劉 訓 智

(中南財經政法大學 法學院, 湖北 武漢 430073)

從經濟學的角度考察,商事登記制度是國家干預經濟以克服市場失靈的一種信息傳遞機制,為市場主體的信任與合作提供博弈的制度框架。從商法層面剖析,商事登記制度是一般市場準入的程序安排,為市場交易搭建了信息公示和信用保障的平臺,也提供了市場博弈的規(guī)則體系。從社會契約的視角觀察,商事登記是國家與登記申請人訂立契約的一系列活動規(guī)則,商事登記本身體現出經濟契約的屬性和市場保障功能。

一、 商事登記制度的經濟屬性

在現代市場經濟中,商事主體獲取、處理、傳遞信息的能力是其能夠立足市場并發(fā)展自己的重要基礎,但是市場經濟的發(fā)展一直面臨著信息不完全問題。信息經濟學正是從不同角度對信息進行經濟分析和研究的學科,而博弈論則是研究決策主體的行為發(fā)生直接相互作用時候的決策以及這種決策的均衡問題[1]。商事登記作為信息公示機制,是市場參與者在商事交易中獲取信息、傳遞信息的平臺,也是其作出決策的重要依據。所以商事登記具有很強的經濟屬性。

1. 信息經濟學的解讀

根據信息經濟學理論,市場機制無法保證市場主體在利益沖突的環(huán)境下相互披露其真實信息。所以,市場信息的傳遞會受到利益偏好的阻礙,造成市場信息的不完全和分布不均勻,從而出現信息不對稱條件下的市場博弈。市場主體只有具備搜尋和獲取信息的能力,才能及時獲得可靠的市場信息,加以準確分析和處理,從而在市場競爭中獲得成功。不過從時間、精力和資源的角度來看,市場主體獲取信息和分析新知識都是代價高昂的[2]。因此,沒有誰愿意獲取復雜運作所需要的全部信息。因為在信息成本很高的條件下,市場的商事交易將是十分困難的。

眾所周知,現實生活中普遍存在信息不完全的情況。事實上,我們很難想象一個信息完美的世界會是什么樣[3]。信息不完全和信息不對稱是市場失靈的重要因素。信息經濟學條分縷析地展示了市場缺陷的根源在于信息,也間接指出了政府的工作重點是鼓勵信息生產和緩解信息不對稱[4]。在制度層面,商事登記解決了這個問題。因為市場信息的收集在商事登記的制度框架下變得容易,節(jié)約了搜尋信息的成本。登記的信息因為有登記機關的審查而具有真實性保障,增強了交易的信賴基礎。另外,從鼓勵交易的角度看,商事登記制度對于鼓勵交易具有極為重要的作用。由于交易相對人可以從商事登記簿上便捷地獲取自己需要的信息,無需花費更多時間和精力去調查商事主體的基本情況,從而可以節(jié)省交易成本。交易相對人也不必擔心商事信息是否真實而對交易猶豫不決。商事登記所具有的公信力使交易相對人形成了一種對交易合法性的期待與信賴,這實際上是對交易相對人從事交易的一種激勵。

從信息經濟學的視角分析,商事登記機制是政府介入經濟以規(guī)避市場失靈的一種信號傳遞機制,能夠避免或減少處于信息劣勢的委托人因逆向選擇行為而導致的交易風險[5]。在商事登記的法律框架內,由于國家公權力的運用,使商事登記建立的信息平臺具有國家信用的支持。這樣的信息傳遞具有牢固的信賴基礎,并且基于商法上的外觀主義構筑了登記公信力的制度大廈。因為在信號傳遞的合作模型中,立法者的初衷是對誠信經營者的引導和鼓勵,對實行欺詐的機會主義者進行限制甚至排除[6]。這也是商事登記制度的目標與功能之一。

2. 博弈論的分析框架

博弈是利益沖突環(huán)境下的行為選擇,博弈論是經濟學中研究博弈行為的理論[7]。商事登記要求商事主體將自身的市場信息匯總到登記機關并記載于商事登記簿上,經過整理形成完整信息的公示平臺,也是市場信息從不完全到完全、從靜態(tài)到動態(tài)的進程。在商事登記的法律關系中,存在著登記申請人和政府的博弈。具體表現為登記申請人對私有信息所享有的權利與政府根據法律規(guī)定要求其登記的信息邊界和內容的確定。正是由于私有信息的存在導致了信息不對稱,引發(fā)市場失靈問題,這也是國家干預經濟的基礎和管制范圍。法律要求商事主體必須公開何種信息于登記簿上,存在信息公開與商事主體信息保護的沖突。對于商事主體來說,通過登記將會披露自己的私有信息,在一定程度上會限制自己的信息自治權。換言之,商事登記是以犧牲商事主體的部分信息權益來保障市場信息的傳遞渠道和交易的安全與效率。

對于登記的規(guī)則和具體內容,是國家立法和各種經濟力量相互博弈的結果。登記也是一般民事主體實現法定經濟權利的保障,商事登記規(guī)則的制定便成為民事主體為實現經濟權利而與立法機關、政府進行博弈的主要內容。這是權利與權力的博弈,博弈的結果便是法律規(guī)則的產生。在商事登記中,“法律規(guī)則能影響某些人是否能作出改變他們在階段博弈中行為方式的投資,可以使得其他參與人仿效那些自身利益導致合作的參與人變得更為困難或更為容易”[8]。即商事登記規(guī)則能夠引導市場主體選擇登記,正式登記的商事主體也會影響未登記的商事主體進行登記來公開自己的私有信息,從而為市場信息傳遞奠定基礎。

但是,商事登記除具有給予市場主體合法身份、信用保障以及信息收集、傳遞的作用外,也給商事主體增加了登記成本。同時面臨著進入正式制度框架的國家稅收和政府監(jiān)管,這也是一項成本支出。所以現實中有許多市場主體選擇了不登記而游離于正式的市場制度之外,成為市場中的影子經濟,對經濟的運行造成不利影響。鑒于商事登記的信息公示功能,登記申請人的事項一經登記便成為人所共知的公共信息。但是,這些信息仍舊是不完全的。那么,商事主體和相對人的博弈就是不完全信息博弈,這樣雙方就會根據利益導向選擇繼續(xù)披露的信息范圍。但是在影子經濟下,其運行依賴的是熟人社會的信任系統(tǒng)。典型的就是地下錢莊做熟不做生的交易規(guī)則,陌生人很難進入該經濟活動。目前我國商事登記成本過高和登記后運行成本上升,以及國家事后監(jiān)管不力是造成一些商事主體不愿登記的重要動因?，F代市場經濟條件下的商事登記應當為市場主體構建一個低成本、高效率的信息傳遞平臺和博弈框架,形成良好的信息激勵和信用保障來提高商事主體履行登記義務的積極性,為市場信息的產生和傳遞創(chuàng)造良好的制度規(guī)則。

二、 商事登記的經濟功能

學界一般認為,商事登記具有維護市場安全、提高交易效率的功能。另外,商事登記通過相關信息的公示實現商事主體的合法性認證和商事信用的證明,并且搭建起信息公示的平臺,具有信息服務的功能。從各項功能的邏輯關系分析,商事登記的信息服務功能是維護市場安全、提高交易效率的重要前提。

1. 提供信息服務

在現代社會,管制型政府向服務型政府轉變的有限政府理念已經成為世界各國的共識。有限政府理念的深入發(fā)展,促使國家公共權力在市場經濟領域進行了轉型,由市場管制逐漸轉變?yōu)樘峁┦袌霭l(fā)展和商事交易所必需的公共信息服務,這項功能也開始成為商事登記制度的主要功能。有限政府的理念與商事登記領域的改革是互相呼應的,因為商事登記的一個重要作用就是為市場交易提供可靠的信息進而保障交易安全、提高交易效率。經過登記的商事事項屬于市場需求的公共信息,登記機關作為國家機關理應履行公共服務職能,以提供全面、優(yōu)質的服務為己任。所以,登記機關的一項重要工作就是為市場提供信息服務。

在商事登記領域,世界各國普遍采用的是準則主義,商事登記制度的目的也逐步由經濟管制向商事信息的公示轉變。比如1998年6月德國在修改商法典時,商業(yè)登記已不再具有創(chuàng)設效力,只具有公示效力[9]。在市場經濟體制下,商事登記制度應當成為國家為商事主體的自由設立和良好發(fā)展而提供的一種服務機制,這種服務主要表現為信息的收集與公示。因為國家通過商事登記制度收集登記申請人的相關信息,再將這些信息進行整理后公之于眾,從而使這些信息成為公共物品。市場參與者乃至社會公眾都可以很快捷地獲得需要的信息,借此了解商事主體的基本情況,作為在市場交易中進行決策的重要依據,從而提高交易效率。

我國現行的商事登記制度體現了管制型政府干預經濟的行政思維,難以適應服務型政府的內在要求。在我國已基本建立社會主義市場經濟體制并逐步推進市場改革的過程中,商事登記制度作為主要管制手段來干預市場活動顯得不合時宜。有學者指出,“在現代社會,除了法國商法之外,很少有國家還將商法看做管理手段,大多數國家都將商事登記看做公示手段”[10]。我國現行商事登記制度以行政管理為目的,違反了現代商事登記的本來目的,商事登記成為國家行政機關管理和控制商人的重要手段。在商事登記立法改革的過程中必須轉變這種以監(jiān)管為主要職能的思維,代之以公共服務的行政理念,在商事登記過程中為廣大市場參與者提供良好的公共信息服務,促進交易效率。商事登記制度完善的前提是從計劃經濟時代的“萬能政府”到“有限政府”理念的轉變[11]。政府職能的轉變是符合現代法治政府建設總體要求的,政府公共服務職能理念的轉變也是商事登記效率價值的體現。通過登記機關良好的公共信息服務,可以使市場主體及其他市場參與者便捷、快速地獲得自己所需要的信息。這樣的信息傳遞渠道可以節(jié)省信息搜尋的費用,降低交易成本,為交易效率的提高奠定基礎。

2. 維護市場安全

法律是秩序的象征,又是建立和維護秩序的手段,而秩序的核心是安全[12]。安全作為構成秩序的核心要素,是市場經濟的制度基礎,也是商事登記的基本價值取向。安全是人類對秩序的共同需要,屬于普遍的心理需求和社會性狀,是法律的終極目標和價值追求。安全有助于使人們享有諸如生命、財產、自由和平等等其他價值的狀況穩(wěn)定化并盡可能地維持下去[13]317。由此可見,安全是最基本的法律價值。所以,霍布斯聲稱“人民的安全是最高的法律”[13]318。因此,有學者認為“法律具有安全價值,能夠滿足人、社會或國家現有利益所存的能夠持久、穩(wěn)定、完整存在的期盼”[14]。市場安全則是經濟秩序的核心,是整個商事交易的重要保障,是市場參與者實現其利益預期的前提條件。

市場安全是保證商事交易實現營利的基礎,沒有安全保障的市場,其商事交易是不穩(wěn)定的。在威脅與不安定的市場環(huán)境中不會有效率,尤其是在充滿風險的市場之中,商事主體交易的安全性就顯得更加重要。商法作為規(guī)范商事主體對內對外關系的私法,本身就是安全的維護者,商法的出現和存在就意味著市場秩序和交易安全具有保障。因為“法律力圖使交易的風險被規(guī)制在適度的范圍之內,對于市場的欺詐行為、違約行為等都規(guī)定了相應的責任,為包括安全在內的市場秩序提供了強有力的保護手段”[15]。因此,交易安全在法律的規(guī)范下有了更好的保障。商法當中的商事登記制度就是國家利用公權力保障交易安全的一種重要手段,所以市場安全也就自然成為商事登記制度的基本價值之一。

商事登記要求商事營業(yè)相關信息采用法定的形式加以固定化,有助于交易相對人對商事主體的資信及能力的了解,從而預測交易的風險,提高交易的安全度[16]。正是國家公權力對商事登記的這種強制性限制,使市場信息的收集得以制度化。另外,商事登記立法將國家信用和外觀主義鑲嵌其中作為信賴基礎,通過公示公告制度對外確立商事登記的公信力,可以防止商事主體在市場競爭中虛假披露相關信息或者不予披露。這樣能夠降低市場主體搜尋信息的成本,實現商事交易活動中相關市場信息的充分公開和有效利用,使相對人能夠全面知悉、了解商事主體或交易相對人的有關情況,而且可以保護交易相對人基于外觀信息而產生的信賴利益,在一定程度上保證市場秩序的穩(wěn)定,也為提高市場交易效率提供了基礎性的保障。所以,現代商事登記制度應當通過信息公示來實現交易安全。

3. 提高交易效率

效率是根據預期目的對社會資源的配置和利用的最終結果作出的社會評價,是以最少的資源消耗取得同樣多的效果,或以同樣的資源消耗取得最大的效果。商事登記的效率價值,是指商事登記通過制度上的安排,為人們提供一套降低成本、獲取較大價值收益的行為規(guī)則。商事登記要求商事主體必須以法定的書面形式和格式將相關信息固定化、公開化。將信息固定化并予以公開的目的是提高市場交易的安全系數,有助于交易相對人對商事主體的了解,從而為預測交易風險提供依據[17]。政府通過對不同市場主體從事生產經營活動進行相應的監(jiān)督和管理,以國家權力干預經濟的手段消除市場失靈的影響,在一定程度上可以更好地實現其經濟、社會發(fā)展目標。

商事登記作為市場交易的前置程序,屬于商事主體必須支出的一項交易成本。但從經濟活動的全局分析,商事主體將相關信息進行登記公告,顯然可以幫助交易相對人便捷地獲取所需要的信息,在一定程度上降低了交易相對人搜集信息的成本支出,也可以為商事主體在最短的期限內作出決策提供參考,同時減少了發(fā)生交易風險的可能。商事登記制度的效率主要表現為其制度本身所設計的登記程序必須符合效率的要求以及商事登記制度的運行能夠提升市場交易和經濟活動的效率。前者為工具性價值,后者為目標性價值。就我國商事登記制度的程序效率來看,主要是為登記申請人減少登記費用從而降低登記成本,也為國家節(jié)省各項行政支出。在促進市場交易和經濟運行效率方面主要表現為降低個人的交易成本,進而提高整個市場經濟運行的效率。

有學者指出:“商事登記信息具有公共物品的屬性,國家以法律制度的形式向社會提供這種快捷、簡便的商事信息登記和查詢系統(tǒng),使信息透明、公開,減少市場交易中的摩擦、猜疑”[18]。在經濟領域,商事登記的制度屬性決定任何人都可以在商事登記的效力范圍內便利地享用這種信息。使用商事登記信息的人越多,產生的效益就越大,而且不會提高制度成本。那么,商事登記信息所具有的公共物品屬性就能夠提高市場交易和經濟運行的效率。正是商事登記在這個層面提高了效率,可以保證商事活動的快速與便捷。

三、 商事登記制度中的契約隱喻

商事登記乃是國家為公民實現其經濟權利提供法律基礎和運行條件的一項秩序規(guī)則,其初始形態(tài)是中世紀的商人階層為保護自身利益而自發(fā)自為生成的商事習慣法。但是現代的商事登記制度并非是出于自然的因素而自發(fā)形成的,而是建立在社會公意之上的。即現代商事登記是源于社會公眾與政治國家訂立的約定之上,并由國家立法予以確認的規(guī)則體系。正如盧梭所言:“要尋找出一種能以全部共同的力量來衛(wèi)護和保障每個結合者的人身和財富的結合形式,使每一個與全體相聯合的個人又只不過是在服從其本人,并且仍然像以往一樣地自由?！盵19]國家通過立法為經濟活動供給商法制度的目的正在于此,商事法律對市場的功用不外乎保障財產和自由,實現經濟的繁榮。由此可見,商事登記中蘊涵了社會契約的基本屬性。

1. 商事登記的契約屬性

從法律的生成源泉上講,法律是社會成員共同同意的結果,也是一種契約行為[20]。商事登記的法律關系就如人民與政府訂立的契約一般,其實質是以公權力保障公民私權利即經濟權利的實現和行使。在商事登記的契約屬性中,具有兩個層次的契約。第一個層次是社會公眾與政府簽訂的契約,人民將部分權利讓渡,由政府統(tǒng)一行使作為保障人民生命財產安全、促進社會經濟發(fā)展的公共權力(國家權力)。政府則承諾運用人民賦予的權力提供相應的安全保障和福利設施,以促進人民的福祉。這一層次的契約以憲法為授權委托書。第二個層次是想要取得商事主體資格和營業(yè)資格認證的公民、法人以及其他社會組織同政府簽訂的契約。商事登記的申請人在進行商事登記申請時,就是在與政府簽訂一份經濟契約。即申請人同意接受政府的監(jiān)督和管理,遵守國家法律法規(guī)。政府則許諾為申請人的市場主體資格和經營資格提供合法的身份認證和安全保障,并提供信息公示和信用保障的相關服務。這一層次的契約以一系列商事法律為依據,商事登記法是其中的主要組成部分。

2. 商事登記制度中的契約要素

商事登記制度中所蘊涵的契約屬性以相關的組成要素來支持,主要包括強制締約義務、法定的格式條款、誠實信用原則以及法律上的登記效力。

首先,對于商事登記的契約屬性,具體來說就是登記申請人根據法定條件提交申請材料,獲得登記機關的資格確認和商事主體的合法資格證明,并且同意登記機關基于保障市場安全和提高交易效率的目的將自己的部分私人信息記載于登記機關設置的登記簿上并由登記機關予以公開,供社會公眾查閱。登記機關則負責完成相關的認證事項和商事主體信息的整理與公布,發(fā)放證明文件,搭建市場信息的傳遞平臺。根據我國商事登記制度的規(guī)定,登記是申請人想要獲得商事主體資格確認所必須履行的法定義務,未經登記,不得從事商事經營活動。可見,在商事登記這份經濟契約中,申請人面臨著強制締約義務。

其次,根據商事登記規(guī)則,在登記的過程中,申請人必須遵照相關法律規(guī)定向國家登記機關提供申請材料。這些材料的內容、形式等都必須依據法定要求制作,即商事登記法律法規(guī)規(guī)定的登記條件和登記事項。如商事主體名稱、經營場所、注冊資本等登記事項都必須達到法定要求,符合法定形式。從某種意義上說,這些登記事項類似于保險合同中的格式條款。所不同的是,這些格式條款是由國家頒布的法律法規(guī)明確規(guī)定的。登記申請人和登記機關根據這些格式條款簽訂經濟契約,只要登記申請人所提交的申請材料符合法定格式條款的要求,登記機關就必須予以登記。簡言之,登記機關在格式條款的審核上都負有義務。登記申請人要滿足格式條款的要求,一旦滿足要求,登記機關就有登記的義務。

第三,市場主體從事民商事活動應當遵守誠實信用原則。誠實信用原則是民商法尤其是合同法上的一項基本原則。由于商事登記法律關系中存在公權力主體和私法主體以及公權力與私權利的二元結構,所以誠實信用原則在商事登記中就不可避免地表現為政府的誠信和登記申請人的誠信兩個維度。我國現行的商事登記法律法規(guī)對誠實信用原則作出了規(guī)定。例如,《公司登記管理條例》第2條第2款規(guī)定:“申請辦理公司登記,申請人應當對申請文件、材料的真實性負責?！痹摋l款沒有明確規(guī)定登記申請人必須遵守誠實信用原則,但是從要求申請人對申請材料負責的規(guī)定以及該條例第68條至第70條的罰則可以推導得知,登記申請人應當誠實守信,向登記機關提交真實合法的申請材料,否則將對虛假材料承擔相應的法律責任。這是誠實信用原則對登記申請人的基本要求。

我國的《行政許可法》將企業(yè)的設立等需要取得主體資格的事項納入行政許可的范疇,在現行的法律框架內,商事登記屬于法定的行政許可范圍。商事登記機關是工商行政管理機關,屬于國家行政機關,在遵守商事登記法律法規(guī)的同時也要遵循行政法的基本原則行使職權。而誠實信用原則是行政法的一項基本原則已經成為法學界的共識。所以,登記機關在審查登記申請人提交的申請材料時也應當遵守誠實信用原則的要求進行核準登記。

第四,商事登記的效力在契約理論層面所表現的便是登記機關代表國家對申請人登記事項的確認和公示效力。法人的成立是民事主體在私法領域的私權運用,但是必須經過登記機關的登記確認方可擁有合法身份。所以,商事登記的效力包括創(chuàng)設力、確認力和公信力。商事登記制度中主體資格的創(chuàng)設乃是為實現民事主體向商事主體的轉換而借助公法手段達成其私法上的創(chuàng)設效力,這一效力的合法性需要通過登記獲得法律的確認,這是確認效力的一個層次。另外一個層次的效力是對無須取得法人資格的商事主體進行營業(yè)資格的登記確認,商事主體經過登記才能獲得合法的經營資格。商事登記作為公示方法之一,基于商法的法定公示主義產生公信力,即“所有在商事登記簿中登記的事項都推定具有合法性和準確性”[21]。商事主體借助登記的公示作用對外公開自己的相關信息,建立了基本的商業(yè)信用,相關信息的真實性得到了法律的保障。

四、 結 語

根據當代建設服務型政府的行政理念,政府在市場經濟中更多的應是提供服務而不是一味地加以管制。商事登記是市場信息公示的重要手段,也為商事主體的交易行為和市場博弈提供了制度框架。而基于社會契約的研究思路,可以發(fā)現其中的對價關系,即私人信息和信息公開。正是現代服務型政府理念的深入人心,我們應當更多地關注商事登記中的信息傳遞功能,為構建符合現代市場經濟發(fā)展要求的商事登記制度提供理論上的支持。

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