金俊

(上海市高級人民法院刑二庭，上海 200031）

玩忽職守罪司法實(shí)務(wù)問題探討

金俊

(上海市高級人民法院刑二庭，上海 200031）

“玩忽職守”的行為本質(zhì)在于對公務(wù)職責(zé)的懈怠，具體表現(xiàn)為不履行職責(zé)和不正確履行職責(zé)。造成的重大損失包括無法實(shí)現(xiàn)的債權(quán)損失，但在立案后自然引發(fā)的利息損失不應(yīng)計(jì)算在內(nèi)。認(rèn)定玩忽職守行為與重大損失的因果關(guān)系要運(yùn)用偶然因果關(guān)系理論劃定刑法因果關(guān)系的范圍，運(yùn)用因果關(guān)系中斷理論來排除實(shí)害結(jié)果歸于玩忽職守行為的可能性，運(yùn)用監(jiān)督過失理論來追究監(jiān)督者的領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任。在玩忽職守行為與危害結(jié)果跨法時，應(yīng)以行為發(fā)生時法為“舊法”。當(dāng)玩忽職守罪與近似犯罪發(fā)生競合時，要區(qū)別情況，或從一重罪論處，或根據(jù)近因原則，以在因果鏈上距離結(jié)果發(fā)生較近的對應(yīng)罪名論處。

玩忽職守罪;行為;罪過;因果關(guān)系

玩忽職守罪既是典型的瀆職犯罪，也是常見的過失型不作為犯罪，具有其獨(dú)特的行為內(nèi)涵及客觀表現(xiàn)。審判實(shí)踐中如何嚴(yán)格區(qū)分玩忽職守罪與其他近似犯罪、如何科學(xué)認(rèn)定玩忽職守行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系、如何在玩忽職守行為跨法時準(zhǔn)確選擇適用的法律等一系列問題均值得探討，以便實(shí)現(xiàn)對行為人正確定罪、恰當(dāng)量刑的司法目標(biāo)。

一、玩忽職守罪的行為內(nèi)涵和客觀表現(xiàn)

(一)玩忽職守罪的行為內(nèi)涵

玩忽職守罪是指國家機(jī)關(guān)工作人員不履行或者不正確履行工作職責(zé)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。可見，玩忽職守行為無論是完全消極地不動作(不履行)還是積極地動作(不正確履行)，都應(yīng)當(dāng)以國家機(jī)關(guān)工作人員負(fù)有工作職責(zé)為前提。這種工作職責(zé)即為公務(wù)職責(zé)，也就是管理國家事務(wù)、公共事務(wù)和社會事務(wù)的職責(zé)，換言之，對公務(wù)職責(zé)的懈怠才是玩忽職守罪的行為內(nèi)涵。

與通常的業(yè)務(wù)職責(zé)相比，公務(wù)職責(zé)具有以下特征:第一，法定性。在法治政府的價(jià)值目標(biāo)下，任何一個公務(wù)主體的職權(quán)、職責(zé)、履行職責(zé)的條件及程序都由憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件規(guī)定且職權(quán)、職責(zé)一一對應(yīng)。第二，公益性。公務(wù)職責(zé)的履行必須符合法定的公共目的和范圍，旨在保護(hù)和謀求國家、集體、社會的整體利益，同時保護(hù)公民的合法權(quán)益。第三，專屬性?，F(xiàn)行公職人員的配置是按照職位分類法進(jìn)行建構(gòu)的，每個職位有特定的職權(quán)和相伴的職責(zé)，由居于該職位的人員專享。第四，管理性。公務(wù)職責(zé)的履行是代表國家對社會公共事務(wù)進(jìn)行管理，具有單方?jīng)Q定力，相對方必須無條件地接受管理。第五，強(qiáng)制性。表現(xiàn)為通過事后的問責(zé)即依法追究公務(wù)執(zhí)行主體的責(zé)任，確保公務(wù)職責(zé)的履行。

在我國，公務(wù)職責(zé)大致可分為兩類:一類是崗位職責(zé)，由法律法規(guī)，特別是條例、細(xì)則等明文規(guī)定。不同的崗位確定了不同的職責(zé)，只要國家機(jī)關(guān)工作人員接受了該崗位就要履行該職責(zé)。另一類是人定職責(zé)，在法律、法規(guī)的授權(quán)下，國家機(jī)關(guān)通過委托、聘任、任命、工作安排等文件或合同形式，將行政職權(quán)轉(zhuǎn)移至相對人由此產(chǎn)生的職責(zé)。在崗位職責(zé)中，行為人通常具有國家機(jī)關(guān)工作人員身份。而在人定職責(zé)中，行為人除了是國家機(jī)關(guān)工作人員外，也有可能在行政性國有公司、事業(yè)單位以及在非國家機(jī)關(guān)所設(shè)的具有國家機(jī)關(guān)性質(zhì)的機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員或者是在國家機(jī)關(guān)中依法短期或臨時從事公務(wù)的人員，這類人員屬于準(zhǔn)國家機(jī)關(guān)工作人員。根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》、2000年《最高人民檢察院關(guān)于合同制民警能否成為玩忽職守罪主體問題的批復(fù)》等立法、司法解釋的規(guī)定，準(zhǔn)國家機(jī)關(guān)工作人員可以成為玩忽職守罪的主體。由此可見，判斷行為人能否成為玩忽職守罪的主體，依據(jù)的是職權(quán)論而不是身份論，這也再次證明了玩忽職守的行為內(nèi)涵是對公務(wù)職責(zé)的懈怠。如張某玩忽職守案。張某系某區(qū)養(yǎng)路費(fèi)征稽所征收員，在辦理機(jī)動車養(yǎng)路費(fèi)、通行費(fèi)停征業(yè)務(wù)中，未按照有關(guān)規(guī)定，嚴(yán)格審核某公司提供的車輛變動憑據(jù)，從而未能發(fā)現(xiàn)上述變動憑據(jù)系偽造，致使國家規(guī)費(fèi)少征86萬余元。此案中，雖然被告人所在的單位是國有事業(yè)單位而并非是國家行政機(jī)關(guān)，但他承擔(dān)的養(yǎng)路費(fèi)征稽管理職責(zé)卻是根據(jù)《上海市公路養(yǎng)路費(fèi)征收管理辦法》這一地方性法規(guī)委托行使的，事實(shí)上是一種行政職權(quán)和職責(zé)在承擔(dān)主體之間的合法轉(zhuǎn)移，屬于公務(wù)職責(zé)，故被告人怠于履行該職責(zé)造成重大損失已經(jīng)符合玩忽職守罪的行為內(nèi)涵，法院經(jīng)審理，最終以玩忽職守罪追究了張某的刑責(zé)。

相反，如果行為人怠于履行的是非公務(wù)職責(zé)就不能構(gòu)成玩忽職守罪。如沈某在擔(dān)任某市疾病預(yù)防控制中心會計(jì)的同時，兼任由疾控中心集中管理的市預(yù)防醫(yī)學(xué)會會計(jì)。由于其未嚴(yán)格履行會計(jì)職責(zé)，致使陶某挪用預(yù)防醫(yī)學(xué)會公款15萬余元。在本案中，疾控中心系國有事業(yè)單位，被告人沈某在受單位指派代管學(xué)會會計(jì)工作期間，承擔(dān)的會計(jì)職責(zé)由學(xué)會內(nèi)部的規(guī)范性文件規(guī)定，只有對內(nèi)的約束力，職責(zé)內(nèi)容也僅限于學(xué)會的會計(jì)審核工作，不具有公益性及行政管理性，故其所從事的是業(yè)務(wù)職責(zé)。因此，被告人沈某怠于履行業(yè)務(wù)職責(zé)，只能以國有事業(yè)單位人員失職罪定罪處罰。

既然怠于履行公務(wù)職責(zé)是玩忽職守罪的行為內(nèi)涵，那么如何確定公務(wù)職責(zé)的具體內(nèi)容?根據(jù)我國國家機(jī)關(guān)工作人員職責(zé)的現(xiàn)狀，公務(wù)職責(zé)有限定性職責(zé)和概括性職責(zé)兩種。限定性職責(zé)，其內(nèi)容規(guī)定得比較具體明確，一般由法律、法規(guī)、規(guī)章明文限定，在責(zé)任認(rèn)定上并不困難。而在多數(shù)情況下，對某一類工作或某一行業(yè)人員的職責(zé)義務(wù)，相關(guān)的法律、法規(guī)往往只作概括性規(guī)定，在這種情況下對公務(wù)職責(zé)具體內(nèi)容的認(rèn)定可以依據(jù)內(nèi)部規(guī)章制度加以細(xì)化，甚至可以參考該部門或該行業(yè)的習(xí)慣性做法。如在徐某玩忽職守案中，被告人徐某提出，根據(jù)《個人住房建設(shè)管理辦法》的規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)農(nóng)村個人建房的管理工作，但并未規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)土管所的相應(yīng)職責(zé)，因此其并不具有農(nóng)村個人建房的審批職責(zé)。但經(jīng)查證，被告人徐某實(shí)際工作范圍包括了農(nóng)村個人建房的初審、報(bào)批等內(nèi)容，由于不正確履行自己的工作職責(zé)，致使村民莊某、俞某憑其出具的審批手續(xù)獲取了本應(yīng)歸還集體的宅基地使用權(quán)，并在隨后的拆遷過程中獲得拆遷補(bǔ)償款，造成國家損失140余萬元，其行為應(yīng)構(gòu)成玩忽職守罪。

(二)玩忽職守罪的行為表現(xiàn)

玩忽職守罪具體表現(xiàn)為不履行職責(zé)和不正確履行職責(zé)兩種。

1．不履行職責(zé)

不履行職責(zé)是典型的不作為，是指行為人按照職責(zé)要求有義務(wù)履行職責(zé)內(nèi)容，且根據(jù)其處境有能力履行，但行為人實(shí)際沒有履行。不履行職責(zé)又可以分為擅離職守和在崗棄責(zé)兩種。

擅離職守是指國家機(jī)關(guān)工作人員違反其職責(zé)義務(wù)，在應(yīng)當(dāng)履行職責(zé)的特定時間里未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自離開特定場所，脫離工作崗位，以至于沒有盡到職責(zé)。如，負(fù)有傳染病防治責(zé)任的衛(wèi)生部門工作人員在上班時段因辦私事擅自外出，導(dǎo)致傳染病大范圍傳播或者流行等。在擅離職守中，行為人離開工作崗位是在自主意識支配下的積極動作，但對因此而引起的危害后果并不持追求或放任的態(tài)度。

在崗棄職是指國家機(jī)關(guān)工作人員雖然在特定的時間里在崗就職，但卻沒有實(shí)施其職責(zé)范圍內(nèi)的特定義務(wù)。如食品安全監(jiān)管人員對消費(fèi)者關(guān)于有毒、有害食品的舉報(bào)置若罔聞，不予調(diào)查處理等。在這種行為方式中，表面上國家機(jī)關(guān)工作人員在崗就職，但事實(shí)上卻放棄自己的工作職責(zé)，未發(fā)揮管理國家事務(wù)、社會事務(wù)、公共事務(wù)的功能，實(shí)質(zhì)上仍是一種不作為。

2．不正確履行職責(zé)

不正確履行職責(zé)是指國家機(jī)關(guān)工作人員違反職責(zé)規(guī)定或者操作規(guī)程，采取不合法或不合理的方法、手段，或者不及時地履行職責(zé)，具體包括錯誤履行、瑕疵履行及遲延履行三種情況。

錯誤履行是指國家機(jī)關(guān)工作人員在職務(wù)活動過程中，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，從根本上違反職責(zé)要求，不僅沒有實(shí)現(xiàn)本應(yīng)具有的公務(wù)職能，反而產(chǎn)生了危害公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益的效果。如在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害工作中，負(fù)有組織、協(xié)調(diào)、指揮職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任做出錯誤決策，導(dǎo)致傳染病疫情沒有得到有效遏制，甚至進(jìn)一步蔓延惡化。

瑕疵履行又稱未盡職守，是指國家機(jī)關(guān)工作人員只履行了全部職責(zé)內(nèi)容的一部分。未盡職守的行為人由于履行職責(zé)不完整、不全面、不到位，導(dǎo)致職責(zé)的作用發(fā)揮打了折扣，不能實(shí)現(xiàn)當(dāng)初設(shè)置該職責(zé)所預(yù)期達(dá)到的目標(biāo)和效果。如在工程驗(yàn)收時，監(jiān)理部門工作人員僅對建筑主體工程進(jìn)行檢測，而對附屬設(shè)施草草檢查了事，致使附屬物坍塌，主體建筑也不能投入使用。

遲延履行是指國家機(jī)關(guān)工作人員責(zé)任心不強(qiáng)，辦事拖沓，沒有在規(guī)定的時間內(nèi)完成本職工作或者發(fā)現(xiàn)問題后采取補(bǔ)救措施不及時。

二、玩忽職守行為與重大損失結(jié)果之間因果關(guān)系的認(rèn)定

(一)玩忽職守行為與重大損失結(jié)果之間具有因果關(guān)系

在玩忽職守犯罪中對于危害行為與危害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系，法學(xué)理論和司法實(shí)踐中仍有爭議。有學(xué)者認(rèn)為，玩忽職守犯罪中不存在因果關(guān)系，由于行為人本身并沒有犯罪目的，在結(jié)果發(fā)生以前對因果關(guān)系根本缺乏認(rèn)識，故行為人的過失行為與危害結(jié)果之間不具有刑法上的因果關(guān)系，有的只是法律規(guī)制關(guān)系［1］。筆者認(rèn)為，因果關(guān)系的有無是一個純客觀的判斷，不能因行為人沒有認(rèn)識到因果關(guān)系就否定因果關(guān)系的存在。只要負(fù)有特定職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，玩忽職守不履行其應(yīng)盡的義務(wù)，使危害結(jié)果得以發(fā)生或者阻止危害結(jié)果發(fā)生的因素遭到破壞，致使原來應(yīng)該受到阻止的因果過程得以實(shí)現(xiàn)，就可以認(rèn)定玩忽職守行為與危害結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系。

玩忽職守行為作為因果關(guān)系中的原因有兩種情況:一是玩忽職守是危害結(jié)果發(fā)生的實(shí)質(zhì)原因，對危害結(jié)果的發(fā)生具有根本的決定性作用。如稅務(wù)人員在核算納稅數(shù)額時，誤將小數(shù)點(diǎn)的位置往前挪動一位，以致應(yīng)收稅款縮小，造成國家稅收收入的大量流失。二是玩忽職守是危害結(jié)果發(fā)生的非實(shí)質(zhì)原因，在這樣的因果關(guān)系中，發(fā)生危害結(jié)果的主要根據(jù)存在于其他事物之中，但行為人如果履行了職責(zé)就可以破壞這種根據(jù)。如在拆遷工作中，如果工作人員認(rèn)真審核被拆遷戶提供的動遷資料并實(shí)地勘察，就能發(fā)現(xiàn)虛報(bào)的土地面積，但是行為人怠于職守，草率了事，沒有盡到審核職責(zé)，導(dǎo)致國家大量動遷款被騙取。

(二)玩忽職守罪中因果關(guān)系的司法認(rèn)定方法

玩忽職守行為是否構(gòu)成玩忽職守罪，首先要判斷行為與結(jié)果之間是否存在事實(shí)上的因果關(guān)系，然后再進(jìn)一步判斷是否屬于刑法規(guī)定的因果關(guān)系。

關(guān)于玩忽職守罪事實(shí)因果關(guān)系的判斷一般采用由果溯因的方法，從客觀存在的危害結(jié)果出發(fā)，往前倒推，找到所有結(jié)果發(fā)生的原因。通常用“如果沒有A就沒有Z，則A就是Z發(fā)生的事實(shí)原因”進(jìn)行表述［2］。關(guān)于玩忽職守罪刑法因果關(guān)系的判斷，是困擾司法實(shí)務(wù)部門的一個難題。目前理論上有三種認(rèn)定模式。

1．偶然因果關(guān)系理論

該理論認(rèn)為，玩忽職守行為與危害結(jié)果之間存在著大量間接的、偶然的因果關(guān)系，在因果關(guān)系鏈中經(jīng)常插入其他自然或者人為的因素，這種因果關(guān)系在其他犯罪中也許不構(gòu)成刑法上的因果關(guān)系，但在玩忽職守罪中應(yīng)該成為刑法上的因果關(guān)系［3］。

2．因果關(guān)系中斷理論

該理論認(rèn)為，在刑法因果關(guān)系發(fā)展過程中，介入因素對因果關(guān)系的成立起到相當(dāng)大的影響作用。介入因素過于異常的，實(shí)行行為和最后結(jié)果之間的因果關(guān)系不存在，反之，因果關(guān)系存在;介入因素對結(jié)果發(fā)生的影響力大，因果關(guān)系不存在，反之，因果關(guān)系存在;介入因素如果與此前的行為對于結(jié)果的發(fā)生作用相當(dāng)或者互為條件時，均應(yīng)視為法律原因，同時成立因果關(guān)系［4］。

3．監(jiān)督過失理論

該理論認(rèn)為，監(jiān)督者的過失行為與被監(jiān)督者的行為之間是直接聯(lián)系的，當(dāng)被監(jiān)督者的行為造成了損害后果的發(fā)生，為了強(qiáng)化監(jiān)督者的責(zé)任意識，促使其認(rèn)真履行職責(zé)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)監(jiān)督者的過失行為與危害結(jié)果之間存在刑法上的因果關(guān)系。

筆者認(rèn)為，玩忽職守犯罪的內(nèi)在邏輯應(yīng)當(dāng)是:國家機(jī)關(guān)工作人員——不履行或者不認(rèn)真履行職責(zé)——使某種權(quán)益處于危險(xiǎn)狀態(tài)——介入某種因素——危害結(jié)果發(fā)生。因此，在判定玩忽職守罪的因果關(guān)系時，必須綜合運(yùn)用上述各種認(rèn)定方法，通過偶然因果關(guān)系理論，劃定刑法因果關(guān)系的范圍。由于國家機(jī)關(guān)工作人員不履行或者不正確履行職責(zé)制造了不被允許的危險(xiǎn)或者對社會上現(xiàn)有的威脅不加控制、不加阻止，致使這種危險(xiǎn)或者威脅向現(xiàn)實(shí)危害結(jié)果實(shí)際轉(zhuǎn)化，該國家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)對這種危害結(jié)果負(fù)責(zé)。

通過因果關(guān)系中斷理論來判斷玩忽職守行為與現(xiàn)實(shí)危害結(jié)果之間的因果關(guān)系是否發(fā)生阻斷。如果介入因素的出現(xiàn)是異常的，能夠獨(dú)立導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生，則玩忽職守行為在實(shí)質(zhì)上只是一個客觀存在的條件而已，排除了危害結(jié)果在刑法上歸責(zé)于國家機(jī)關(guān)工作人員的可能。介入因素異常的判斷應(yīng)當(dāng)以一般人所能預(yù)見到或可能預(yù)見到的事實(shí)以及雖然一般人不能預(yù)見而為行為人所認(rèn)識或所預(yù)見的特別事實(shí)為基礎(chǔ)。例如，民警在外出執(zhí)勤時，把槍支隨意擺放在餐桌上，在旁用餐的甲見狀，突然搶過槍支，開槍將同在一個餐館用餐并與其有仇怨的乙打死。在這種情況下，甲的奪槍殺人行為就是一個過于異常的介入因素，阻斷了民警的玩忽職守行為與乙死亡之間的因果關(guān)系。

通過監(jiān)督過失理論劃定追責(zé)國家負(fù)有管理監(jiān)督公務(wù)職責(zé)人員的范圍。首先，直接負(fù)責(zé)使從業(yè)人員充分注意的國家機(jī)關(guān)工作人員，其可因“懈怠監(jiān)督責(zé)任”而適用玩忽職守罪追究過失責(zé)任。其次，基于事故對社會安全體系的影響，對相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)可以追究“組織、營運(yùn)過失”上的玩忽職守責(zé)任。考慮到我國的國家機(jī)關(guān)存在逐級領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督的關(guān)系，若對同一條線上的各級領(lǐng)導(dǎo)均追究刑事責(zé)任，打擊面過大，也不合理，因此，對直接監(jiān)督者和直接監(jiān)督者的上一級主管領(lǐng)導(dǎo)宜視情況決定是否以玩忽職守罪論處。

三、玩忽職守行為與危害結(jié)果跨法時如何適用法律

若玩忽職守行為距離危害結(jié)果的發(fā)生經(jīng)過了較長的一段時間，那么在這期間，很有可能存在新舊刑法的變更交替，此時應(yīng)當(dāng)如何適用法律?針對這個問題，首先要確定以哪個時間的法律為“行為時法”，再將“行為時法”與“審判時法”按照從舊兼從輕原則進(jìn)行選擇適用。盡管玩忽職守是結(jié)果犯，犯罪行為和犯罪結(jié)果屬于同一個犯罪構(gòu)成，但畢竟行為實(shí)施與結(jié)果可發(fā)生分處在兩個不同的階段，若行為人在新法實(shí)施前玩忽職守，導(dǎo)致的重大損失發(fā)生于新法實(shí)施后，這中間的階段不應(yīng)當(dāng)視為行為的繼續(xù)，而是結(jié)果的推遲發(fā)生，不能將危害結(jié)果納入犯罪行為的討論范圍，危害結(jié)果發(fā)生時的法律也就不能成為“行為時”的法律，只能以玩忽職守行為發(fā)生時的法律為“行為時法”，正如日本刑法理論認(rèn)為的，“就結(jié)果犯而言，不是按照結(jié)果發(fā)生時，而是以實(shí)行行為時的法律為根據(jù)，進(jìn)行處理”［5］。

四、玩忽職守罪與近似犯罪的關(guān)系

(一)玩忽職守罪與濫用職權(quán)罪的區(qū)別和競合

玩忽職守罪與濫用職權(quán)罪都是典型的瀆職犯罪，兩者的主要區(qū)別在于:第一，客觀表現(xiàn)不同。濫用職權(quán)罪表現(xiàn)為國家機(jī)關(guān)工作人員超越職權(quán)，違法決定、處理其無權(quán)決定、處理的事項(xiàng)，或者違反規(guī)定處理公務(wù)的行為。而玩忽職守罪表現(xiàn)為國家機(jī)關(guān)工作人員不負(fù)責(zé)任，不盡職守的行為。第二，主觀罪過不同。濫用職權(quán)罪在主觀上一般為過失，但不排除有時為故意，而玩忽職守罪只能為過失犯罪。

當(dāng)多個國家機(jī)關(guān)工作人員參與同一事項(xiàng)的管理時，有的表現(xiàn)為玩忽職守，有的表現(xiàn)為濫用職權(quán)，當(dāng)他們的行為結(jié)合在一起，共同造成危害后果時，就發(fā)生了玩忽職守行為和濫用職權(quán)行為的競合。如被告人陸某、龔某原為某鄉(xiāng)節(jié)能減排工作小組人員。陸某具體經(jīng)辦該鄉(xiāng)所屬企業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整補(bǔ)助資金的審核申報(bào)工作。龔某對該鄉(xiāng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、節(jié)能減排工作直接負(fù)責(zé)。2008年，陸某明知某廠申報(bào)的能耗不實(shí)，仍予以審核通過并上報(bào)。龔某作為該項(xiàng)工作的直接負(fù)責(zé)人，未履行監(jiān)督審核職責(zé)，致使產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整專項(xiàng)補(bǔ)助金損失69萬余元。本案中，陸某違規(guī)審核的濫用職權(quán)行為與龔某不盡監(jiān)督審核職責(zé)的玩忽職守行為共同造成了國家專項(xiàng)補(bǔ)助資金的重大損失，應(yīng)當(dāng)按照他們各自的犯罪行為對危害結(jié)果因果力的大小，分別確定應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任，并以各自對應(yīng)的濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪定罪量刑。

當(dāng)同一個國家機(jī)關(guān)工作人員承擔(dān)多項(xiàng)前后銜接的行政管理職能時，其在不同的環(huán)節(jié)上，有的是濫用職權(quán)，有的是玩忽職守，但最終只導(dǎo)致一個危害結(jié)果的發(fā)生。由于兩種瀆職行為之間不存在想象競合或者牽連犯、吸收犯等實(shí)質(zhì)一罪的可能，按照現(xiàn)有的刑法理論只能對行為人以濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。但如果這樣處理，筆者認(rèn)為會變相加重行為人的刑事責(zé)任，行為人只造成了一個危害結(jié)果，卻要受到實(shí)質(zhì)上的兩次刑罰處罰，這明顯是不合理的。那么，在這種情況下，如何定罪量刑呢?筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照因果鏈上的近因原則，哪個瀆職行為離結(jié)果發(fā)生近，就按照那個行為所對應(yīng)的瀆職罪罪名認(rèn)定。但如果行為人有徇私舞弊濫用職權(quán)行為的，則應(yīng)當(dāng)以濫用職權(quán)罪對行為人處罰。因?yàn)椋咚轿璞诪E用職權(quán)的法定刑重于一般的濫用職權(quán)和玩忽職守行為，在這種情況下應(yīng)當(dāng)適用重的法定刑。

(二)玩忽職守罪與國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪的關(guān)系

玩忽職守罪與國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪分別屬于過失型瀆職犯罪中的一般規(guī)定與特殊規(guī)定。前者發(fā)生在一般的國家機(jī)關(guān)管理活動中，后者具體發(fā)生在簽訂、履行合同的過程中，且合同相對方必須實(shí)施了合同詐騙的行為，否則只能構(gòu)成玩忽職守罪。當(dāng)行為人的過失瀆職行為既符合國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪又符合玩忽職守罪時，應(yīng)依法認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪。

由于國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行的合同也包括行政合同，而行政合同具有一般民事、經(jīng)濟(jì)合同所不具有的特性，在理解“合同”的內(nèi)涵和外延時，容易出現(xiàn)將近似于行政合同的行政命令也歸入其中。筆者認(rèn)為，即便行政主體在訂立行政合同時處于主導(dǎo)地位，在行政合同的履行中還享有單方變更、解除合同、制裁違約的特權(quán)，類似于行政命令，但是行政合同仍是合同，是雙方行為，對于締約方有一定的選擇性，而行政命令是行政機(jī)關(guān)的單方行為，不具有選擇性，行政相對方必須接受。國家機(jī)關(guān)工作人員在簽訂、履行行政合同過程中失職被騙，造成重大損失的，依法構(gòu)成國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪;如果是在下達(dá)、執(zhí)行行政命令過程中失職被騙，造成重大損失的，則應(yīng)當(dāng)按照玩忽職守罪論處。

(三)玩忽職守罪與重大責(zé)任事故罪的關(guān)系和競合

玩忽職守罪與重大責(zé)任事故罪的區(qū)別在于:一是犯罪主體不同，前者是國家機(jī)關(guān)工作人員。后者是一般主體，包括直接從事生產(chǎn)、作業(yè)的職工，也包括組織、協(xié)調(diào)、指揮本單位生產(chǎn)、作業(yè)的管理人員。二是客觀表現(xiàn)不同，前者發(fā)生在公務(wù)活動中，后者只能發(fā)生在生產(chǎn)、作業(yè)過程中。這里的“生產(chǎn)、作業(yè)”并不一定要求具有營利性質(zhì)，也不要求是經(jīng)過批準(zhǔn)的合法的“生產(chǎn)、作業(yè)”活動，只要是在社會生活上反復(fù)實(shí)施的，具有威脅他人生命、身體健康性質(zhì)的活動就足夠了［6］。三是違反的規(guī)定不同，前者違反的是國家法律、法規(guī)、規(guī)章明文規(guī)定的崗位職責(zé)或者是以習(xí)慣性做法形成的職責(zé)義務(wù)。后者違反的是反映安全生產(chǎn)客觀規(guī)律的、具有約束力的各項(xiàng)規(guī)章制度，還包括長期在本行業(yè)通行的行之有效的操作習(xí)慣與慣例。四是犯罪客體不同。前者侵犯的客體首先是國家機(jī)關(guān)正常的管理活動，其次是公民的人身安全和公共財(cái)產(chǎn)安全。后者侵害的客體是公共安全。

實(shí)際生活中，往往一些重大責(zé)任事故的發(fā)生，既有企事業(yè)單位的生產(chǎn)、作業(yè)人員的失職責(zé)任，也有主管部門疏于監(jiān)督管理的玩忽職守責(zé)任，應(yīng)當(dāng)按照重大責(zé)任事故罪和玩忽職守罪分別追究其刑事責(zé)任。還有一種情況是，在本單位從事生產(chǎn)、作業(yè)的活動中，組織、協(xié)調(diào)、指揮活動的管理人員同時具有國家機(jī)關(guān)工作人員身份，如某市電力局局長通常為該市電力公司的負(fù)責(zé)人，當(dāng)其強(qiáng)令他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)時，既是重大責(zé)任事故罪的一種典型行為，也是不正確履行監(jiān)督管理職責(zé)的玩忽職守行為，屬于想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處罰。因?yàn)橥婧雎毷刈锏姆ǘㄐ梯p于重大責(zé)任事故罪第二款規(guī)定的法定刑，加之《刑法》第397條規(guī)定，本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定，所以，應(yīng)以重大責(zé)任事故罪定罪量刑。

［1］侯國云．過失犯罪論［M］．北京:人民出版社，2003．3．

［2］賈濟(jì)東．瀆職罪構(gòu)成研究［M］．北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005．200．

［3］李?；郏P(guān)于玩忽職守罪幾個問題的思考——以洛陽東都商廈大火案為中心［J］．湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2003，(2)．

［4］于天敏，王飛．龔曉玩忽職守案——瀆職犯罪的因果關(guān)系判斷［J］．刑事審判參考，2002，(37)．

［5］黎宏．日本刑法精義［M］．北京:中國檢察出版社，2004．273．

［6］黎宏．重大責(zé)任事故罪相關(guān)問題探析［J］．北方法學(xué)，2008，(11)．

責(zé)任編輯:趙新彬

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1009-3192(2013)06-0082-05

2013-10-12

金俊，女，法學(xué)碩士，上海市高級人民法院刑二庭法官，主要研究方向?yàn)樾谭ê托淌略V訟法。