章合運

（成都理工大學(xué)商學(xué)院， 四川 成都 610059)

汶川地震四川農(nóng)村重災(zāi)區(qū)重建探索的宅基地聯(lián)建房制度，經(jīng)成都政策詮釋，觸及了中國農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)流動的紅線，引發(fā)了學(xué)界對宅基地聯(lián)建房的關(guān)注。眾多學(xué)者在宅基地聯(lián)建房的性質(zhì)[1]、聯(lián)建協(xié)議的效力[2]、聯(lián)建房的法律依據(jù)和聯(lián)建房能否流轉(zhuǎn)[3]等方面，進行了研究并取得了一定的成果，但關(guān)于宅基地聯(lián)建房的產(chǎn)權(quán)分割、產(chǎn)權(quán)登記等問題的研究成果甚少。因此，本文結(jié)合成都聯(lián)建房的實踐，在全面闡述宅基地聯(lián)建房的成因、法律障礙和制度突破的基礎(chǔ)上，主張宅基地聯(lián)建房的產(chǎn)權(quán)登記采用登記對抗主義，具有一定的理論和實踐意義。

1 宅基地聯(lián)建房的實踐

1.1 宅基地聯(lián)建房的成因

從主觀而言，首先，離不開農(nóng)村集體、農(nóng)民的逐利動機。市場經(jīng)濟和物權(quán)價值化的發(fā)展，誘發(fā)了農(nóng)民對集體利益分割和自身不動產(chǎn)價值市場化的沖動，同時農(nóng)村集體的所有者意識在農(nóng)村土地不斷升值中也不斷覺醒[4]。農(nóng)村集體、農(nóng)民借助新農(nóng)村建設(shè)、城鎮(zhèn)化發(fā)展、災(zāi)區(qū)農(nóng)村房地產(chǎn)恢復(fù)重建等，對農(nóng)村集體土地逐利，于是宅基地聯(lián)建事件不斷涌現(xiàn)。其次，離不開聯(lián)建方的投資動機。汶川地震災(zāi)后涌現(xiàn)的宅基地聯(lián)建房在成都政策的推動下，已經(jīng)披上地方合法化的外衣，且聯(lián)建多與產(chǎn)業(yè)發(fā)展相結(jié)合，帶有濃厚的投資色彩。從客觀而言，第一，中國農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度的缺陷。長期以來，中國農(nóng)村集體土地產(chǎn)權(quán)虛置、權(quán)能不全、主體模糊的事實，導(dǎo)致農(nóng)民土地被征收時，其土地增值收益的減損。利益當(dāng)前之時，農(nóng)民、農(nóng)村集體通過宅基地聯(lián)建房攫取個人、集體利益。第二，農(nóng)民經(jīng)濟困難。現(xiàn)實生活中，困難農(nóng)民在建造住宅時，引入社會資金共同建造宅基地房的現(xiàn)象比較普遍。第三，成都政策的保駕護航。在汶川地震災(zāi)后重建中，根據(jù)成都市政府《關(guān)于重災(zāi)區(qū)農(nóng)戶災(zāi)毀住房聯(lián)建等有關(guān)事項的通知》相關(guān)規(guī)定，聯(lián)建方可與受災(zāi)農(nóng)戶共同向市（縣)國土資源局提出宅基地聯(lián)建房的土地使用權(quán)變更登記申請，市（縣)國土資源局核準后的宅基地聯(lián)建房涉及的宅基地使用權(quán)可直接變更為集體建設(shè)用地使用權(quán)，聯(lián)建方亦可依聯(lián)建協(xié)議約定的產(chǎn)權(quán)份額辦理宅基地聯(lián)建房“雙證”，并可流通、買賣。

1.2 宅基地聯(lián)建房的類型

綜上分析，宅基地聯(lián)建房（以下簡稱“聯(lián)建房”)是指農(nóng)村集體或農(nóng)民引入社會資金在新、舊宅基地上進行房屋聯(lián)建，建成房屋由宅基地所有權(quán)人或使用權(quán)人與聯(lián)建方按照約定條件共同享有的農(nóng)村房屋[5]。聯(lián)建房的類型主要有兩種[5]：一是約定聯(lián)建房使用期限的，二是約定聯(lián)建房產(chǎn)權(quán)分割的。前者實質(zhì)上是農(nóng)村房屋的一種租賃形式，后者是農(nóng)村房地產(chǎn)恢復(fù)重建的創(chuàng)新性舉措。宅基地聯(lián)建房不同于一般的宅基地房，也異于城鎮(zhèn)聯(lián)建房。所謂的城鎮(zhèn)聯(lián)建是指一方提供土地使用權(quán)，他方提供資金，進行合作建房，并對建成的房屋采取利益分成或其他方式在聯(lián)建各方進行分配的行為[6]。城鎮(zhèn)聯(lián)建類似于合作開發(fā)房地產(chǎn)，與宅基地聯(lián)建房相比，兩者的區(qū)別主要有：第一，聯(lián)建主體資格不同。城鎮(zhèn)聯(lián)建的主體是特定的，聯(lián)建一方必須具備房地產(chǎn)開發(fā)的資格，否則城鎮(zhèn)聯(lián)建將被認定為無效；而宅基地聯(lián)建的主體資格是開放的，既可以是城鎮(zhèn)居民等自然人，也可以是法人或其他經(jīng)濟組織。第二，土地性質(zhì)不同。城鎮(zhèn)聯(lián)建房涉及的土地使用權(quán)是國有土地使用權(quán)，而宅基地聯(lián)建房涉及的土地使用權(quán)是集體建設(shè)用地使用權(quán)。第三，聯(lián)建動機不同。城鎮(zhèn)聯(lián)建房以盈利為目的，聯(lián)建一方是為了取得特定房屋產(chǎn)權(quán)或高額回報；而宅基地聯(lián)建帶有公益目的，聯(lián)建主要是為了盡快恢復(fù)農(nóng)民生產(chǎn)生活秩序。

2 宅基地聯(lián)建房產(chǎn)權(quán)流動的法律困境

2.1 聯(lián)建房產(chǎn)權(quán)流動的法律障礙

聯(lián)建房涉及宅基地，故聯(lián)建房產(chǎn)權(quán)流動實際上也牽涉到他人使用宅基地使用權(quán)的問題。根據(jù)《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，宅基地使用權(quán)為用益物權(quán)，宅基地使用權(quán)具有強烈的人身屬性。根據(jù)國務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》等相關(guān)政策法規(guī)的規(guī)定，農(nóng)民住房、宅基地使用權(quán)不能流轉(zhuǎn)給城鎮(zhèn)居民。而成都政策下的聯(lián)建房涉及的宅基地未經(jīng)征用而直接轉(zhuǎn)為集體建設(shè)用地，且賦予聯(lián)建房“雙證”，并可流通、買賣，有違法之嫌。有觀點認為，《關(guān)于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》所明確禁止的是“城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地”，這里的購置僅限于購買的情況，而聯(lián)建是聯(lián)合投資修建，并不具有購買的意思，因此是合法的[7]。但是也有學(xué)者質(zhì)疑這種解釋，認為以一方土地使用權(quán)和他方資金聯(lián)建，雙方都取得約定的房屋，實質(zhì)類似于“合作開發(fā)”房地產(chǎn)，必然包括部分宅基地土地使用權(quán)交易和聯(lián)建房產(chǎn)權(quán)流動的事實[8]。

2.2 聯(lián)建房產(chǎn)權(quán)流動的司法困境

在實踐中，四川災(zāi)區(qū)聯(lián)建房可以流通、買賣。但是聯(lián)建協(xié)議的債權(quán)性質(zhì)終究不能對抗宅基地及其房屋的物權(quán)取得之效力。一方面，如果因城市擴張、農(nóng)村城鎮(zhèn)化、拆遷安置等導(dǎo)致聯(lián)建房在轉(zhuǎn)讓中發(fā)生訴爭，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于為推進農(nóng)村改革發(fā)展提供司法保障和法律服務(wù)的若干意見》的相關(guān)規(guī)定，法院將認定聯(lián)建協(xié)議或轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。另一方面，聯(lián)建來源于四川農(nóng)村重災(zāi)區(qū)重建的民間需求，如果法院認定其協(xié)議無效，可能會引發(fā)政府信任危機和災(zāi)區(qū)社會穩(wěn)定等問題[8]。因此，災(zāi)區(qū)法官基于有利于災(zāi)后重建的視角，也主張避開聯(lián)建房產(chǎn)權(quán)的司法評價。災(zāi)區(qū)司法況且如此，而其他地方的聯(lián)建房糾紛的司法判決更是不敢越雷池半步，其中以2008年江蘇省海安縣人民法院受理的陳忠進訴楊立志一案最具典型。1995年7月，陳忠進因經(jīng)濟困難，經(jīng)協(xié)商與楊立志在其宅基地上共同建房。2008年3月，陳忠進訴請楊立志遷出聯(lián)建房。海安縣人民法院受理后認為，根據(jù)中國農(nóng)村房地產(chǎn)權(quán)的特殊規(guī)定，雖不能認定被告為訟爭房屋的共同所有權(quán)人，但雙方共同建房的行為是合法的，若無補償給被告，原告要求被告讓出房屋是不合理的。該案判決保護了被告不被逐出聯(lián)建房的權(quán)利，倘若原告僅是請求確認聯(lián)建房的所有權(quán)或愿意對被告進行對價補償，那么法院依據(jù)上述理由將很難應(yīng)對。也就是說，除四川災(zāi)區(qū)外，其他地區(qū)的聯(lián)建協(xié)議之產(chǎn)權(quán)分割效力在司法上形同一紙空文。

3 宅基地聯(lián)建房產(chǎn)權(quán)流動的突破

3.1 宅基地聯(lián)建房產(chǎn)權(quán)性質(zhì)和合法性論證

3.1.1 產(chǎn)權(quán)性質(zhì) 汶川地震前，由于中國農(nóng)村房地產(chǎn)權(quán)的特殊規(guī)定，聯(lián)建房在法律上是被認定為宅基地房。汶川地震后，基于重建的需要，學(xué)者對聯(lián)建房進行了研究，如王明成認為聯(lián)建房實質(zhì)上是宅基地使用權(quán)的讓渡[3]；楊遂全認為聯(lián)建房類似于“農(nóng)家樂”房[9]。筆者認為聯(lián)建房產(chǎn)權(quán)性質(zhì)包含兩個方面的內(nèi)容：（1）聯(lián)建房本身產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。（2）聯(lián)建房土地產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。對于前者，筆者認為聯(lián)建房既不是宅基地房，又不是城鎮(zhèn)商品房，而是一種新型的城鄉(xiāng)居民聯(lián)合產(chǎn)權(quán)住房[4]。筆者贊成聯(lián)建房涉及的土地性質(zhì)為成都模式援用的集體建設(shè)用地使用權(quán)。從土地所有權(quán)人出發(fā)，主要劃分為國有土地和集體土地。集體土地根據(jù)用途，可分為農(nóng)業(yè)用地和集體建設(shè)用地，而集體建設(shè)用地因使用權(quán)人身份差異又可細分為宅基地使用權(quán)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地使用權(quán)。成都聯(lián)建用地定性為集體建設(shè)用地使用權(quán)，具有重大的現(xiàn)實意義：第一，避開了現(xiàn)行法律框架下宅基地使用權(quán)限制流轉(zhuǎn)的事實，矯正了“聯(lián)建行為合法，產(chǎn)權(quán)約定無效”的傳統(tǒng)認識，規(guī)范了農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)交易。第二，與產(chǎn)業(yè)發(fā)展相結(jié)合，為農(nóng)村災(zāi)區(qū)重建注入資金，有利于農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和農(nóng)民生活環(huán)境的改善。

3.1.2 合法性論證 誠然，在現(xiàn)行法律框架下，成都聯(lián)建是存在合法性拷問的，但聯(lián)建是災(zāi)后重建的有益探索，應(yīng)被法律容忍甚至鼓勵。長期以來，中國改革實踐證明，政策以其特有的彈性和靈活性，引導(dǎo)著改革開放的方向，經(jīng)實踐檢驗的政策上升為法律法規(guī)后，又反過來約束新的政策。汶川地震屬于特別重大突發(fā)事件，災(zāi)后重建的大多數(shù)制度是應(yīng)急性的、政策性的，完全可能與法律規(guī)則發(fā)生沖突。此時，要根據(jù)具體問題進行分析。

第一，考慮政策是否在法律許可的范圍。以災(zāi)后土地供給審批為例，根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，征收農(nóng)用地的，應(yīng)當(dāng)先行辦理審批手續(xù)。但是《國土資源部關(guān)于實行保障災(zāi)后恢復(fù)重建特殊支持政策的通知》則規(guī)定，農(nóng)用地轉(zhuǎn)用可以邊建邊報，該通知的審批程序違反了土地法規(guī)則。但是，根據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》的相關(guān)授權(quán)性規(guī)則，國務(wù)院可以決定和部署特別重大突發(fā)事件的應(yīng)對工作。依據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，應(yīng)該認定該通知的審批程序是在法律許可的范圍內(nèi)。第二，要考慮是否有國家政策依據(jù)，是否有助于災(zāi)后重建。汶川地震災(zāi)后重建創(chuàng)新的聯(lián)建房政策涉及的宅基地直接“轉(zhuǎn)權(quán)行為”不違反法律規(guī)則背后的原則目標(biāo)，且符合人民利益，有利于災(zāi)后重建，不宜被認定為違法。

3.2 宅基地聯(lián)建房產(chǎn)權(quán)流動的理論突圍：房地分離

在現(xiàn)行法律框架下，宅基地使用權(quán)是禁止向外流轉(zhuǎn)的，倘若實現(xiàn)聯(lián)建房的產(chǎn)權(quán)流動，宅基地使用權(quán)與聯(lián)建房所有權(quán)的分離是其必要條件。土地和房屋的權(quán)利是否可以分開作為相互獨立的不動產(chǎn)，立法上有“房地一致”與“房地分離”兩種模式。中國立法采取“房地一致”模式，認為農(nóng)村房屋買賣必將引起與之相連的宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，因此形成了“農(nóng)村宅基地使用權(quán)屬于不得或限制轉(zhuǎn)移的土地使用權(quán)，宅基地上的房屋所有權(quán)也不得或限制移轉(zhuǎn)”的學(xué)術(shù)主流[10]。但是這種認識忽視了中國《憲法》第13條、《民法》 第75條、《物權(quán)法》第142條、《城市房地產(chǎn)管理法》（2007年修正)第40條及相關(guān)民事法律關(guān)于中國土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)是相互分離、相互獨立的物權(quán)客體的規(guī)定，也忽視了房地異主買賣時，宅基地上的用益物權(quán)和其他權(quán)利之間完全可以協(xié)同共存的事實。在物權(quán)價值化趨勢和私人財產(chǎn)處分契約自由的背景下，此模式及觀點廣為詬病。毋庸置疑，聯(lián)建房屬宅基地房、異于宅基地房，故其在“房地分離”模式下的產(chǎn)權(quán)流動應(yīng)堅持以下準則：（1)房地分離，僅針對聯(lián)建方的房屋所有權(quán)及宅基地使用權(quán)；（2)聯(lián)建方獲取的宅基地使用權(quán)及房屋所有權(quán)應(yīng)當(dāng)約定期限；（3)聯(lián)建方轉(zhuǎn)讓聯(lián)建房時，同等條件下農(nóng)民具有優(yōu)先購買權(quán)。

3.3 宅基地聯(lián)建房產(chǎn)權(quán)流動的制度突破：產(chǎn)權(quán)分割與登記

從建房方式看，宅基地房主要有自建、援建、聯(lián)建等形式，對于自建、援建形成的宅基地房的產(chǎn)權(quán)主體是單一的、法定的，其確權(quán)、登記、流轉(zhuǎn)等制度法律政策已有詳細規(guī)定。對于聯(lián)建形成的宅基地房的產(chǎn)權(quán)主體是多數(shù)的、約定的，其確權(quán)、登記、流轉(zhuǎn)等制度，除成都有明確規(guī)定外，仍存在法律障礙。要解決這種障礙，在新一輪的農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)改革中，就必須要求宅基地及其地上房屋的產(chǎn)權(quán)管制，不應(yīng)該力求設(shè)置統(tǒng)一的所有權(quán)制度，而是要適應(yīng)農(nóng)村房地物權(quán)的價值化發(fā)展趨勢，對宅基地房的產(chǎn)權(quán)流動進行不斷的顯性化和合乎各方利益的設(shè)置，進而創(chuàng)制出以宅基地房所有權(quán)為主要內(nèi)容的農(nóng)民不動產(chǎn)權(quán)利制度，通過建立規(guī)范的產(chǎn)權(quán)交易平臺支持農(nóng)民根據(jù)自身的實際需要流轉(zhuǎn)其宅基地房，促使宅基地房產(chǎn)權(quán)流動和增值功能的實現(xiàn)。在制度安排上，如果法律是限制宅基地房物權(quán)價值的實現(xiàn)，那么，它體現(xiàn)了立法者對農(nóng)村房地的價值取向側(cè)重于安全追求而非效率追求。因此，要擺脫聯(lián)建房產(chǎn)權(quán)流動的法律困境，當(dāng)前亟需建立宅基地聯(lián)建房產(chǎn)權(quán)分割與產(chǎn)權(quán)登記制度。

3.3.1 產(chǎn)權(quán)分割 如果聯(lián)建各方已經(jīng)約定聯(lián)建房的產(chǎn)權(quán)份額，則聯(lián)建房的產(chǎn)權(quán)分割按照各方的約定進行；如果聯(lián)建各方?jīng)]有約定聯(lián)建房產(chǎn)權(quán)份額或者約定不清晰的，由于聯(lián)建房產(chǎn)權(quán)形態(tài)類似共有房產(chǎn)，其產(chǎn)權(quán)分割可以參照最高法院發(fā)布的《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。當(dāng)然聯(lián)建房產(chǎn)權(quán)分割的前提是其在物理空間上具有獨立性。聯(lián)建房物理空間上的獨立性，首先體現(xiàn)在構(gòu)造上的獨立性，這是指聯(lián)建房的專有部分與另一專有部分必須在建筑構(gòu)造上能客觀明確地區(qū)分其范圍，并可以排他、獨占地予以使用。其次，體現(xiàn)在利用上的獨立性，這是指聯(lián)建房的各單元需具有建筑物區(qū)分之功能，能滿足各方生活目的的獨立機能。結(jié)合成都、浙江某縣的聯(lián)建房實踐調(diào)研情況來看，聯(lián)建房的修建以獨立套房為主，并輔以少量的獨棟聯(lián)體樓房，在物理空間上具有完整的獨立性，因此其產(chǎn)權(quán)分割并無障礙。

3.3.2 產(chǎn)權(quán)登記 登記制度作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示手段，中國立法從登記的目的和功能出發(fā)，采取登記生效主義和登記對抗主義的混合模式，如《物權(quán)法》第9條、第14條、第139條、第187條關(guān)于不動產(chǎn)、建設(shè)用地使用權(quán)、在建筑物的抵押采取登記生效主義，第24條、第129條關(guān)于船舶、航空器和機動車以及土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓采取登記對抗主義。依目前理論界通常說法，房屋交易之所以采用登記生效主義，其必要性來源于交易安全的保護，物權(quán)系對物的絕對權(quán)、支配權(quán)，任何人亦負有不得侵犯物權(quán)的義務(wù)，故物權(quán)涉及第三人利益甚巨，必須公示于眾，才能不傷害第三人利益[11]。

從當(dāng)前聯(lián)建房的實際情況來看，聯(lián)建方對于約定的聯(lián)建房屋份額的取得，屬于不動產(chǎn)（房屋)物權(quán)的原始取得，且聯(lián)建行為不為法律所禁止，如果其產(chǎn)權(quán)在空間上具備分割的可行性，理應(yīng)可以確權(quán)登記。從產(chǎn)權(quán)形態(tài)來看，聯(lián)建房明顯異于自建、援建的宅基地房和城鎮(zhèn)聯(lián)建房，是一種新型的城鄉(xiāng)居民聯(lián)合產(chǎn)權(quán)住房，來源于災(zāi)區(qū)民間重建需求及城鎮(zhèn)化快速發(fā)展中貧困農(nóng)民建房的經(jīng)濟選擇，正沿著產(chǎn)權(quán)明晰、產(chǎn)權(quán)分割、產(chǎn)權(quán)流動、管好用途的路徑挺進。因此，聯(lián)建不是農(nóng)村房地產(chǎn)的炒賣，其所有權(quán)證書的授予不適用國務(wù)院《關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》“不予發(fā)放房產(chǎn)證”的規(guī)定。司法審理中關(guān)于聯(lián)建房產(chǎn)權(quán)約定無效的認定，顯然混淆了宅基地使用人與宅基地使用權(quán)人的區(qū)別，把聯(lián)建房所有權(quán)人與宅基地使用權(quán)人強行合一了。

現(xiàn)實中，聯(lián)建方取得聯(lián)建房的目的通常用于自身居住，雖不排除今后的進一步交易且可能牽涉第三人交易安全的保護問題。但從契約角度看，如果聯(lián)建房的產(chǎn)權(quán)約定是清晰的、買賣行為是規(guī)范的，不必采取登記生效模式來確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從實踐角度看，雖然集體建設(shè)用地使用權(quán)的登記可以參照國有建設(shè)用地使用權(quán)的登記模式，但中國宅基地使用權(quán)是單列的、特殊的，如果對聯(lián)建房采取登記生效模式，一方面可能會挫傷第三人參與聯(lián)建的積極性；另一方面基于中國農(nóng)村經(jīng)濟社會發(fā)展不平衡的現(xiàn)狀，或多或少與農(nóng)村農(nóng)民的房屋流轉(zhuǎn)觀念相抵觸。故聯(lián)建房登記理應(yīng)參照土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的登記模式，采取登記對抗主義，即聯(lián)建各方簽訂的聯(lián)建房協(xié)議生效后，聯(lián)建各方約定的房屋所有權(quán)即發(fā)生轉(zhuǎn)移，登記僅僅具有對抗第三人的效力[11]。

4 結(jié)論

綜上分析，在目前農(nóng)村土地制度改革不斷推進的進程中，聯(lián)建房產(chǎn)權(quán)的確權(quán)、登記與流轉(zhuǎn)，有助于農(nóng)村住宅及宅基地使用權(quán)回歸到物權(quán)本位。對于聯(lián)建實踐中，可能出現(xiàn)的同一個農(nóng)用地上存在宅基地使用權(quán)與集體建設(shè)用地使用權(quán)的競合情形，筆者認為這兩種使用權(quán)是可以共存的；對于聯(lián)建方的相鄰權(quán)、地役權(quán)、空間權(quán)及農(nóng)村公共資源的共享與沖突等問題，仍需要更為深入的研究和制度的跟進。

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［11］王立爭，齊恩平. 論我國農(nóng)村不動產(chǎn)物權(quán)制度的完善空間［J］. 農(nóng)村經(jīng)濟，2010，（8)：33 - 36.