徐久生，曹震南

（中國政法大學 刑事司法學院，北京 海淀 100088）

食品是維系人類生存的前提，也是社會發(fā)展的基礎。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，當今中國已經(jīng)走出了“我餓”的時代，進入了“我害怕”的時代。在工廠化生產(chǎn)的今天食品已不再匱乏，但是食品安全問題日趨嚴重。就食品而言，這是最好的時代，但也是最差的時代。刑法修正案（八）對食品安全問題的現(xiàn)狀做出了回應，提出了新的應對手段。這種人造危險的泛濫印證了貝克風險社會理論的正確性，用風險社會理論對食品安全問題的刑法規(guī)制問題進行分析，能更好地找到解決食品安全問題的正確方法。

一、風險社會下我國食品安全已成問題

兩次工業(yè)革命帶來了產(chǎn)業(yè)化，最終導致了社會變革。在食品行業(yè)中，工業(yè)化使食品行業(yè)走向現(xiàn)代化。隨著現(xiàn)代化的進程不斷加快，普遍的工業(yè)化產(chǎn)生了普遍的風險，食品安全風險開始顯現(xiàn)。風險與早期的危險相稱，是與現(xiàn)代化的威脅力量以及現(xiàn)代化引致的懷疑的全球化相關的一些后果。［1］19貝克認為，風險社會中的風險必須和現(xiàn)代化的反思相結(jié)合。在風險社會中，風險不同于古典社會中的自然風險，而是以“人造風險”為主。

（一）中國食品安全問題的表現(xiàn)

計劃經(jīng)濟時代，生產(chǎn)力落后，食品匱乏，數(shù)量是食品安全的核心問題。改革開放以后，市場經(jīng)濟得到發(fā)展，資源配置效率提高，生產(chǎn)力得到了極大的解放，食品數(shù)量問題得到解決。但是市場這只“看不見的手”開始暴露出自身的缺陷，自發(fā)性導致商人唯利是圖，食品質(zhì)量成了食品安全的核心問題。僅2012年，被披露的重大食品安全事件就有“酒鬼酒深陷‘塑化門’事件”、“張裕葡萄酒藏農(nóng)藥事件”、“辛拉面被曝含致癌物”、“立頓檢出高毒農(nóng)藥”等。整個食品行業(yè)充滿著“弗蘭肯施泰因”現(xiàn)象［2］26，由人制造的食品違反了人類的本意，不再使人類受益，反而成了侵害、消滅人類的工具。市場失靈導致了商業(yè)行為的異化，進而導致了整個社會的異化。

面對激烈的市場競爭，安全常常被犧牲為對最低成本的追求［3］，這種對安全的漠視具有極大的社會危害性，“三鹿奶粉”事件中“三聚氰胺”毒奶粉導致大量嬰幼兒住院治療，并且造成了多名嬰幼兒死亡。食品安全問題不僅出現(xiàn)在沒有營業(yè)執(zhí)照的“黑作坊”中，還蔓延到老字號、知名大公司之中，甚至開始出現(xiàn)在一些全球知名的跨國公司中。食品安全問題走向全行業(yè)化的趨勢，挑戰(zhàn)著國民的信心底線。由于食品安全問題的日趨嚴重，相關的監(jiān)管措施開始加強?！妒称钒踩ā芬?guī)定了最嚴格的食品安全標準，并且分部門對食品安全進行監(jiān)管，以期能夠解決“監(jiān)管難”的問題。但是，中國的食品安全問題并沒有因《食品安全法》的出臺而得到解決，食品安全問題仍然難以得到遏制，并且呈擴大趨勢，整個社會的發(fā)展籠罩在食品安全的風險之下。

（二）食品安全風險的中國化特點

風險社會理論的提出是對科學技術(shù)的質(zhì)疑，也是對工業(yè)化生產(chǎn)模式的質(zhì)疑。工業(yè)機器給人類社會帶來了輝煌的成就，但是過度的現(xiàn)代化使人類不再受益。現(xiàn)代風險有著自身的特點，如人為化、后果的延展性、建構(gòu)本性等［4］。但是這種現(xiàn)代化的風險在中國有其特殊性，與貝克風險社會中傾向于“第二現(xiàn)代性”的風險不同，在中國的風險社會定義中存在“第一現(xiàn)代性”和“第二現(xiàn)代性”①本文中的“第一現(xiàn)代性”主要指的是大工業(yè)社會中因過分追逐生產(chǎn)力和利潤而產(chǎn)生的風險，在食品安全問題上體現(xiàn)為制假、售假以及銷售有毒、有害食品；“第二現(xiàn)代性”指的是因科技發(fā)展的不確定性而產(chǎn)生的潛在風險，如轉(zhuǎn)基因食品的大量出現(xiàn)，此時與貝克的風險社會風險的含義相近。雙重強調(diào)的共時性困境［5］。中國的現(xiàn)代化發(fā)展時間較短，并沒有發(fā)達國家那樣進行的完整的現(xiàn)代化發(fā)展周期，自身殘留“第一現(xiàn)代化”因素的同時走向“第二現(xiàn)代化”，中國的現(xiàn)代化是一種“壓縮式”的現(xiàn)代化，同時擁有工業(yè)化和自反性現(xiàn)代化的特征［5］。具體來說，中國的食品安全問題存在“第一現(xiàn)代性”的“毒奶粉事件”、“地溝油事件”，也存在“第二現(xiàn)代性”的“KFC速成雞事件”、“黃金大米事件”?！暗谝滑F(xiàn)代性”的食品安全問題的性質(zhì)與前工業(yè)化時期相比并沒有發(fā)生變化，而“第二現(xiàn)代性”的食品安全問題的性質(zhì)發(fā)生了異變，“變異性食品”、“轉(zhuǎn)基因食品”的出現(xiàn)使科學理性本身成為了不穩(wěn)定因素，這種隱性風險的存在使其與“第一現(xiàn)代性”的食品安全問題迥然不同?！暗诙F(xiàn)代性”的風險在科學的名義下似乎是披上了合法的外衣，但是大部分創(chuàng)造的驅(qū)動力不是人類的真實需求，而是對利潤的渴望［6］175?！暗诙F(xiàn)代性”的食品安全風險的本質(zhì)仍然是人造風險，和“第一現(xiàn)代性”的食品安全風險是一致的?！暗诙F(xiàn)代性”的食品安全風險具有隱蔽性，其法律界限是不明確的，導致行為的界限也具有不明確性。但是不明確的風險并不意味著比“第一現(xiàn)代性”的風險要小，“第二現(xiàn)代性”的食品安全風險雖然具有形式合理性，但是其潛在危害性將是災難性的。

雙重風險的疊加給食品安全問題帶來了新的復雜性，就我們所經(jīng)歷的風險無所不在而言，我們只可能作出如下三種反應：否認、漠視和轉(zhuǎn)型［5］。對于日趨嚴重的食品安全問題，只有轉(zhuǎn)型的姿態(tài)才可以正確應對風險社會的挑戰(zhàn)。食品安全問題轉(zhuǎn)型的構(gòu)想在制度層面的實踐就是制度的變革，在刑法層面的實踐就是相關刑事立法的重構(gòu)，這一切體現(xiàn)在刑法修正案（八）對食品安全犯罪的修改之中。

二、刑法修正案（八）對食品安全犯罪的修改

刑法修正案（八）對食品安全犯罪高發(fā)、食品安全風險激增的態(tài)勢做出了回應，既有對現(xiàn)有條文的修改，也有在分則條文中規(guī)定的新的罪名條文，意在刑法體系內(nèi)對食品安全問題的規(guī)制進行制度再造。

（一）刑法修正案（八）對食品安全犯罪的具體修改

在《刑法》第一百四十三條生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪中，既有對犯罪構(gòu)成的修改，也有對刑罰的修改。在犯罪構(gòu)成方面，將“衛(wèi)生標準”修改為“安全標準”；在刑罰方面，在三年以下有期徒刑或者拘役的量刑條款中取消了單處罰金的規(guī)定，在加重條文中增加了“其他嚴重情節(jié)”的量刑規(guī)定，在罰金的計算上取消了參照銷售金額的規(guī)定?！缎谭ā返谝话偎氖臈l生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪與其類似，取消了拘役刑和罰金刑參照銷售金額的規(guī)定?！缎谭ā返谒陌倭惆藯l之一創(chuàng)設了食品監(jiān)管瀆職罪，針對國家機關工作人員在食品安全監(jiān)管方面的濫用職權(quán)和玩忽職守行為，進行了刑法規(guī)制。

刑法修正案（八）對食品安全犯罪的修改趨勢是犯罪圈擴大、刑罰加重，對食品安全犯罪的打擊力度加大。生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪將“衛(wèi)生標準”修改為“安全標準”，應當認為，“衛(wèi)生標準”是“安全標準”的一種②《食品安全法》第二十條中規(guī)定，食品安全標準應當包括下列內(nèi)容：（五）食品生產(chǎn)經(jīng)營過程的衛(wèi)生要求。。刑法修正案（八）的修改將雖然符合衛(wèi)生標準但是不符合安全標準的生產(chǎn)、銷售食品行為納入了刑法規(guī)制的范圍，行為的范圍有所擴大。在刑罰方面，不僅取消了單處罰金的規(guī)定，而且取消了對銷售金額的參照規(guī)定。刑罰規(guī)定對解釋同樣具有重要的提示作用。［7］195一般認為，單處罰金的刑罰針對輕罪，其取消顯示出生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪的“重處罰”的刑事政策。取消了參照銷售金額的規(guī)定是鑒于其嚴重限制了罰金刑的懲罰力度，食品價金一般數(shù)額較小，但是不安全食品卻有可能對人體健康造成極大的危害，如果強行參照銷售金額將導致罰金數(shù)額與犯罪危害程度不相稱，違反了罪刑相適應的刑法原則。在司法實踐中，食品生產(chǎn)者、銷售者出于經(jīng)濟利益的考慮，往往不會記載準確的銷售金額，因而銷售金額成了適用罰金刑的一個“人造障礙”。食品安全犯罪是經(jīng)濟犯罪，具有貪利本質(zhì)，罰金刑是最好的懲治工具，刑法修正案（八）對罰金刑的修改使其更具有司法適用性。出于減少死刑的人道主義考量，刑法修正案（八）大面積減少了刑法分則中的死刑規(guī)定，其中絕大部分集中在經(jīng)濟犯罪領域。但是在食品安全犯罪中，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪仍然保留了死刑，充分說明了該種犯罪的嚴重的社會危害性③生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪規(guī)定“致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)的，依照本法第一百四十一條的規(guī)定處罰”，而刑法第一百四十一條是生產(chǎn)、銷售假藥罪，其中規(guī)定有“致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”。。

（二）風險社會下刑法規(guī)制方法的局限性

刑法是社會的，必然會隨著社會變遷而發(fā)生相應的嬗變［8］，刑法修正案（八）的修改是對風險社會下食品安全問題的回應。雖然其加重了處罰，但是并沒有形成有效的威懾，食品安全犯罪仍然處于高發(fā)的態(tài)勢，這在實踐層面上印證了刑法修正案（八）的相關修改在應對風險社會的沖擊時存在的自身的局限性。

1.風險的不確定性和法律的確定性之間存在矛盾

在風險社會中，風險的產(chǎn)生在于大工業(yè)時代科技的發(fā)展突破了社會制度的可控界限，導致在技術(shù)工業(yè)發(fā)展過程中產(chǎn)生的威脅——以現(xiàn)存的制度性標準衡量——既不可計算也不可控制［2］42。風險社會中的風險是一個變量，隨著時間和地點的變化，具體的風險量是不同的。風險與危險相比是一個較為中性的名詞，而危險則完全是負面意義的［9］，風險到危險或者實害的轉(zhuǎn)化需要一個過程，風險存在積極的因素，最后的結(jié)果可能含有正效應。在大陸法系國家，法律適用的基本邏輯是司法三段論，只有確定的大前提（法律規(guī)范）才可以推出確定的法律結(jié)論，其正確性在于演繹邏輯的形式邏輯本質(zhì)。法律制度為了實現(xiàn)正義的價值追求，要求法律必須具有確定性。食品安全犯罪高發(fā)是風險社會人造風險的集中表現(xiàn)，而將其入罪則存在“不確定性”和“確定性”的矛盾。刑法修正案（八）通過罪和刑的修改調(diào)整了食品安全風險的規(guī)制手段，但是食品安全風險仍然在變化發(fā)展，其不確定性仍然存在，此次修改并沒有從根本上解決刑法典和食品安全風險之間的內(nèi)在矛盾。

2.面對混合風險的無奈

本文的第一部分已經(jīng)闡述了食品安全風險的中國化特點，即“第一現(xiàn)代性”和“第二現(xiàn)代性”的混合風險。刑法修正案（八）將生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪修改為生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪，擴大了刑法的調(diào)整范圍，但是其主要規(guī)制的仍然是“第一現(xiàn)代性”的食品安全風險?！妒称钒踩ā穼κ称钒踩珮藴蔬M行了法定化，并且強制執(zhí)行①《食品安全法》第十九條規(guī)定：“食品安全標準是強制執(zhí)行的標準。除食品安全標準外，不得制定其他的食品強制性標準?！薄Ｔ趯κ称钒踩缸锏摹鞍踩珮藴省边M行解釋時，必須參考《食品安全法》的相關規(guī)定。而在《食品安全法》中，食品安全標準的主要內(nèi)容為相關產(chǎn)品的致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)以及其他危害人體健康物質(zhì)的限量規(guī)定、食品添加劑、專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品的營養(yǎng)成分要求等②參見《食品安全法》第二十條。，從中可以看出，其仍然停留在“第一現(xiàn)代性”的風險規(guī)制上。由此可知，刑法的“安全標準”也主要體現(xiàn)在“第一現(xiàn)代性”的食品安全風險上。在刑法修正案（八）的修改意見征求過程中，有學者建議對利用高科技手段添加有毒、有害物質(zhì)的行為作出前瞻性規(guī)定［10］199，但是最后刑法修正案（八）并沒有對“第二現(xiàn)代性”的食品安全問題作出具體規(guī)定。隨著生物科技的發(fā)展，未來“KFC速成雞”、“轉(zhuǎn)基因黃金大米”等類似食品安全問題將會不斷出現(xiàn)，“第二現(xiàn)代性”的食品安全問題將離我們越來越近，現(xiàn)行刑法的食品“安全標準”并不能保證安全的食品。

3.責任主體的缺失

現(xiàn)代刑事責任具有屬人性質(zhì)，中國大陸刑法中的責任主體為自然人和單位兩種。刑事責任不同于民事責任，民事責任之本質(zhì)在損害賠償，刑事責任之本質(zhì)為刑罰［11］12。雖然刑法中有共同犯罪的規(guī)定，但是最終的量刑仍然是獨立進行的，因而刑事責任不存在連帶責任。由于刑事責任的特殊性質(zhì)，因而在適用刑法時必須確認具體的責任主體。在風險社會中，由于風險鏈的存在，新的危險破壞了傳統(tǒng)的安全計算的支柱，危險幾乎不能再被歸因于確定的犯罪者［2］183。在現(xiàn)代化食品的生產(chǎn)、銷售過程中，從牛肉到漢堡要經(jīng)過飼養(yǎng)、屠宰、加工、運輸、烹飪、出售等多道工序，任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題都會導致不安全食品的出現(xiàn)。職業(yè)的過度專業(yè)化體系及其正式組織在面對工業(yè)發(fā)展促成的風險時是失敗的。它也許促進了生產(chǎn)力的發(fā)展，但不適合對危險的限制［1］80。在食品生產(chǎn)中究竟是哪個公司、個人需要對不安全食品負責，在許多情況下是很難查明的，因而將會導致難以歸責的困境出現(xiàn)。在監(jiān)管過程中，監(jiān)管部門責任和職權(quán)存在交叉，導致了“有組織地不負責任”現(xiàn)象的存在。例如，在食品監(jiān)管瀆職罪中，刑法規(guī)定了“負有食品安全監(jiān)管職責的國家機關工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守的”的犯罪行為，但是具體到個案，一個食品安全監(jiān)管瀆職案件往往涉及工商行政管理部門、衛(wèi)生行政管理部門、農(nóng)業(yè)行政管理部門、質(zhì)量監(jiān)督管理部門等多部門，即使在一個部門體系內(nèi)還有不同的業(yè)務部門，因而要找出真正的責任主體也是相當困難的。

在用戶擔心余額寶的自身潛在風險的時，阿里巴巴正在努力加強用戶的資金提供安全和保障。例如發(fā)表承諾，如果客戶賬戶資金被盜，支付寶方面將承諾全額賠償。

4.食品安全的全球化風險和刑法的本土性之間的矛盾

危險的普遍化伴隨著工業(yè)化，這種情況是獨立于生產(chǎn)地的食品鏈，實際上將地球上所有的人連接到一起［1］38。由于世界經(jīng)濟的全球化發(fā)展，食品安全風險也具有全球化的特征，國界的限制被徹底打破。美國的瘋牛病感染牛肉會對千里之外的澳大利亞產(chǎn)生威脅，中國的“三聚氰胺”毒奶粉也會漂洋過海出現(xiàn)在歐洲人的餐桌上。任何一個國家的食品安全危機都可以演化成整個世界的安全危機，大規(guī)模的風險突破了文化、語言、宗教和體制的自足性［5］。刑法是一個國家的基本法律制度，具有本土性的特征，其管轄范圍受制于國家的主權(quán)界限。從法系的角度而言，中國是大陸法系國家，與英美法系國家的法律制度存在很大的區(qū)別。與同為大陸法系的德國、日本等國家相比，食品安全犯罪的規(guī)定也存在差異。更何況，每個國家的食品安全標準存在區(qū)別，這直接導致了刑法規(guī)制的本土性特征。食品安全犯罪不同于毒品、恐怖主義等國際社會重點打擊的犯罪，缺少相關的國際條約，國家之間缺乏有效的合作。在規(guī)制食品安全犯罪時，刑法有著自己的調(diào)整對象和調(diào)整界限。刑法修正案（八）雖然擴大了食品安全犯罪的規(guī)制范圍，但是無法解決全球化風險和刑法本土性之間的內(nèi)在矛盾，因而其無法應對全球化食品安全風險的挑戰(zhàn)。

現(xiàn)行刑法在調(diào)整食品安全風險時有著自己的局限性，并不是應對所有風險的充分命題。將刑法放在消除所有風險的制度預設之中，只能將自身陷入“牢籠困境”。貝克風險社會理論中的風險與前工業(yè)社會自然主導的風險不同，人是現(xiàn)代社會中最大的風險因素［12］，因而風險和人類世界的發(fā)展呈正相關的關系。風險社會中風險的存在本身是合理和不合理的矛盾綜合體，風險在本質(zhì)上不可消除。

三、以體系刑法觀審視刑法修正案（八）的修改

刑法中的正義，不是所謂平均的正義，而應該是分配的正義［13］22。刑法應當將重心放到風險的分配上，使整個社會安全、有效地運行。風險的分配在本質(zhì)上就是利益的分配，社會如何才能對利益以及與之相對立的利益實現(xiàn)正確的管理是一個經(jīng)久不衰的話題［14］22。風險社會理論是一個社會學命題，是從社會學的整體視角出發(fā)對人類社會現(xiàn)代化的集體性反思。刑法自成體系，是基本的法律制度之一，本質(zhì)上屬于社會制度。只有將刑法制度放在體系之中進行思考和適用，重新審視刑法修正案（八）的修改，才能正確地進行制度重構(gòu)。

（一）刑法體系內(nèi)的反思與重構(gòu)

概念法學認為，法律制度是由一個概念金字塔構(gòu)成的嚴密體系，只有在嚴密的法律體系中才能尋找到法律的真實含義。在刑法體系中，條文之間并不是孤立的，上下條文之間、總則和分則之間都存在著內(nèi)在聯(lián)系。只有將刑法視為一個體系，方能獲悉個別法條的意義［15］204。體系解釋的預設前提就是刑法體系的本體必須是協(xié)調(diào)、統(tǒng)一的，因而在立法上出現(xiàn)體系矛盾就是對刑法體系的背離。在規(guī)制食品安全犯罪的過程中，對刑法修正案（八）的修改必須在刑法的體系內(nèi)進行再審視。

第一，從罪的角度來說，刑法修正案（八）對食品安全犯罪的修改必須在刑法體系中進行反思，才能正確適用。首先，以食品監(jiān)管瀆職罪為例，其行為表現(xiàn)方式存在“濫用職權(quán)”和“玩忽職守”兩種方式，而在《刑法》第三百九十七條的規(guī)定中，兩種行為方式分別規(guī)定為“濫用職權(quán)罪”和“玩忽職守罪”。食品監(jiān)管瀆職罪將兩種行為方式進行了合并，其理由為：實踐表明，濫用職權(quán)與玩忽職守罪的區(qū)分，往往遇到困難，引發(fā)爭議，并且引發(fā)不必要的上訴、申訴［10］5。應當認為，這種理由是不成立的，因為其破壞了刑法的體系，造成了人為的不協(xié)調(diào)。食品監(jiān)管瀆職罪的主觀方面一般由過失構(gòu)成，但也不排除間接故意［16］130。“濫用職權(quán)”和“玩忽職守”的主觀心態(tài)并不相同，如果將其合并為“食品監(jiān)管瀆職罪”，則會在刑法體系中產(chǎn)生一個罪名同時擁有故意和過失兩種主觀心態(tài)，與刑法的基本理論不符。以節(jié)約司法成本為名將罪名不斷進行合并雖然能在表面上簡化刑法的適用，但是實質(zhì)上破壞了刑法的罪名體系，這也與刑法罪名規(guī)定不斷細化的趨勢不符。刑法的適用實踐是刑法是否合理的重要參照，適用困境是刑法改革的動力，但是這種改革必須在刑法的基本理論中進行，否則將破壞刑法的體系。其次，刑法修正案（八）對生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪進行了修改，將“衛(wèi)生標準”修改為“安全標準”，擴大了刑法規(guī)制的范圍。其司法適用必須在刑法體系內(nèi)進行，厘清其與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的關系。生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪是抽象危險犯，而生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪是具體危險犯，刑法對于兩者的介入時間是不同的，也可以看出生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪具有更強的法益侵害性。生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪是指在生產(chǎn)、銷售食品的過程中加入有毒、有害的非食品原料，而加入非食品原料本身屬于不符合食品安全標準的行為①參見《食品安全法》第八十五條第一項。，兩者屬于一般法條和特殊法條的關系。雖然在生產(chǎn)、銷售食品的過程中加入的非食品原料可能不是有毒、有害的，但是如果有足以造成嚴重食品中毒或者其他嚴重食源性疾病的危險，可以構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪。因而在司法適用時，關鍵在于對非食品原料的有毒、有害性進行確認，只有這樣才能夠正確區(qū)分兩罪的適用范圍。

第二，從刑的角度來說，刑法修正案（八）普遍加重了食品安全犯罪的刑罰，但是仍然要對其量刑情節(jié)進行明確化才能正確量刑。以生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪為例，主刑三到七年的刑期增加了“其他嚴重情節(jié)”的規(guī)定。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，“生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品被食用后，造成輕傷、重傷或者其他嚴重后果的”，應認定為“對人體健康造成嚴重危害”。雖然“衛(wèi)生標準”已經(jīng)修改為“安全標準”，但是該解釋仍然是具有參考價值的?！捌渌麌乐厍楣?jié)”和“對人體造成嚴重危害”在條文結(jié)構(gòu)上屬于并列項，參考上下文的規(guī)定進行體系解釋，“其他嚴重情節(jié)”必須和“對人體造成嚴重危害”具有相當性。刑法修正案（八）不僅加重了刑罰，而且擴大了法官的自由裁量權(quán)。但是自由裁量權(quán)是有界限的，而在刑法體系內(nèi)進行解釋能夠明確自由裁量權(quán)的適用范圍?；裟匪乖?jīng)說過：“法律的生命在于經(jīng)驗，而不在于邏輯?！睘榱嗣鞔_“其他嚴重情節(jié)”的具體范圍，必須出臺相關的司法解釋或者發(fā)布指導性案例進行司法經(jīng)驗的總結(jié)，將其具體化以指導司法實踐。

（二）法律體系內(nèi)的反思與重構(gòu)

在風險社會中應對食品安全風險，不僅需要刑法體系的自我完善，而且需要在整個法律體系內(nèi)進行反思和重構(gòu)。

首先，刑法典的分則規(guī)定與民法、商法、經(jīng)濟法、行政法、訴訟法等其他法律部門都有關聯(lián)性，特別在空白罪狀中，往往要參考其他部門法的相關規(guī)定進行解釋。例如，在生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪中，對“食品安全標準”的解釋必須參考《食品安全法》的相關規(guī)定?！妒称钒踩ā返诙粭l第一款規(guī)定：“食品安全國家標準由國務院衛(wèi)生行政部門負責制定、公布，國務院標準化行政部門提供國家標準編號?！币蚨?，“食品安全標準”應當是具體、明確的。然而，《食品安全法》公布施行前，我國已有食品、食品添加劑、食品相關產(chǎn)品國家標準2000余項，行業(yè)標準2900余項，地方標準1200余項①參見衛(wèi)生部等8部門關于印發(fā)《食品安全國家標準“十二五”規(guī)劃》的通知（衛(wèi)監(jiān)督發(fā)〔2012〕40號）。，相關的食品安全標準必須盡快得到整合和清理。只有明確了“食品安全標準”的具體規(guī)定，才能正確適用生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪。法律體系不僅是一個概念，而且還是一種規(guī)則，法律科學必須成為并且保持其作為一種真正的體系性科學［14］5。法律秩序應當是統(tǒng)一的，法律體系的理性完善不僅需要部門法的內(nèi)部完善，還需要與其他部門法進行有效銜接，其他部門法的修改完善可以更好地明確刑法相關構(gòu)成要件的含義，從而正確適用刑法的相關規(guī)定。

其次，刑法是其他部門法的最后保障，只有當其他部門法不足以制止某種危害，為了保護某種重要的法益時才可以適用刑法，動用“必要的惡”來懲罰犯罪行為。在法律體系中控制現(xiàn)代風險，首先是侵權(quán)法規(guī)制的范疇，其次是行政管理法規(guī)制的范疇，最后才能上升到刑法的層面［17］。在應對食品安全風險的法律體系中，有民法、刑法、經(jīng)濟法、行政法等相關部門法共同進行規(guī)制，其部門法內(nèi)均有相關的制度性規(guī)范，如民法中的懲罰性賠償制度、行政法中的行政許可制度、經(jīng)濟法中的消費者權(quán)益保護制度。刑法具有謙抑性，其對食品安全的行為規(guī)制范圍小于其他部門法。在適用刑法的過程中必須遵循罪刑法定原則，明確刑法的規(guī)制范圍。例如，刑法只對食品生產(chǎn)、銷售行為進行了規(guī)制，食品流通行為由《食品安全法》進行規(guī)制，在適用刑法時不能將流通行為進行類推解釋將其入罪。當然，如果行為人明知是不符合食品安全標準的食品而收獲、加工、包裝、運輸、儲藏，為生產(chǎn)、銷售該食品提供幫助的，可以作為生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪的共犯追究刑事責任［10］198。刑法沒有將食品流通行為進行規(guī)制是認為其行為的危害性比不上食品生產(chǎn)、銷售行為。這在經(jīng)濟發(fā)展的早期，應當是適當?shù)?。但是隨著現(xiàn)代化生產(chǎn)的專業(yè)化分工，物流業(yè)不斷發(fā)展，食品流通成了食品工業(yè)中的重要環(huán)節(jié)。分工的現(xiàn)代化產(chǎn)生了新的風險，食品流通領域風險將不斷加大，社會危害性也將不斷加大，未來有入罪的必要。

最后，在風險社會中，危險成為超國界的存在，成為帶有一種新型的社會和政治動力的非階級化的全球性危險［1］7。在法律體系內(nèi)，國際法可以克服刑法的本土性缺陷，有效應對食品安全風險的全球化危機。就國家之間而言，簽訂關于食品安全方面的合作協(xié)議可以有效地統(tǒng)一食品安全監(jiān)管方面的標準，進行信息共享，從而有利于加強國際合作。例如，中國與日本、韓國簽訂了《中日韓三國關于食品安全合作備忘錄》，將食品安全作為未來國家間合作的重點。除了國際條約以外，國際組織也在應對食品安全風險的過程中發(fā)揮了很大作用。聯(lián)合國糧農(nóng)組織（FAO）和世界衛(wèi)生組織（WHO）在1963年就建立了國際食品法典委員會，如今的法典成員占世界人口的99%，對食品安全標準的國際間協(xié)調(diào)做出了很大的貢獻。中國是國際食品添加劑和農(nóng)藥殘留法典委員會的主持國，并且當選為國際食品法典委員會亞洲區(qū)域執(zhí)行委員，主辦了國際食品添加劑法典會議、農(nóng)藥殘留法典會議，充分借鑒了國際食品標準制定和管理的經(jīng)驗①參見衛(wèi)生部等8部門關于印發(fā)《食品安全國家標準“十二五”規(guī)劃》的通知（衛(wèi)監(jiān)督發(fā)〔2012〕40號）。。雖然食品安全的國際化合作還停留在食品安全標準、信息交換等方面，但是隨著食品安全犯罪的國際化風險不斷加大，加強國際間的食品安全刑事合作將會越來越重要。

（三）社會制度內(nèi)的反思與重構(gòu)

風險社會下的風險產(chǎn)生集合了政治、經(jīng)濟、科技、文化等多種要素，現(xiàn)代社會的風險并不是單要素的。風險社會不只是對刑法提出了挑戰(zhàn)，而且是對社會治理提出了挑戰(zhàn)，因此，對風險的應對應是全方位的［18］。

食品安全風險的控制和分配需要在整個社會制度的體系內(nèi)進行，它一般具有跨越刑法乃至法律領域的意義［4］。首先，在經(jīng)濟制度上，市場經(jīng)濟的缺陷是導致食品安全風險的重要因素，生產(chǎn)力的過度發(fā)展異化了生產(chǎn)本身。因而，從經(jīng)濟手段上來說，應當鼓勵綠色產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，引導資本流向，對綠色食品生產(chǎn)企業(yè)采取減稅、補貼等手段。在世界風險社會中，每個人都會受到風險的威脅，但是具體到個人，個人承受的具體風險是不同的，其承受能力也存在差異。建立和完善相關的食品安全責任保險制度，使風險的分配社會化，增強個體的食品安全風險抵御能力。其次，在科技制度上，必須在科技理性中加入社會理性。風險社會是對現(xiàn)代化的反思，而現(xiàn)代化的反思首先要對科技進行反思。在風險社會中，“定義關系”被革命了，知識和無知結(jié)合在一起［5］。在食品安全犯罪領域，對“安全”的定義是食品安全刑法規(guī)制的關鍵所在，對其定義離不開科學的數(shù)據(jù)化分析，但是在面對“第二現(xiàn)代性”的食品安全風險時，科學自身就是危險源之一，其定義往往是無效的?？萍际乾F(xiàn)代生產(chǎn)力發(fā)展的第一要素，人類社會的科技進步是無法逆轉(zhuǎn)的。社會理性并非要抑制科技的發(fā)展，而是使科技發(fā)展產(chǎn)生的風險處于可控范圍之內(nèi)，從而正確定義食品安全的“可容許的危險”，使之符合社會整體利益。最后，在管理制度上，必須使相關管理部門的職責具體化、明確化，以應對“有組織的不負責任”。對于一些界限模糊、無法劃分的“三不管”地帶，刑事責任無法規(guī)制，但可以在行政法上用連帶責任進行追責，從而調(diào)動相關管理部門的積極性。食品安全風險本質(zhì)上是一種社會風險，必須在加強行政管理的同時建立社會管理的相關制度，發(fā)展相關的行業(yè)協(xié)會，加強自我管理，建立企業(yè)間的食品安全合作機制，在食品生產(chǎn)的過程中進行信息的充分交流，以利于食品安全事故發(fā)生后的及時補救。

當然，社會制度體系不僅僅指經(jīng)濟、科技、管理制度，還包括文化、政治等制度。風險社會的風險具有系統(tǒng)性，系統(tǒng)性的風險必須系統(tǒng)性地應對［19］。只有在社會制度的體系內(nèi)對食品安全問題進行反思，才可以消解刑法規(guī)制的局限性，體系性地應對食品安全風險。

四、結(jié) 語

風險社會下，食品安全事故不斷涌現(xiàn)。在中國，食品安全風險有其特殊性，即“第一現(xiàn)代性”和“第二現(xiàn)代性”的風險混合。刑法修正案（八）對食品安全犯罪作出了修改，加強了刑法規(guī)制的力度，但是并不能完全應對食品安全風險。單純的刑事規(guī)制具有自己的局限性，因而必須進行體系性的思考，將其放在刑法體系、法律體系、社會制度體系中進行反思與重構(gòu)。在刑法體系內(nèi)，食品安全犯罪需要進一步完善罪刑體系，并在刑法體系內(nèi)進行準確適用。在法律體系內(nèi)，需要完善相關的部門法來配合刑法的適用，進行有效銜接。同時要堅持刑法的謙抑性原則，明確與其他部門法的相關界限。在社會制度體系內(nèi)，經(jīng)濟、科技、管理制度的變革可以解決刑法所不能解決的食品安全風險問題。只有堅持體系的刑法觀，在體系內(nèi)進行制度重構(gòu)，才能系統(tǒng)性地解決食品安全問題。

［1］烏爾里?！へ惪?風險社會［M］.何博聞 譯.南京：譯林出版社，2004.

［2］烏爾里?！へ惪?世界風險社會［M］.吳英姿，孫淑敏譯.南京：南京大學出版社，2004.

［3］Jason Czarnezki，Yanmei Lin，Cameron Field.Global Environmental Law：Food Safety ＆ China［EB／OL］.http：／／papers.ssrn.com／sol3／papers.cfm？ abstract ＿id＝2133551.

［4］勞東燕.公共政策與風險社會的刑法［J］.中國社會科學，2007（3）.

［5］烏爾里?！へ惪耍囌齺?，沈國麟.風險社會與中國——與德國社會學家烏爾里?！へ惪说膶υ挘跩］.社會學研究，2010（5）.

［6］Miguel A，Altieri and Peter Rosset.Ten reasons why biotechnology will not ensure food security，protect the environment，or reduce poverty in the developing world［M］.Richard Sherlock and john D.Morrey，Rowman§Littlefield publishers，2000.

［7］漢斯·海因里?！ひ惪耍旭R斯·魏根特.德國刑法教科書［M］.徐久生 譯.北京：中國法制出版社，2001.

［8］高銘暄.風險社會中刑事立法正當性理論研究［J］.法學論壇，2011（4）.

［9］陳曉明.風險社會之刑法應對［J］.法學研究，2009（6）.

［10］張軍.刑法修正案（八）條文及配套司法解釋理解與適用［M］.北京：人民法院出版社，2011.

［11］韓忠謨.刑法原理［M］.北京：北京大學出版社，2009.

［12］盧建平.風險社會的刑事政策與刑法［J］.法學論壇，2011（4）.

［13］大塚仁.刑法概說［M］.馮軍 譯.北京：中國人民大學出版社，2003.

［14］克勞斯·羅克辛.刑事政策與刑法體系［M］.蔡桂生譯.北京：中國人民大學出版社，2011.

［15］卡爾·拉倫茨.法學方法論［M］.陳愛娥 譯.北京：商務印書館，2003.

［16］周道鸞.中國刑法罪名解釋——原由、發(fā)展與司法適用［M］.北京：法律出版社，2011.

［17］于志剛.“風險刑法”不可行［J］.法商研究，2011（4）.

［18］陳興良.“風險刑法”與刑法風險：雙重視角的考察［J］.法商研究，2011（4）.

［19］南連偉.風險刑法理論的批判與反思［J］.法學研究，2012（4）.