劉洪芹

一、銀行保函業(yè)務(wù)概述

銀行保函（Bankers Letter of Guarantee， L/G）或銀行保證書，是指商業(yè)銀行根據(jù)申請人的要求向受益人開出的擔(dān)保申請人正常履行合同義務(wù)的書面證明。它是銀行有條件承擔(dān)一定經(jīng)濟(jì)責(zé)任的契約文件，當(dāng)申請人未能履行其承諾的義務(wù)時，銀行負(fù)有向受益人賠償經(jīng)濟(jì)損失的責(zé)任。

由于擔(dān)保銀行的擔(dān)保責(zé)任和功能不同，銀行保函也有不同的分類標(biāo)準(zhǔn)。按照其使用范圍，分為投標(biāo)保函、履約保函、預(yù)付款保函、質(zhì)量保函、付款保函、延期付款保函等。按照保函與基礎(chǔ)交易合同的關(guān)系，分為從屬性保函和獨立性保函。從屬性保函是其基礎(chǔ)交易合同的附屬性契約或附屬性合同，擔(dān)保行以基礎(chǔ)合約的條款及其交易的實際執(zhí)行情況來確定保函項下付款責(zé)任的成立與否，即合同與保函是一種主從關(guān)系。獨立性保函又叫見索即付保函，其雖依據(jù)基礎(chǔ)合同開立，但一旦開立后其本身的效力并不依附于基礎(chǔ)合同，其付款責(zé)任僅以其自身的條款為準(zhǔn)，合同與保函是一種相互獨立、各自獨具法律效力的平行法律關(guān)系。目前，國際銀行界的保函大多屬于獨立性保函。本文以一則獨立性履約保函為背景展開論述。

商業(yè)銀行開展保函業(yè)務(wù)，可以增加非利息收入，提高盈利水平，增加資金流量，擴大客戶資源，具有良好的綜合效益，但同時銀行也要承擔(dān)一定的風(fēng)險。因此務(wù)必采取各種切實可行的措施，加強保函業(yè)務(wù)風(fēng)險防范。

二、獨立性履約保函應(yīng)用實例介紹

2009年中國蘇州某服裝企業(yè)（以下簡稱A公司），中標(biāo)西非貝寧共和國某文具采購項目（招標(biāo)方簡稱B公司），簽訂金額為USD180000的CIF合同。合同規(guī)定：合同生效后賣方A立即開立以買方B為受益人的獨立性履約保函，待B確認(rèn)保函后再開立信用證，貨款以信用證方式支付。同時還約定樣品須經(jīng)買方確認(rèn)，允許分批裝運，裝運期為2009年8月至9月間。

買賣雙方于5月1日簽訂合同，賣方A公司于5月6日向中國蘇州H銀行申請開立獨立性保函，主要條款如下：

1.索賠條款：H銀行同意在接到受益人B提交的因A公司未能履約或違背合同規(guī)定的責(zé)任和義務(wù)而要求索賠的書面通知書后的14天內(nèi)，向受益人B支付累計不超過擔(dān)保金額的款項，受益人需提交書面索償書，并隨附申請人違約聲明。

2.擔(dān)保金額：USD36000（即合同金額的20%）。

3.保函生效：該保函自簽發(fā)之日起生效。

4.保函失效：保函生效后180天或貨到目的港，以較早者為準(zhǔn)。

H銀行應(yīng)A公司申請于2009年5月10日開立獨立性履約保函，考慮到A公司是該銀行老客戶并且其進(jìn)出口業(yè)務(wù)量較大，并未向其收取保證金，只是落實了有關(guān)財產(chǎn)抵押措施。5月13日保函開抵B公司，并于翌日收到其確認(rèn)函。A公司加緊采購原材料生產(chǎn)，并一方面寄送樣品供B確認(rèn)，一方面催促其盡快開立信用證。但是，B公司對樣品一再挑剔，不予確認(rèn)，也沒有開立信用證。眼看交貨期臨近，H銀行建議A公司馬上要求B公司延長裝期，但B公司既不確認(rèn)樣品開立信用證，又不延長裝期，并堅持按違約處理。

10月8日，H銀行收到B公司的書面索賠書，稱A公司未按合同規(guī)定的裝運期裝運，H銀行必須在14天內(nèi)賠款。H銀行立即與A公司聯(lián)系并要其提供情況說明。A公司稱，未能按時裝船交貨不是由于其過失造成的，而是由于B公司故意刁難，其提供的樣品完全達(dá)到了合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，并隨附了中國商檢局出具的“商檢證書”；另一方面，B公司遲遲沒有開立信用證，如果貿(mào)然裝船恐風(fēng)險太大。H銀行雖同意A公司的說法，但鑒于自身開出獨立性保函，沒有權(quán)利和義務(wù)干涉合同條款，為維護(hù)銀行信譽，只能一方面督促A公司立即備妥賠付資金，另一方面與受益人B進(jìn)行交涉，說明索賠書未按保函規(guī)定明確指出“A公司未能履約或違背合同規(guī)定的責(zé)任和義務(wù)”，且要求通過銀行證實有關(guān)索賠書的真實性。經(jīng)多方努力，A公司同意該行扣劃其賬戶資金至保函保證金賬戶備付。10月15日，H銀行收到受益人按保函規(guī)定重新出具的索賠書以及其開戶銀行發(fā)來的加押證實電報，證明索賠函真實有效。次日，H銀行按規(guī)定從相關(guān)保函保證金賬戶內(nèi)劃出資金按規(guī)定辦理對外賠付。

三、獨立性履約保函業(yè)務(wù)下銀行的風(fēng)險及防范

本案是采用信用證與履約保函方式相結(jié)合的國際結(jié)算方式，應(yīng)注意以下幾方面問題：

（一）合同條款

擔(dān)保銀行要對基礎(chǔ)合同進(jìn)行認(rèn)真審查與評估，對明顯不利于申請人的條款提出修改意見。獨立性履約保函作為獨立自主文件，一經(jīng)開立即與原基礎(chǔ)合同獨立，銀行是否對外償付也只取決于受益人提交的單據(jù)表面是否符合保函的規(guī)定，銀行無審核基礎(chǔ)合同的責(zé)任。但是基礎(chǔ)合同的履行情況直接關(guān)系到銀行的對外賠付責(zé)任，所以銀行為了自己的日后免責(zé)應(yīng)認(rèn)真審核基礎(chǔ)合同，對于合同中不利于申請人的條款及時提出修改意見，銀行甚至要監(jiān)督申請人履約情況。

本案例中合同規(guī)定“樣品須經(jīng)買方確認(rèn)”，這一條款使得賣方在交貨履約方面處于被動地位，如果買方拖延確認(rèn)樣品，或?qū)悠菲焚|(zhì)無理挑剔，必然耽誤交貨期，造成事實上的“賣方違約”。銀行應(yīng)對此條款提出異議，建議修改為 “樣品由賣方的商檢機構(gòu)或由第三者如信譽比較高的國際性商檢機構(gòu)確認(rèn)，并由其出具商檢證”，以避免買方無理挑剔。對于銀行來說，一個保函最好的結(jié)局就是成為備而不用的擔(dān)保書，這樣銀行既不需對外支付并向申請人索償，又可以收到手續(xù)費，結(jié)局皆大歡喜。

（二）擔(dān)保金額

保函金額必須明確，而且與合同價款的比例合理，一般不超過10%。也有例外，比如開往美國地區(qū)的履約保函常要求其金額與合同金額相等，但保函金額絕不應(yīng)超過合同總價。如允許分批裝運，應(yīng)按照已經(jīng)裝運的比例遞減擔(dān)保金額。另外銀行為防止對外支付后申請人拒絕賠償，可以要求申請人提供可靠的反擔(dān)保措施，如保證金、物權(quán)抵押或第三者的反擔(dān)保等。

本案例中擔(dān)保金額為合同金額的20%，合同中允許分批裝運，保函中卻未規(guī)定遞減條款，H銀行在未收取保證金的情況下出具保函，承擔(dān)了較大的風(fēng)險。所幸的是，申請人A及時劃撥賠付金額到保證金賬戶，但是對申請人造成的損失卻是無法挽回的。

（三）保函有效期

獨立性保函的效力不依附于基礎(chǔ)交易合同，基礎(chǔ)交易合同的完結(jié)并不意味著保函也將隨之自動失效，因此如果不對保函的失效時間作出一個明確的規(guī)定，或是隨意使保函有效期“敞口”（即所謂“OPEN DATE”），對于申請人來說將是十分不利的。從業(yè)務(wù)實踐來看，經(jīng)常會有類似這樣的現(xiàn)象發(fā)生，即在招標(biāo)結(jié)束或合同履行完畢后，受益人聲稱已將正本保函銷毀，并且不另行出函來解除擔(dān)保人的付款保證職責(zé)，致使申請人無法辦理保函的撤銷手續(xù)，其結(jié)果是申請人不得不為尚未注銷的保函無謂地交納銀行費用。

本案例中合同規(guī)定“保函生效后180天或貨到目的港后保函失效，以較早者為準(zhǔn)”，事實上不應(yīng)規(guī)定貨到目的港保函失效，應(yīng)規(guī)定申請人裝船交貨后（即提單簽發(fā)日）保函失效。因為該履約保函擔(dān)保的是申請人按時交貨，而在CIF術(shù)語下貨到目的港并非賣方的責(zé)任。并且180天的擔(dān)保時間也太長，從合同簽訂的5月1日到交貨期8月底只有120天，180天的擔(dān)保時間無疑會使擔(dān)保行承擔(dān)過多的責(zé)任，使申請人承擔(dān)更多的擔(dān)保費用。

（四）結(jié)算方式的選擇

信用證與履約保函結(jié)合使用是近年來新出現(xiàn)的結(jié)算方式，因為信用證使賣方裝運貨物后收款的風(fēng)險大大降低，并且可以利用其進(jìn)行融資；而對買方來說，則加重了其資金負(fù)擔(dān)，并且萬一賣方不履約則買方為開立信用證所作的一切努力付之東流。所以出口商為規(guī)避這種風(fēng)險，往往提出信用證與履約保函結(jié)合使用的結(jié)算方式，使信用證和履約保函同時生效，互相制約。在履約保函的約束下，賣方不會貿(mào)然不交貨或晚交貨，因為這樣做的后果是擔(dān)保行對外賠付，并且賠付金額最終由賣方承擔(dān)。在信用證的約束下，買方不會隨便拒付，開證行的第一性付款責(zé)任保證了受益人在正確履約情況下的收款安全。

本案例中，出口商先行開立履約保函，且規(guī)定“自簽發(fā)之日起生效”，而遲遲等不來買方的信用證，使自己處于被動地位。銀行在為進(jìn)口商開具履約保函時應(yīng)注明“暫不生效（non-operative）”，但同時注明其生效的條件是進(jìn)口商開立有效的信用證，兩者同時生效，互相制約。

除此之外，擔(dān)保行還有可能會遭受到來自受益人和申請人的風(fēng)險。

（五）來自受益人的風(fēng)險

在實際業(yè)務(wù)中，受益人往往僅憑一份聲明書而不需要其他佐證文件即可向銀行索賠，也就是說受益人的索賠是無條件的，保函是見索即付的。在這種情況下，根據(jù)保函條款的規(guī)定擔(dān)保行仍需付款，如果事實上申請人已經(jīng)履行了合同，銀行則面臨著保函受益人不合理索賠的風(fēng)險。

故此，擔(dān)保行應(yīng)對受益人進(jìn)行全面的資信調(diào)查與審查。由于受益人地處國外，對其資信的調(diào)查和所在國情況的了解，除依靠平時積累資料、搜集信息外，還可通過擔(dān)保行的海外聯(lián)行、代理行或國際知名的咨詢與評級機構(gòu)或商會等民間組織來進(jìn)行，爭取獲得多方協(xié)助，以防不法商人進(jìn)行不合理索賠、騙取賠償金。本案中，受益人來自西非貝寧，近年來西非國家的經(jīng)濟(jì)呈日益好轉(zhuǎn)趨勢，進(jìn)口量也大有所增。但是由于其市場發(fā)育還不成熟，信用體系不完善，貿(mào)易欺詐現(xiàn)象時有發(fā)生。所以，出口商和擔(dān)保行在擴大對其出口的同時，要注意防范風(fēng)險，對受益人進(jìn)行全面的資信調(diào)查。

（六）來自申請人的風(fēng)險

合同是保函開立的基礎(chǔ)，保函擔(dān)保的是申請人對基礎(chǔ)合同的履約行為，所以在很大程度上可以說，申請人對基礎(chǔ)合同的履約情況直接決定著保函的風(fēng)險。假如申請人原材料或能源供應(yīng)不足，經(jīng)營管理不善，產(chǎn)品質(zhì)量不過關(guān)，短交貨或晚交貨等，擔(dān)保銀行必然會因為申請人的違約而遭致受益人索賠；如果申請人破產(chǎn)、無力償債或不愿償債，銀行就可能在向受益人進(jìn)行賠付后得不到補償。

故此，擔(dān)保銀行在出具保函前要對申請人和反擔(dān)保人進(jìn)行全面的資信審查。首先調(diào)查申請人申請出具保函的項目是否符合有關(guān)規(guī)定，合約內(nèi)容和條款是否符合國家政策法規(guī)；其次重點審查申請人是否為獨立的法人，是否具備簽約的條件，資金來源是否可靠，有無償還能力；再次審查其以往的交易記錄，看其有無不良信用狀況。

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