辛憲章

(1.東北財經大學 研究生院，遼寧 大連 116025;2.大連職業(yè)技術學院，遼寧 大連 116035)

在國際投資領域中，投資爭端是投資東道國與外國投資者的利益最具關聯(lián)性的問題，如何解決國際投資爭端是國際投資順利開展的重要保障。Bergsten 等認為，任何新的投資條約都“必須提供解決政府間和政府與跨國公司間爭議的有效方法”［1］。正因為如此，國際社會一直在致力于完善國際投資爭端解決機制。20世紀80年代以后，雙邊投資協(xié)定(BIT)的大量出現(xiàn)和多邊國際投資條約的陸續(xù)出現(xiàn)，將國際投資仲裁作為一種主要的方法納入國際投資爭端解決機制中。一般認為，新的投資條約與以前的國際協(xié)定相比，有以下兩個創(chuàng)新點:第一，投資條約直接賦予投資者實體權利，這主要是出于構建穩(wěn)定的投資環(huán)境的目的而設置的;第二，當投資者的權利受到侵害時，投資條約賦予投資者直接救濟的權利，并為其提供了救濟方法。這種直接的救濟方法是指投資者直接啟動國際仲裁以解決其與投資東道國之間的爭端，即強制性仲裁。

一、強制性仲裁的含義

關于強制性仲裁，西方有學者也將其稱為“沒有默契的仲裁”，即這種仲裁無須爭端，雙方存在合同關系。也有國內學者將其稱為“選擇性仲裁”，［2］這種稱謂與強制性仲裁看上去完全不同，但他們的研究對象是一致的，只是角度不同而已，“選擇性仲裁”強調的是外國投資者有權自由選擇是否通過國際仲裁解決其與東道國之間的爭端。在國際多邊投資條約和BIT 中，則一般將其稱為“投資者－東道國仲裁”。強制性仲裁屬于國際商事仲裁的一種，其具備國際商事仲裁的基本要件，只不過它有一些自身的特點。

1.仲裁無須爭端雙方達成仲裁協(xié)議

強制性仲裁無須爭端雙方像傳統(tǒng)國際商事仲裁那樣通過雙方協(xié)商談判達成仲裁協(xié)議。眾所周知，仲裁協(xié)議是仲裁活動進行的前提，也是整個仲裁制度的基石。［3］傳統(tǒng)商事仲裁通常要求爭端雙方在事前或事后通過雙方協(xié)商達成仲裁協(xié)議，仲裁庭只能根據(jù)爭端雙方的仲裁協(xié)議進行管轄并作出裁決。仲裁協(xié)議有效的一個重要方面是合意因素，而且占主導地位。［4］但強制性仲裁與此不同，東道國通過國內的法律、與他國簽訂的BIT 或參加多邊投資條約等，事先表示其在將來與外國投資者發(fā)生爭端后，自愿將爭端提交國際仲裁庭解決，而投資者無須和東道國另行簽訂仲裁協(xié)議，在投資爭端發(fā)生后只要書面將爭端提交國際仲裁庭即可，東道國不能以不存在仲裁協(xié)議為由抗辯仲裁庭的管轄權。例如我國與芬蘭新簽訂的雙邊投資協(xié)定規(guī)定，發(fā)生投資爭端后，只要投資者選擇將爭端提交國際仲裁，有關國際仲裁庭就可根據(jù)締約國在此協(xié)定中表示的事先同意享有管轄權。［5］從目前世界各國的實際情況看，投資東道國與投資者母國通過簽訂BIT 進入強制性仲裁機制的做法最為普遍。

2.一種公開的事前意思表示

投資東道國通過國內法或國際條約公開表示，在與投資者發(fā)生爭議后，由外國投資者決定將爭議提交國際仲裁。這是一種公開的事前意思表示，對外國投資者有一般的、普遍的效力。東道國這樣做的目的，旨在增強投資者前來投資的信心，促進本國經濟發(fā)展。如果東道國在其國內外資法中納入了強制性仲裁機制，那么這種規(guī)定對任何來東道國投資的外國投資者來說就都是有效的，即在一般情況下，任何外國投資者在其與該東道國之間發(fā)生投資爭端后，都可以根據(jù)該外資法的規(guī)定將爭端提交國際仲裁。

3.一種具有單方法律約束力的仲裁安排

強制性仲裁只對作出此種安排的投資東道國有約束力，對外國投資者沒有約束力。因此，必須把它與外國投資者和東道國簽訂的投資合同或投資協(xié)議所事先約定的國際仲裁相區(qū)別。東道國通過國內立法或締結國際投資條約或協(xié)定，事先同意將其與有關外國投資者之間的爭端提交國際仲裁解決。根據(jù)條約必須遵守的一般國際法原則，一國只要作出這種承諾，就應承擔國際法上的義務，否則就可能被要求承擔國際責任。由于投資者不是該投資條約或協(xié)定的締約方，因此，投資者可以享受該條約或協(xié)定規(guī)定的權利而不承擔任何義務。也即，外國投資者只要在爭端發(fā)生后書面申請該仲裁安排所指定的國際仲裁庭即可，無須像傳統(tǒng)國際商事仲裁所要求的那樣，再與東道國談判簽訂仲裁協(xié)議。

基于上述分析，為便于進一步探討，筆者試將強制性仲裁給出如下定義:所謂強制性仲裁，是指一國通過國內法、雙邊或多邊國際投資條約，公開表示同意將其與外國投資者之間發(fā)生的爭端提交國際仲裁庭解決的一種事前的法律安排。

根據(jù)前述分析，強制性仲裁的法律安排是賦予外國投資者在投資爭端發(fā)生后一定時期內單方面向有關仲裁庭申請仲裁的權利，即外國投資者無須征得東道國政府的同意，也無須達成傳統(tǒng)的仲裁協(xié)議，甚至也不要求投資者與東道國有任何契約關系，就可基于東道國國內立法、BIT 或多邊投資條約中的一般同意，徑直向相關仲裁庭提出仲裁請求。［5］對此，可能會有人問:一個主權國家同意仲裁，是否就意味著她放棄管轄豁免權呢?回答是肯定的。絕大多數(shù)學者認為，在國家或國家實體成為仲裁協(xié)議的當事人時，是不享有豁免權的，也可以說其實際上是放棄了豁免權。［6］

二、強制性仲裁的作用

越來越多的國家在簽訂的國際投資條約中采納了強制性仲裁機制，以完善本國的投資法律環(huán)境，吸引更多的外資。這種趨勢本身就是國際投資爭端解決機制不斷發(fā)展的結果。而國際投資爭端解決機制的不斷發(fā)展，不僅對國際直接投資的流動、外國投資者的投資取向產生了重要的影響，還對投資者母國和東道國的國際投資政策以及其間的國際關系產生了重要的影響。

1.對國際投資和外國投資者的影響

據(jù)日本貿易振興機構的投資統(tǒng)計，2000年，全球對外直接投資達到了創(chuàng)紀錄的12 321 億美元，對內直接投資達到了創(chuàng)紀錄的14 027 億美元，分別相當于1990年的5.10 倍和6.85 倍。國際直接投資在規(guī)模擴大的基礎上出現(xiàn)如此迅速的增加，乃是前所未有的。2005年，全球對外、對內直接投資雖然分別減少到8821 億美元和9826 億美元，但2010年又分別增加到13 233 億美元和12 437 億美元，超過或接近2000年的歷史最高水平。從NAFTA 實施10年的實效來看，這些初衷已基本實現(xiàn)。

通過這些年來的國際投資流向數(shù)據(jù)可以看出，雖然發(fā)達國家在對外、對內直接投資中仍然占據(jù)較大份額，但發(fā)展中國家的對內直接投資自20世紀90年代以來逐漸增多，對外直接投資也在逐步發(fā)展。發(fā)展中國家國際直接投資特別是對內直接投資的迅速發(fā)展，與其對外資態(tài)度的轉變有很大的關系，更與發(fā)展中國家投資法律環(huán)境的改善有直接的聯(lián)系。投資者基本都希望投資東道國能夠通過國際投資條約的形式，采取為國際社會所普遍接受的投資待遇標準和爭端解決程序，為他們的國際投資保駕護航。投資者基于這些考慮，必然更愿意到那些符合其要求的東道國去投資，從而影響整個國際投資流向。東道國在其國內法、國際投資條約或BIT 中采納了強制性仲裁機制，這種安排無疑增強了外國投資者前來投資的信心。

2.對投資者母國和投資東道國的影響

從投資者母國的角度來看，在其與投資東道國簽訂投資條約時，首先要考慮的是國家的整體利益，使條約體現(xiàn)本國的投資政策。其次，投資者母國也要考慮到本國投資者的利益，因為投資者在海外所獲得的利益是其海外所得收支的重要來源，對增加國際收支至關重要?！禝CSID 公約》第27 條第一款規(guī)定，締約國對于它本國的一個國民和另一締約國根據(jù)本公約已同意交付或已交付仲裁的爭端，不得給予外交保護或提出國際要求，除非該另一締約國未能遵守和履行對此項爭端所作出的裁決?？梢?，外交保護最多只能作為解決外國投資者與東道國間爭端的補充手段。外國投資者將投資爭端提交ICSID 仲裁后，是不能再同時請求其母國行使外交保護的。所以，在許多新簽訂的雙邊投資協(xié)定或投資條約中，投資者母國愿意放棄外交保護，但要求賦予投資者將爭端提交國際仲裁解決的選擇權。其實，這樣做對投資者母國來說更有利，能將投資者與東道國從爭端的泥潭中解脫出來，為本國政府因為處理投資者與東道國之間的爭端節(jié)省大量人力、物力。

從投資東道國的角度來看，在國內外資法或對外簽訂的投資條約中納入強制性仲裁制度，可以更好地引進外資以發(fā)展本國經濟。強制性仲裁制度的采納，意味著東道國不僅主動放棄了本國法院對其與投資者之間爭端的專屬管轄權，還主動接受了國際仲裁庭的管轄。東道國這樣做雖然有時會影響其行使國家經濟主權，但從另一方面看，在強制性仲裁機制中，投資者母國不能輕易干涉爭端的解決，東道國還可事先通知ICSID 哪類爭端可以或不可以提交仲裁解決，從而更便于投資爭端的解決，并能避免與投資者母國正面沖突，進而維護與投資者母國的友好關系。但總體而言，對于東道國來說，增強外國投資者到本國來投資的信心，帶來更多的資金和先進技術，發(fā)展本國經濟仍舊是采納強制性仲裁最大的好處。

三、強制性仲裁機制的缺陷

筆者認為，強制性仲裁是一把鋒利的“雙刃劍”，尤其對東道國來說更是如此。強制性仲裁機制為越來越多的國際投資法律文件所采納的事實說明，運用強制性仲裁解決外國投資者與投資東道國之間的爭議，已成為解決國際投資爭端的趨勢。但是，任何法律制度都有其適用對象和特定背景，強制性仲裁機制也不例外。世界各國要想真正利用好它而又不被它所傷，就必須因地制宜，結合本國的具體情況，在全面了解和認識的基礎上利用好它。

從強制性仲裁機制的結構來看，大體上包括兩種仲裁方式:一種方式是東道國通過國內法、國際投資條約或雙邊投資協(xié)定同意將其與外國投資者之間的爭端提交國際仲裁解決，這是先決條件;另一種方式是基于前一部分的事先規(guī)定，由投資者具體選擇將特定的投資爭端提交事先規(guī)定的仲裁機構，并選擇適用相應的仲裁程序規(guī)則。在國際仲裁實踐中，這兩種方式的仲裁都或多或少存在著問題。

(1)關于第一種仲裁方式，很多國際投資法律文件對投資的某些相關事項規(guī)定得很模糊，這些模棱兩可的規(guī)定常常成為日后爭端的焦點。從目前國際投資爭端的實踐看，大部分爭端焦點集中在對具體投資協(xié)定、投資條約乃至投資協(xié)議中一些條款的理解，常常涉及一個概念在具體案件中的含義，如“投資”、“投資者”等。這主要是由于相關國際投資法律文件對這些概念的規(guī)定比較含糊，判斷這些概念的國際標準有的還不成熟或未形成統(tǒng)一的國際標準。這就要求投資活動各方在簽訂投資法律文件時將這些概念進一步細化、具體化，就這些法律文件的解釋規(guī)則、解釋方法進行約定。

(2)關于第二種方式，投資者有可能基于東道國的事先同意，為了其私利而濫用訴權。外國投資者為了保護自己的利益，有可能利用強制性仲裁機制來抗衡東道國的不合理政策，或者有目的地去攻擊東道國。只要東道國在其有關國際投資的法律文件中接受了強制性仲裁制度，外國投資者就有可能隨時基于東道國的這種事先同意提起國際仲裁。而且，不能排除有的投資者為了個人私利，以向國際仲裁機構提起仲裁相威脅，迫使東道國滿足其利益要求。更為關鍵的是，在現(xiàn)行強制性仲裁機制下，只要投資者指控東道國，東道國就有舉證的義務?？梢哉f，這種舉證責任的分配，也給投資者濫用強制性仲裁提供了便利。

(3)因為強制性仲裁賦予外國投資者直接提起國際仲裁的權利，而任何一個國際投資案件一旦提交了國際仲裁，不僅需要巨大的人力物力投入，比如巨額的仲裁費、聘請律師的費用、調查取證的費用等，同時程序上的繁復也讓人望而生畏。所以強制性仲裁機制給予投資者挑戰(zhàn)東道國公共政策的可能，還可能影響到東道國的投資立法和對外資的正常管理。而且，將投資爭端案件訴諸國際仲裁解決，在某種程度上會影響東道國的信譽。正是因為這些顧慮，東道國在爭端發(fā)生后，就往往對投資者作出一定的讓步，而這種讓步可能是犧牲東道國的部分公共利益，甚至是修改某些法令措施。

［1］BERGSTEN C F，GRAHAM E M.Needed:new international rules for foreign direct investment［J］.The International Trade Journal，1992，7(1):15，29.

［2］陳 安.國際經濟法學專論(下篇分論)［M］.北京:高等教育出版社，2002:676.

［3］張斌生.仲裁法新論［M］.修訂版.廈門:廈門大學出版社，2004:89.

［4］施米托夫.國際貿易法文選［M］.北京:中國大百科全書出版社，1993:637.

［5］余勁松，詹曉寧.國際投資協(xié)定的近期發(fā)展及對中國的影響［J］.法學家，2006(3):158－159.

［6］于喜富.國際商事仲裁的司法監(jiān)督與協(xié)助——兼論中國的立法與司法實踐［M］.北京:知識產權出版社，2006:248.