和司法者在法律的運(yùn)行機(jī)制中扮演的是不同的角色，司法權(quán)也不能任意突破立法權(quán)的界限。丹寧勛爵的話可以作為我們對(duì)于刑法司法解釋的范圍告誡，他說(shuō)：“如果偶然遇到法律織物上的這種皺折，他們會(huì)怎樣把它熨平呢？很簡(jiǎn)單，裁決者必須像立法者那樣去做，一個(gè)裁判者絕不可以改變法律織物的編織材料，但是他可以，也應(yīng)該把皺折熨平。”17

其次，從實(shí)質(zhì)上而言，刑法司法解釋的結(jié)論不超出刑法目的。在這里，我們必須重申刑法兼具保護(hù)法益和保障人權(quán)的雙重功能和刑法規(guī)范的雙重屬性。一方面，作為命令規(guī)范其決定了國(guó)家對(duì)規(guī)定在此類規(guī)范背后法益保護(hù)的絕對(duì)權(quán)威。其目的在于明確國(guó)家將對(duì)犯罪行為施加懲戒，體現(xiàn)了刑罰一般預(yù)防之功能。另一方面，作為評(píng)價(jià)規(guī)范，它將國(guó)家權(quán)力限制在法律條文規(guī)定之中，不允許國(guó)家刑罰權(quán)威對(duì)存在正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)等非犯罪行為任意施加刑罰手段。18

（三）構(gòu)建民主的刑法司法解釋程序

程序是構(gòu)建現(xiàn)代制度的基石，如前所述，我國(guó)刑法司法解釋并非完全沒(méi)有程序，只是這些程序過(guò)于簡(jiǎn)單，而且缺乏現(xiàn)代意義上的合理化進(jìn)程?！艾F(xiàn)代程序的基本特征是：處于平等地位的個(gè)人參加決定過(guò)程，發(fā)揮各自的角色作用，具有充分而對(duì)等的自由發(fā)言機(jī)會(huì)，從而使決定更加集思廣益、更容易獲得人們的共鳴和支持。這種程序使個(gè)人既有選擇的自由，同時(shí)也為自己的行為負(fù)責(zé)?！?9通過(guò)構(gòu)建民主的刑法司法解釋程序，讓多數(shù)人的利益訴求得以實(shí)現(xiàn)，讓少數(shù)人的聲音得以表達(dá)，從而實(shí)現(xiàn)在注重保護(hù)多數(shù)人法益的同時(shí)，兼顧少數(shù)人的利益。

獨(dú)斷的刑法司法解釋可以起到維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的作用，但它卻容易侵犯公民的權(quán)利，從而背離憲法的人權(quán)保障目標(biāo)。而民主的程序則可以限制恣意和專斷，實(shí)現(xiàn)選擇的理性化，保證刑法司法解釋的客觀公正。目前，我國(guó)刑法司法解釋的結(jié)論實(shí)質(zhì)上往往就是刑法立法，它和普通的刑事立法一樣，可以決定刑罰的發(fā)動(dòng)和范圍，而刑罰則直接關(guān)系到公民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)，關(guān)系到憲法人權(quán)保障目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。目前最優(yōu)的程序應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過(guò)了專家認(rèn)真論證并充分征求廣大人民群眾意見(jiàn)，然后再由有權(quán)機(jī)關(guān)通過(guò)和發(fā)布相關(guān)刑法司法解釋。因此，為了達(dá)至人權(quán)保障這一目標(biāo)，我們應(yīng)當(dāng)在刑法規(guī)定的范圍內(nèi)，通過(guò)各方的理性交流與對(duì)話，達(dá)成對(duì)刑法的理解，在交流與對(duì)話中形成刑法司法解釋。

（四）逐步確立案例指導(dǎo)制度

由于懲治犯罪的需要，一些刑法司法解釋已經(jīng)不僅僅局限于對(duì)刑法條文字面上作一般性的闡釋，而是超出了刑法規(guī)范的文義射程，創(chuàng)立了新的刑法規(guī)范。此時(shí)如果繼續(xù)主張刑法司法解釋具有溯及力，無(wú)疑會(huì)破壞國(guó)民的可預(yù)測(cè)性原則。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)從避免司法解釋的擴(kuò)大化著手，對(duì)于急需法律調(diào)整而現(xiàn)有刑法條文還沒(méi)有規(guī)范的問(wèn)題，以刑法修正案的立法方式來(lái)填補(bǔ)空白，而不是以司法解釋的方式在性質(zhì)上對(duì)原有犯罪構(gòu)成作根本性的擴(kuò)大，從解釋方法上超出人們預(yù)測(cè)的可能性。

然而，同時(shí)也應(yīng)該看到，刑事立法具有相對(duì)的穩(wěn)定性，司法機(jī)關(guān)在適用相對(duì)穩(wěn)定和抽象的法律來(lái)處理當(dāng)今社會(huì)快速變動(dòng)而出現(xiàn)的紛繁復(fù)雜的案件時(shí)，不可避免會(huì)對(duì)刑法規(guī)范進(jìn)行創(chuàng)造性的發(fā)揮，這是因?yàn)槿绻煌ㄟ^(guò)理論和實(shí)踐對(duì)法律加以闡釋，不通過(guò)擴(kuò)張解釋刑法規(guī)范中的內(nèi)容，大量案件將無(wú)法處理。面對(duì)司法實(shí)踐中的兩難選擇，2010年最高人民法院和最高人民檢察院分別頒布了《關(guān)于案件指導(dǎo)工作的規(guī)定》，嘗試引入案例指導(dǎo)制度。案例指導(dǎo)制度，是指由最高人民法院、最高人民檢察院確定并統(tǒng)一發(fā)布對(duì)全國(guó)審判、檢察工作具有指導(dǎo)作用的指導(dǎo)性案例的制度。對(duì)于案例指導(dǎo)制度，我國(guó)著名刑法學(xué)家陳興良教授認(rèn)為其實(shí)質(zhì)上就是具有中國(guó)特色的判例制度，指導(dǎo)性案例的性質(zhì)是司法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的司法規(guī)則，屬于廣義的法律。20筆者認(rèn)為，案例指導(dǎo)制度有利于彌補(bǔ)立法漏洞，細(xì)化立法規(guī)定，解決司法實(shí)踐中出現(xiàn)的新情況新問(wèn)題，一定程度上可以避免刑法司法解釋的流弊。

注：

1“二元”是指刑法司法解釋權(quán)由最高人民法院和最高人民檢察院兩家共享，排斥其他行政部門和人民團(tuán)體的刑法司法解釋權(quán)；“一級(jí)”是指刑法司法解釋權(quán)由最高司法機(jī)關(guān)專享，排斥下級(jí)司法機(jī)關(guān)和法官的刑法解釋權(quán)。

2林維：《刑法解釋的權(quán)力分析》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2011年版，第397頁(yè)。

3陳金釗：《對(duì)“法治反對(duì)解釋”命題的詮釋——答范進(jìn)學(xué)教授的質(zhì)疑》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2008年第1期。

4范進(jìn)學(xué)：《“法治反對(duì)解釋”嗎——與陳金釗教授商榷》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2008年第1期。

5謝暉：《解釋法律與法律解釋》，《法學(xué)研究》2000年第5期。

6張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第16-17頁(yè)。

7馮軍：《論刑法解釋的邊界和路徑——以類推解釋和擴(kuò)張解釋的區(qū)分為中心》，《法學(xué)家》2012年第1期。

8[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第86-88頁(yè)。

9[德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2003年版，第545頁(yè)。

10劉武俊：《立法程序的民主性與公開(kāi)性》，《人民法院報(bào)》2001年5月29日。

11徐岱：《刑法解釋學(xué)的基礎(chǔ)理論建構(gòu)》，法律出版社2010年版，第187頁(yè)。

12季衛(wèi)東：《法律程序的意義——對(duì)中國(guó)法制建設(shè)的另一種思考》，中國(guó)法制出版社2004年版，第13頁(yè)。

13董曉華、苗鳳鈞：《憲法視野中的憲法司法解釋》，《刑法與憲法之協(xié)調(diào)發(fā)展》（上卷），中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2012年版，第405頁(yè)。

14筆者認(rèn)為，當(dāng)刑法司法解釋只是對(duì)刑法規(guī)范進(jìn)行闡明時(shí)，其時(shí)間效力依附于刑法規(guī)范，并沒(méi)有獨(dú)立的時(shí)間效力問(wèn)題；但是，當(dāng)刑法司法解釋創(chuàng)設(shè)了新的刑法規(guī)范，其并沒(méi)有依附的刑法規(guī)范，此時(shí)，如果適用新的刑法司法解釋就等于承認(rèn)了刑法司法解釋具有溯及力。

15孫力：《我國(guó)公共利益部門化生成機(jī)理與過(guò)程分析》，《經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較》2006年第4期。

16筆者認(rèn)為，司法解釋的應(yīng)然狀態(tài)是法官在法律適用過(guò)程中對(duì)具體案件所作出的個(gè)案解釋，最高司法機(jī)關(guān)的規(guī)范性司法解釋應(yīng)當(dāng)取消。當(dāng)然，受制于我國(guó)目前的政治體制和司法現(xiàn)狀，最高人民法院的刑法司法解釋權(quán)具有現(xiàn)實(shí)的合理性，而檢察權(quán)并不具有司法權(quán)的本質(zhì)屬性，應(yīng)當(dāng)取消最高人民檢察院的刑法司法解釋權(quán)。

17[英]丹寧：《法律的訓(xùn)誡》，劉庸安等譯，法律出版社1999年版，第13頁(yè)。

18韓嘯：《刑法解釋的邊界》，《中國(guó)刑事雜志》2012年第4期。

19季衛(wèi)東：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第1期。

20陳興良：《案例指導(dǎo)制度的規(guī)范考察》，《法學(xué)評(píng)論》2012年第3期。