張 楊

(沈陽工業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院， 沈陽 110870)

“軟法”概念是相對于“硬法”而言的，國內(nèi)外學(xué)者最常援引的是法國學(xué)者弗朗西斯·施尼德(Francis Snyder)對軟法概念的描述：“軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則”[1]。“軟法”概念最早出現(xiàn)在國際法領(lǐng)域，在其他領(lǐng)域較少出現(xiàn)，但伴隨著公共治理的興起，傳統(tǒng)、單一的硬法之治越來越不適應(yīng)公共治理的現(xiàn)實需要，“軟法”開始在全球范圍內(nèi)的公共治理中被普遍接受[2]1-2。

在我國，隨著社會的轉(zhuǎn)型和變革，社會管理體制的改革與創(chuàng)新已經(jīng)成為繼經(jīng)濟體制改革之后的又一項重大戰(zhàn)略改革目標(biāo)。在這種背景下，作為社會管理創(chuàng)新主要制度依據(jù)和手段的“軟法”也開始逐漸在我國社會管理創(chuàng)新領(lǐng)域獲得廣泛關(guān)注和普遍應(yīng)用。隨著我國社會結(jié)構(gòu)的變遷和城市化進程的加快，大量“單位人”轉(zhuǎn)為“社會人”，社區(qū)在城市基層社會管理和建設(shè)中的地位和作用越來越突出。

社會轉(zhuǎn)型過程中的社會階層結(jié)構(gòu)變化、收入分配結(jié)構(gòu)變化、人口結(jié)構(gòu)和家庭結(jié)構(gòu)變化、社會組織方式變化、社會規(guī)范和價值觀念變化等新問題對城市社區(qū)治理提出了新的要求和挑戰(zhàn)。為了更好地創(chuàng)新社區(qū)治理模式，將軟法之治引入社區(qū)治理中將是應(yīng)對上述挑戰(zhàn)的行之有效的路徑選擇。

一、社區(qū)治理創(chuàng)新中的軟法治理理念

自20世紀(jì)90年代國家民政部提出“社區(qū)建設(shè)”概念之后，我國開始了城市社區(qū)管理的經(jīng)驗探索，從社會轉(zhuǎn)型前后我國社區(qū)建設(shè)的整個發(fā)展歷程來看，我國城市基層社會管理體制逐漸從單位制、街居制走向社區(qū)制，形成了社區(qū)內(nèi)多種組織并存的局面。這樣的格局要求加強和創(chuàng)新社區(qū)管理體制，其基本目標(biāo)是從傳統(tǒng)的偏重政府單一主體權(quán)力運作，利用統(tǒng)治性管理和硬法之治形成對社區(qū)自治的制約和控制的管理模式，向側(cè)重社區(qū)多元主體合作共治的權(quán)力運作，利用治理型管理和軟法之治形成對社區(qū)自治的尊重和鼓勵的治理模式的轉(zhuǎn)變。這種新的治理模式由開放的行政管理與廣泛的居民參與整合而成，強調(diào)共同治理，具有開放、民主、互動和協(xié)商的特征。這種治理模式在觀念層面上要求在社區(qū)治理中培育與此相應(yīng)的一些軟法治理理念。

1. 社區(qū)行政管理組織的單一權(quán)威理念向多元主體共治合作治理理念轉(zhuǎn)變

軟法治理強調(diào)多元主體的參與合作共治，排斥單一主體的單向強制命令。從傳統(tǒng)的社區(qū)管理主體來看，作為基層政府的派出機關(guān)，街道辦事處代表政府在社區(qū)行使行政管理職能，成為社區(qū)管理的單一權(quán)威主體，并壟斷了社區(qū)的管理權(quán)力和管理資源。社區(qū)管理行政化的另一個突出表現(xiàn)是，本應(yīng)當(dāng)具有自我管理、自我教育、自我服務(wù)性質(zhì)的基層群眾性自治組織——居民委員會，由于其身份、任職、工資以及各種費用均由政府決定，導(dǎo)致其職能嚴(yán)重行政化，實質(zhì)上成為社區(qū)行政管理組織的延伸機構(gòu)。

隨著經(jīng)濟體制改革的深入和發(fā)展，“單位人”轉(zhuǎn)向“社會人”，社區(qū)內(nèi)的組織開始多元化，社區(qū)的功能也開始變得日益多樣化，同時隨著社會轉(zhuǎn)型帶來的突出的社會問題和社會矛盾沉淀在社會的基層，社區(qū)的公共事務(wù)也變得日益復(fù)雜化，社區(qū)行政組織單向度的管制理念已經(jīng)完全不能適應(yīng)日益發(fā)展的社區(qū)建設(shè)的要求。面對社區(qū)組織多元化、社區(qū)功能多樣化、社區(qū)事務(wù)復(fù)雜化的要求，需要用軟法之治重新整合社區(qū)功能，創(chuàng)新社區(qū)治理機制。軟法治理可以通過充分激發(fā)社區(qū)內(nèi)包括社區(qū)行政管理組織、社區(qū)黨團組織、社區(qū)自治組織、社區(qū)中介組織、社區(qū)居民等在內(nèi)的多元主體參與社區(qū)治理和建設(shè)，鼓勵多元主體發(fā)出不同的自治訴求，允許多元主體進行復(fù)雜的利益博弈，從而讓社區(qū)行政管理組織放棄其單一的管理權(quán)威理念，向著與社區(qū)和居民共同分享社區(qū)管理權(quán)力的合作共治理念發(fā)展，形成基層政府行政管理與社區(qū)居民自治協(xié)調(diào)發(fā)展、良性互動的社區(qū)治理模式。

2. 社區(qū)行政管理組織的指揮命令理念向指導(dǎo)服務(wù)治理理念轉(zhuǎn)變

軟法治理倡導(dǎo)平等主體之間通過對話建立共識或達成妥協(xié)，這種平等對話機制可以促進社區(qū)行政管理組織褪去單向度的指揮命令色彩，向著指導(dǎo)服務(wù)社區(qū)和居民的理念轉(zhuǎn)變。從社區(qū)管理運行機制來看，傳統(tǒng)的社區(qū)管理往往依靠強有力的垂直命令和行政控制，憑借其對社區(qū)人力、信息、財力等資源的占有和壟斷，對社區(qū)的發(fā)展進行全方位的規(guī)劃和指揮。這種指揮命令式的管理運行機制雖然發(fā)揮了社區(qū)行政管理組織的主觀能動性和管理的權(quán)威性，但卻往往忽視居民的自治訴求和社區(qū)自身發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律，無法有效滿足社區(qū)的多元利益需求，難以應(yīng)對復(fù)雜的社區(qū)事務(wù)，其結(jié)果就是嚴(yán)重削弱社區(qū)本身的自治功能，從而造成社區(qū)對政府權(quán)力的嚴(yán)重依賴，居民的社區(qū)參與度極低。

為了有效回應(yīng)社區(qū)需求，改變現(xiàn)有社區(qū)對行政管理組織的依賴，社區(qū)行政管理組織應(yīng)當(dāng)由社區(qū)管理的指揮命令者角色向著社區(qū)治理的指導(dǎo)服務(wù)者角色轉(zhuǎn)變，實現(xiàn)從“指揮”到“指導(dǎo)”，從“命令”到“服務(wù)”的轉(zhuǎn)變。軟法治理可以通過利益導(dǎo)向和激勵機制充分激發(fā)社區(qū)居民的自治訴求，培育社區(qū)自治能力，促使社區(qū)行政管理組織在社區(qū)治理中縮小權(quán)能，從無限權(quán)能走向有限權(quán)能，樹立指導(dǎo)服務(wù)理念，更好地為居民提供政策指導(dǎo)和公共服務(wù)。當(dāng)然，倡導(dǎo)社區(qū)軟法治理不是要放棄硬法的治理，在維護社區(qū)正常生活秩序、打擊各種違法犯罪行為、規(guī)范社區(qū)自治行為等方面需要實施硬法之治，而在居民自我發(fā)展、自我管理等方面需要實施軟法之治，給予居民自治更多的行政指導(dǎo)、行政示范和行政調(diào)解，善于通過軟法體現(xiàn)指導(dǎo)服務(wù)理念。

3. 社區(qū)行政管理組織管制理念向社區(qū)治理主體民主協(xié)商治理理念轉(zhuǎn)變

軟法治理依賴于參與主體之間通過協(xié)商、談判和對話而形成的有效的協(xié)調(diào)機制和柔性的約束機制。從社區(qū)管理方式來看，傳統(tǒng)的社區(qū)管理方式主要依靠政府的行政權(quán)威和強制力來實現(xiàn)社區(qū)管理。社區(qū)行政管理組織同社區(qū)自治組織之間普遍地表現(xiàn)為自上而下的單向度的管制、命令和控制關(guān)系，政府的單向輸出機制極其發(fā)達，而來自社區(qū)和居民的輸入機制十分有限。由于社區(qū)居民的自治訴求和各種利益主張難以通過孱弱的社區(qū)輸入機制同政府進行有效的溝通和交流，致使許多深層次的矛盾和不滿常常積累在社區(qū)基層而得不到解決，造成潛在的不穩(wěn)定因素和深層次的危機[3]2。

二、社區(qū)治理創(chuàng)新中軟法之治的基本特征

“相比硬法治理而言，軟性治理手段更注重協(xié)商與民主、對話與互動。單純的硬法機制主要基于層級制和行政性的手段而展開，社會組織及居民的參與有限，或即使參與也難做到與社區(qū)行政部門在地位上的真正平等。而在軟法治理機制中，社區(qū)行政部門與社會組織乃至公民在同等地位上進行溝通和協(xié)商，共同形成規(guī)則，并以規(guī)則作為行動的指針?！盵5]社區(qū)治理創(chuàng)新中的軟法治理具有如下一些特征。

1. 社區(qū)軟法側(cè)重反映社區(qū)多元治理主體的共同意志

“硬法集中體現(xiàn)為對國家意志的反映，軟法雖然也要反映國家意志，但是并不限于國家意志，而更為側(cè)重于反映廣泛的其他共同體的共同意志?！盵6]在社區(qū)治理創(chuàng)新中，由于社區(qū)承擔(dān)著供給居住、提供就業(yè)、消除貧困、娛樂健身、預(yù)防疾病、減災(zāi)防災(zāi)等多方面的社會功能，生活在社區(qū)中的多元主體在這些方面有著不同的利益訴求，且往往很多利益訴求具有沖突性和對抗性。例如，業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司之間的關(guān)系是服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系，他們之間常常因為服務(wù)的范圍、服務(wù)的方式、服務(wù)的質(zhì)量等發(fā)生尖銳的利益沖突。然而由于社區(qū)屬于相對穩(wěn)定的熟人環(huán)境和區(qū)域，各主體之間居住的相鄰性、彼此的熟知性與合作的經(jīng)常性，使得剛性的訴之司法救濟的硬法往往會僵化社區(qū)內(nèi)各主體之間的關(guān)系，不利于社區(qū)的建設(shè)與合作。為此，軟法常常可以在平衡多元主體利益的過程中，通過多元主體的充分參與和民主協(xié)商，在充分溝通、求同存異、互相諒解的基礎(chǔ)上形成可以反映多元管理主體共同意志的軟法規(guī)范，以實現(xiàn)社區(qū)治理創(chuàng)新的“軟約束”和“軟秩序”。

2. 社區(qū)軟法制定形式多樣、簡易、靈活、高效

“硬法的制定要遵循法定程序，剛性十足，軟法的創(chuàng)制則富有彈性、渠道多元，不同類型的軟法規(guī)范可以源于約定、協(xié)商、確認、認可等方式?！盵6]在社區(qū)治理創(chuàng)新中，軟法的制定需要及時、廣泛、準(zhǔn)確地回應(yīng)社區(qū)民情民意、現(xiàn)實的迫切需要和復(fù)雜的利益訴求，它廣泛地覆蓋社區(qū)的公共決策制度、崗位責(zé)任制度、考試考核制度、紀(jì)律規(guī)章制度、會議制度、財務(wù)制度等方面的內(nèi)容。在創(chuàng)制方式上，可以由社區(qū)治理中多元主體單獨制定行為規(guī)范，也可以共同協(xié)商聯(lián)合制定共同遵守的行為準(zhǔn)則；在創(chuàng)制形式上，可以是指導(dǎo)原則、宣言、框架協(xié)議、規(guī)劃、公約等多種形式，尤其是可以采用“示范法”等軟法形式進行指導(dǎo)，政府有關(guān)部門可以在充分收集信息、嚴(yán)格聽證的基礎(chǔ)上起草和頒布《業(yè)主委員會示范章程》等“示范法”指導(dǎo)基層民眾的各種自治活動[7]42。因此，相對于硬法而言，社區(qū)軟法具有制定形式多樣、簡易、靈活和高效的特征，能夠以較低的創(chuàng)制成本理順多元主體錯綜復(fù)雜的利益關(guān)系。

3. 社區(qū)軟法的實施依靠“利益誘導(dǎo)柔性懲罰”機制

4. 社區(qū)軟法的制定程序具有更高程度的民主協(xié)商性

硬法的創(chuàng)制往往通過嚴(yán)格的立法程序產(chǎn)生，由于其過分強調(diào)法律的效力、法律的形式理性和國家的意志，其對于多元主體及社會共同體意志的反映相對不足。與之相對應(yīng)，軟法的創(chuàng)制往往通過平等的協(xié)商，由社會共同體在充分討論、對話、溝通之后，形成大家愿意共同遵守的協(xié)議和規(guī)則體系。多元主體的共識與合意往往貫穿于軟法制定的整個過程之中。在社區(qū)治理創(chuàng)新中，軟法的創(chuàng)制只有經(jīng)過充分的協(xié)商和互動才能成為社區(qū)治理獲得居民認同、信任與參與支持的依據(jù)。為此，社區(qū)軟法的創(chuàng)新需要建立在社區(qū)治理多元主體在社區(qū)治理和建設(shè)中的共同利益基礎(chǔ)之上，各方主體通過直接對話、談判、平等協(xié)商等途徑，建立起合作共享的社區(qū)管理權(quán)力，構(gòu)建合作伙伴關(guān)系，共同致力于社區(qū)軟法的實施。以街道辦事處的軟法創(chuàng)制為例，街道辦事處在同居委會、物業(yè)公司、居民合作的過程中，需要公開社區(qū)管理信息，開放社區(qū)管理權(quán)力，由各方選出代表，通過座談會、聽證會、論證會等方式進行民主、平等的協(xié)商和溝通，各方主體充分表達意愿、互相諒解、交換意見，本著從社區(qū)建設(shè)的整體和長遠利益出發(fā)的原則，制定出符合各方利益的軟法規(guī)則。因此，社區(qū)軟法的制定具有較之傳統(tǒng)意義上硬法更高程度的民主協(xié)商性。

三、社區(qū)治理創(chuàng)新中“軟硬并舉”的混合法治理模式

社區(qū)治理創(chuàng)新中引入軟法之治，并不代表要放棄硬法之治。本文倡導(dǎo)的是構(gòu)建從單一的硬法治理模式轉(zhuǎn)向“軟硬并舉”的混合法治理模式，既要發(fā)揮硬法的基礎(chǔ)性、前提性和框架性作用，又要發(fā)揮軟法的延伸性、補充性、輔助性作用，從而形成“軟硬兼施”的合力效應(yīng)，促進社區(qū)治理的規(guī)范、高效和有序運行[8]。

1. 社區(qū)治理創(chuàng)新中“軟硬兼施”的合力效應(yīng)

相比硬法治理而言，因軟法治理手段更為注重協(xié)商與民主、對話與互動，更為崇尚利益誘導(dǎo)和柔性懲罰，使得軟法在本質(zhì)特征上同社區(qū)治理創(chuàng)新的理念相契合。但是也必須清楚地看到，軟法之所以被稱之為“軟”法，其本質(zhì)原因在于其創(chuàng)制和實施過程的非強制性。因此，軟法本身具有如下一些缺陷：一是就軟法的價值層面而言，由于其拘束力柔性化，可能會危及法律的可預(yù)測性、確定性和實效性等法治價值；二是就軟法的事實層面而言，由于其保障實施的非強制性，可能造成軟法的執(zhí)行力和實效性不足，損害法治的威嚴(yán)；三是就軟法的規(guī)范層面而言，由于其制定、修改和廢止機制不具有硬法的明晰性、公開性和嚴(yán)格性，往往造成法治的模糊性和不確定性；四是就軟法的工具層面而言，軟法的權(quán)力分配問題往往不能充分保證，可能會被強勢權(quán)力主體所用，從而強化權(quán)力等級。鑒于軟法本身的優(yōu)勢和劣勢，社區(qū)治理創(chuàng)新中一方面需要充分發(fā)揮軟法的優(yōu)勢，體現(xiàn)社區(qū)自治組織、物業(yè)公司、社區(qū)中介組織、社區(qū)居民等多元社區(qū)治理主體的軟法治理方式；另一方面需要發(fā)揮硬法的優(yōu)勢，從而抑制和彌補軟法在社區(qū)治理方面的劣勢，充分體現(xiàn)以社區(qū)居委會、黨組織等機關(guān)的硬法治理方式。

社區(qū)治理創(chuàng)新中要發(fā)揮“軟硬兼施”的合力效應(yīng)，其基本要求是要確立硬法是社區(qū)治理的前提、軟法是社區(qū)治理的補充的理念。正如有學(xué)者所形容的：“如果將整個法體系比作一棵樹，那么憲法是根，硬法是主干，而軟法則是枝葉，三者之間的邏輯關(guān)系很清晰?！盵9]為此，在社區(qū)治理創(chuàng)新的法治建構(gòu)中，一方面需要不斷完善社區(qū)治理的硬法之治，構(gòu)建科學(xué)合理的硬法治理體系，注重硬法對軟法的剛性、框架性和基礎(chǔ)性調(diào)整作用；另一方面需要培育社區(qū)治理的軟法之治，注重社區(qū)治理中一些非正式制度的作用，通過示范的方式，制定業(yè)主委員會章程、居民文明公約、物業(yè)公司管理條例、社區(qū)服務(wù)協(xié)議等示范性軟法規(guī)范，引導(dǎo)社區(qū)自治組織通過軟法參與社區(qū)治理，協(xié)調(diào)社區(qū)關(guān)系，開展社區(qū)工作，從而形成有效的軟法和硬法的互補機制，發(fā)揮“剛?cè)岵钡闹卫砉π?，推進“軟硬并舉”的治理模式，形成“軟硬兼施”的合力效應(yīng)。

2. 社區(qū)治理創(chuàng)新中硬法的完善

社區(qū)治理創(chuàng)新中硬法體系的完善是軟法體系構(gòu)建和實施的前提和基礎(chǔ)，社區(qū)治理的軟法必須在硬法的框架范圍內(nèi)發(fā)展。目前，我國社區(qū)治理方面的法律規(guī)范體系還較為混亂，多數(shù)法律規(guī)范還存在嚴(yán)重的滯后性，還沒有建立起統(tǒng)一的社區(qū)綜合治理法律制度，社區(qū)自治、社區(qū)服務(wù)、社會工作等方面的專門立法還相當(dāng)匱乏。我國法律體系中涉及社區(qū)治理的相關(guān)法律規(guī)范包括街道辦事處行政管理組織法、居民委員會自治管理組織法、社區(qū)物業(yè)管理專門法規(guī)以及分散在其他法律文件中的相關(guān)社區(qū)治理法律規(guī)范[10]。規(guī)范街道辦事處工作的法律規(guī)范是1954年制定的《街道辦事處組織條例》，由于其制定時間較早，內(nèi)容簡單粗略，已于2009年被廢止。該條例被廢止后，關(guān)于街道辦事處的法律地位、街道辦事處的設(shè)置、街道辦事處的職責(zé)權(quán)利、街道辦事處與社區(qū)的關(guān)系等問題都需要各地方的組織法重新確定、明晰和規(guī)范。規(guī)范居民委員會工作的法律規(guī)范是1989年頒布實施的《城市居民委員會組織法》，但因該法制定時間也較早，針對性和可操作性也較差。為此，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳于2010年8月下發(fā)了《關(guān)于加強和改進城市社區(qū)居民委員會建設(shè)工作的意見》，用于指導(dǎo)各地居民委員會自治管理工作，但該意見的效力層級較低，規(guī)范還有待進一步完善。規(guī)范社區(qū)物業(yè)管理的法律規(guī)范是2003年頒布實施的并于2007年修訂的《物業(yè)管理條例》，其中的不少條款在理論界和實務(wù)界爭議較大，從運行的實際效果來看也并不是很理想，該條例也需要進一步完善。

鑒于現(xiàn)有的社區(qū)治理方面硬法規(guī)范體系上的缺陷，為了適應(yīng)社區(qū)治理創(chuàng)新和社區(qū)建設(shè)發(fā)展的要求，需要進一步完善社區(qū)硬法，構(gòu)建結(jié)構(gòu)合理、層次清晰、系統(tǒng)規(guī)范、技術(shù)先進的硬法體系。社區(qū)硬法體系的構(gòu)建需從以下方面著手：一是進一步明確社區(qū)組織的性質(zhì)和功能，以法律形式確立社區(qū)治理主體的法律地位、性質(zhì)、職責(zé)、功能等，賦予其相應(yīng)的法律權(quán)利和義務(wù)；二是進一步規(guī)范社區(qū)治理的各項規(guī)章和制度，理順社區(qū)治理體制，明確社區(qū)治理內(nèi)容，規(guī)范社區(qū)運行機制；三是加強社區(qū)治理專門性立法的建設(shè)，培育社區(qū)自治組織的規(guī)范運作；四是在國家層面的法律法規(guī)沒有較為明確規(guī)范的領(lǐng)域，鼓勵各地不斷探索社區(qū)治理模式，通過示范性立法加強軟法的培育和體系的構(gòu)建[11]。

3. 社區(qū)治理創(chuàng)新中軟法的培育

軟法在本質(zhì)上同社區(qū)治理創(chuàng)新有著天然的、內(nèi)在的和必然的邏輯聯(lián)系，但是當(dāng)前我國社區(qū)治理的“硬法”相對比較完善，而“軟法”卻還比較缺乏。社區(qū)治理創(chuàng)新中引入軟法之治，可以將政府運用命令和管制的行政手段降低到其必要的限度上，從而形成基層政府行政管理同社區(qū)居民自治雙向互動、協(xié)同發(fā)展、分享共治的社區(qū)治理模式。為此，社區(qū)治理創(chuàng)新必須加強軟法的培育。

四、結(jié) 語

社區(qū)治理創(chuàng)新的法治建設(shè)需要軟法與硬法的優(yōu)勢互補。一方面應(yīng)反對忽視社區(qū)治理創(chuàng)新中軟法的作用，另一方面也應(yīng)反對過分夸大社區(qū)治理創(chuàng)新中軟法的作用。必須清楚地認識到，軟法在社區(qū)治理創(chuàng)新中的作用受制于軟法理論自身的局限、社區(qū)治理模式的轉(zhuǎn)變、社區(qū)自治功能培育的程度、社區(qū)自治組織的參與意愿、社區(qū)治理主體的法治觀念等多種復(fù)雜因素。將軟法之治引入社區(qū)治理創(chuàng)新中僅僅是一種嘗試性探索的開始，對于社區(qū)治理創(chuàng)新中軟法自身的限度、實施的困境和具體的制度實踐等問題更為深入的探討還有待繼續(xù)努力。

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