楚 哲

(中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088)

集資詐騙罪屬于金融詐騙犯罪，但現(xiàn)行刑法典卻將其規(guī)定在第三章的破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪之中，以區(qū)別于普通的詐騙罪，似乎表明了刑法在這一問題上的立場，即金融詐騙罪所侵害的法益包括甚至主要是社會主義市場經(jīng)濟秩序和金融秩序。但不能割裂的是刑法第192條(集資詐騙罪)與刑法第266條關(guān)于詐騙罪的規(guī)定屬于特別法與一般法的關(guān)系［1］，由此決定了集資詐騙罪同樣屬于目的犯，其罪責(zé)要素中除故意外，還要“以非法占有為目的”，這一點又被稱為主觀的超過要素［2］。

目的犯之目的屬于行為人的主觀心理要素，難以認(rèn)定，僅能依賴行為人的口供，證明難度可想而知，這成為長期以來困擾司法機關(guān)的一大難題［3］。陳興良教授曾指出，“刑法可以設(shè)專條規(guī)定推定的基礎(chǔ)事實，凡是具有這些法定情形的，司法機關(guān)就可以推定為存在非法占有的目的?！保?］事實上，盡管有學(xué)者質(zhì)疑刑事推定對“無罪推定”構(gòu)成了實質(zhì)上的沖擊和侵蝕［5］，但刑事推定還是為越來越多的司法解釋所確認(rèn)，司法經(jīng)驗的累積通過這種形式被固定下來，具有了法律的約束力。在這個意義上，本文選取與集資詐騙罪相關(guān)的幾個司法解釋，試圖管窺推定在刑法中擴張適用的軌跡，以期客觀評價刑事推定在集資詐騙犯罪中的角色。

一 “非法占有目的”的認(rèn)定史——刑法邊界的歷次擴張

考察主觀罪過推定認(rèn)定的發(fā)展史，1996年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》(以下簡稱解釋)首開先河［6］。當(dāng)然，對于該解釋中非法占有目的的認(rèn)定是否屬于刑事推定有不同看法?！督忉尅芬?guī)定，在以下四種情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為屬于以非法占有為目的:(1)攜帶集資款逃跑的;(2)揮霍集資款，致使集資款無法返還的;(3)使用集資款進(jìn)行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的;(4)具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。之所以這樣規(guī)定，其合理性在于《解釋》所確定的四種情形(前提事實)與非法占有目的(結(jié)論事實)具有普遍、常態(tài)的聯(lián)系，也即，在一般情況下，“攜帶集資款逃跑的”等行為總是與“非法占有目的”的事實同時出現(xiàn)，這既已被司法經(jīng)驗所證實，也符合人們的認(rèn)知規(guī)律，只有一小部分例外情形不符合這個規(guī)律。

然而，列舉式的四項規(guī)定并不能窮盡實踐中紛繁復(fù)雜的情形，也不能滿足司法實踐中定罪量刑的需要。2001年的“全國法院審理金融犯罪案件工作座談會”中，司法機關(guān)對1997刑法實施以來在實踐中的問題予以總結(jié)，并將積累的司法經(jīng)驗匯總集結(jié)，以司法解釋的形式賦予其效力。該會議紀(jì)要規(guī)定了七種情形，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的:(1)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;(2)非法獲取資金后逃跑的;(3)肆意揮霍騙取資金的;(4)使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動的;(5)抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的;(6)隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的;(7)其他非法占有資金、拒不返還的行為。同時強調(diào)，對于有證據(jù)表明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財產(chǎn)不能歸還就按金融詐騙罪處罰。在該司法解釋中，認(rèn)定行為人具有非法占有目的的情形由四種擴張到七種，覆蓋面更廣，對行為方式的描述也更加精確，體現(xiàn)出司法解釋精細(xì)化的趨勢。

然而，事實很快證明，這并沒有完全解決實踐中的問題，因此《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》［7］應(yīng)運而生，并在2011年開始實施?！督忉尅芬?guī)定了八種情形，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”。八種情形為:(1)集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的;(2)肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的;(3)攜帶集資款逃匿的;(4)將集資款用于違法犯罪活動的;(5)抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的;(6)隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的;(7)拒不交代資金去向，逃避返還資金的;(8)其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。并且規(guī)定，集資詐騙罪中的非法占有目的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形進(jìn)行具體認(rèn)定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰;非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。從1996年的“應(yīng)當(dāng)”到2011年的“可以”，體現(xiàn)出的恰恰是司法機關(guān)對刑事推定性質(zhì)認(rèn)識的變化，即這些情形下，可以認(rèn)定，但若存在反證，則可以對抗推定的效力;同時，該司法解釋中也體現(xiàn)出對集資詐騙中所涉金額和人員分情況對待的趨勢，避免各級司法機關(guān)機械套用推定規(guī)則，造成司法不公。

三個司法解釋體現(xiàn)了司法機關(guān)對非法集資案件一以貫之的嚴(yán)厲打壓態(tài)度。然而，這不是偶然，亦不會成為絕響。仔細(xì)考察自1997刑法以來的八個刑法修正案及眾多司法解釋，不難發(fā)現(xiàn)刑法邊界擴張的趨勢，從“非法占有目的”到“應(yīng)當(dāng)知道”［8］，大量司法解釋在解決行為人主觀罪責(zé)要素的問題上發(fā)揮了重要作用，然而也飽受刑法邊界擴張的詬病。

二 刑事推定的濫觴——證明責(zé)任減輕背后的隱憂

本文在開頭提及金融詐騙罪所侵害的法益，并不是偶然為之，而是注意到這樣一個現(xiàn)象:作為普通法的詐騙罪和作為特別法的金融詐騙罪，二者均需要具有非法占有之目的，然而針對詐騙罪中非法占有目的的認(rèn)定并無太多爭議;相反，對于金融詐騙罪尤其是集資詐騙罪中非法占有目的認(rèn)定，司法機關(guān)出于刑事政策的考量，先后出臺幾個司法解釋，不斷減輕控方證明責(zé)任，擴大推定的適用范圍(表現(xiàn)為增加或翔實“可以認(rèn)定為非法占有目的”的情形)，對該類案件采取高壓態(tài)勢，恰恰是出于對市場經(jīng)濟秩序和金融管理秩序的特殊關(guān)注。

民營企業(yè)融資難的現(xiàn)實和國家金融壟斷、向國有企業(yè)傾斜的不均衡結(jié)合在一起，不斷發(fā)酵，往往集合成一股強大的力量，形成對“非法集資”案件的反對聲音。這其中，“吳英案”尤為典型，法學(xué)家、金融家、經(jīng)濟學(xué)家紛紛發(fā)聲，吳英案的影響已經(jīng)超出了刑法本身的范圍［9］。具體到案件中，吳英構(gòu)成非法吸收公眾存款罪無疑，但是否“以非法占有為目的”成為本案的關(guān)鍵。在判決書中，法院以:(1)本身無經(jīng)濟基礎(chǔ)，無力償還巨額高息集資款;(2)虛構(gòu)事實，隱瞞真相，騙取巨額資金;(3)隨意處置集資款;(4)巨額集資無賬目;(5)造成巨額資金無法追回;(6)私刻假銀行印章在承諾書上蓋章，以應(yīng)付他人催討，拖延時間，繼續(xù)騙取借款及意圖從銀行“融資”，以后債歸還前債的方法維持資金鏈的延續(xù)等六條理由認(rèn)定吳英系有非法占有的目的，從而適用刑法關(guān)于集資詐騙罪的規(guī)定。

在罪刑法定的視野下，司法機關(guān)遵循業(yè)已頒行生效的司法解釋作出推定，似乎無懈可擊，但經(jīng)驗法則表明，一般情況下，基礎(chǔ)事實與推定事實通常會相生相伴，但經(jīng)驗法則也同時表明，既然有常態(tài)，就一定會有非常態(tài)即例外存在［10］。因此，允許反證也成為推定制度中的應(yīng)有之意。問題隨之而來，比如，在集資詐騙案件中，司法機關(guān)基于主觀罪責(zé)要素難證明而設(shè)定推定規(guī)則，即在司法解釋規(guī)定的七種情形下可以蓋然性地認(rèn)定行為人具有非法占有目的;那么，行為人當(dāng)如何反證自己沒有非法占有目的呢?在吳英案中，如果吳英確實肆意揮霍集資款，或者集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，但沒有致使集資款無法返還的，又當(dāng)如何認(rèn)定呢?

有學(xué)者認(rèn)為，刑事推定的出現(xiàn)根源于人類的心理活動日趨復(fù)雜，而反映這種心理活動的行為情狀變化多端，無法再單純使用故意或過失來概括人的罪過的豐富內(nèi)涵［11］。這種心理活動的復(fù)雜，在非法集資案件中體現(xiàn)得尤為明顯:市場需要冒險和超前，宣傳和廣告需要適度的擴大和夸張，同時行為人的主觀方面往往并存著兩種甚至多種直接故意［12］(經(jīng)營好了還本付息，經(jīng)營不好則卷款逃匿等)，在這種情況下，如何厘定行為人的主觀罪過，不落入客觀歸罪、以“成敗論英雄”的窠穴，值得深思［13］。

三 對涉及“非法占有目的”推定的完善

正如原則總有例外，形式主義地堅持主客觀相統(tǒng)一的原則于刑法的保護(hù)社會機能無益，完善刑事推定的應(yīng)用才是建設(shè)性的態(tài)度，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面著手:

(一)嚴(yán)格查明基礎(chǔ)事實

基礎(chǔ)事實是推定之出發(fā)點。在刑事訴訟中，推定大多對被告人不利，對44個具體推定的分析表明，不利于被告人的推定占絕對多數(shù)(88.6%)［14］。因此，基礎(chǔ)事實的證明必須牢固扎實，這是適用推定的前提保證?；A(chǔ)事實必須建立在充分的證據(jù)基礎(chǔ)上，通過嚴(yán)格的司法證明，達(dá)到高度蓋然性或者排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。因而，推定過程并不完全排除證明的存在，而是以基礎(chǔ)事實的證明作為起點，但證明的目的是引出推定的使用［15］。

在集資詐騙案件中，需要具體情況具體分析。以“肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還”為例，在對該基礎(chǔ)事實的證明過程中，集資款容易查明，但“肆意”的理解就容易有所不同，刑法中有規(guī)范的構(gòu)成要件要素和描述的構(gòu)成要件要素之分，對于規(guī)范的構(gòu)成要件要素，必須由法官在個案中結(jié)合價值理念加以判斷，從而產(chǎn)生出不確定性。司法機關(guān)是做一刀切式的規(guī)定，還是效仿侵犯財產(chǎn)罪由各地根據(jù)具體情況予以確定，是將來需要完善和明確的重點。

(二)慎重審查反證事實

推定的效力在于，一旦基礎(chǔ)事實成就，應(yīng)蓋然性地得出推定事實。這種情況下，其實是刑法基于刑事政策的考量，將存疑風(fēng)險轉(zhuǎn)移到了被告人身上。因此，被告人是否能提出有效反證是恪守罪刑法定的最后防線，也是刑法的保護(hù)社會機能不僭越人權(quán)保障機能關(guān)鍵所在。在基層司法機關(guān)奉司法解釋為圭臬的當(dāng)下［16］，僅僅原則性地提及“行為人有相反證據(jù)可以證明……的”，恐怕并不能真實地保障每個被告人的權(quán)益。這是由推定蓋然性而非必然性天然決定的。

無論如何，保護(hù)社會與保障人權(quán)的平衡是刑法永遠(yuǎn)的追求。適度應(yīng)用推定制度，應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格的程序要求，還應(yīng)當(dāng)秉持公民利益侵害最小化的原則，唯有這樣才能在保護(hù)市場經(jīng)濟秩序和金融秩序的同時，恪守刑法謙抑性的要求。

［1］張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究［M］.北京:清華大學(xué)出版社，2006.

［2］張明楷.刑法分則的解釋原理(第2版)［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2011.

［3］褚福民.證明困難解決體系視野下的刑事推定［J］.政法論壇，2011，(6).

［4］陳興良.目的犯的法理探究［J］.法學(xué)研究，2004，(3).

［5］勞東燕.認(rèn)真對待刑事推定［J］.法學(xué)研究，2007，(2).

［6］龍宗智.推定的界限及適用［J］.法學(xué)研究，2008，(1).

［7］劉為波.《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用［J］.人民司法，2011，(5).

［8］皮勇，黃琰.論刑法中的“應(yīng)當(dāng)知道”［J］.法學(xué)評論，2012，(1).

［9］［13］［14］高艷東.詐騙罪與集資詐騙罪的規(guī)范超越:吳英案的罪與罰［J］.中外法學(xué)，2012，(2).

［10］［15］汪建成，何詩揚.刑事推定若干基本理論之研討［J］.法學(xué)研究，2008，(6).

［11］李恩慈.刑法中的推定責(zé)任制度［J］.法學(xué)研究，2004，(4).

［12］于志剛.雙重罪過案件的定性思路［J］.國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2012，(4).

［16］趙俊甫.刑事推定論［M］.北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2009.