姜淑華 任建華

(山東政法學(xué)院 刑事司法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014;山東省德州市人民檢察院，山東 德州 253000)

一、刑事和解的模式引介

刑事和解的模式，是指刑事和解各個(gè)主體之間在刑事和解過程中的相互關(guān)系，它決定刑事和解的性質(zhì)和特征，蘊(yùn)含著刑事和解的基本原則和主要的制度程序。①魯秉松、陳小利：《刑事和解的結(jié)構(gòu)探究》，中國(guó)檢察出版社2007年版，第111-115頁。而對(duì)于刑事和解含義的不同理解，會(huì)形成不同的刑事和解模式。當(dāng)今，在世界范圍內(nèi)并存的各種刑事和解模式中，都有一個(gè)共同宗旨：就是使犯罪人和被害人進(jìn)入一種理性的、自主的對(duì)話狀態(tài)。而在具體的模式選擇上，也只有將其與本國(guó)實(shí)際情況結(jié)合，找到最適合自己國(guó)情的模式，才能將刑事和解制度所蘊(yùn)含的能量充分釋放出來。

2012年修訂的的《刑事訴訟法》第278條規(guī)定：雙方當(dāng)事人和解的，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人和其他有關(guān)人員的意見，對(duì)和解的自愿性、合法性進(jìn)行審查，并主持制作和解協(xié)議書。該修正案并未明確規(guī)定公安、司法機(jī)關(guān)能否主動(dòng)促成被害人與犯罪嫌疑人，或者是應(yīng)雙方當(dāng)事人的請(qǐng)求主持和解或促成和解。事實(shí)上，各地的司法機(jī)關(guān)這個(gè)問題已有所探索和嘗試，這些探索和嘗試，實(shí)踐中大致有三種模式：一種是當(dāng)事人之間自行達(dá)成協(xié)議模式。這種模式的特點(diǎn)在于：1.和解協(xié)議由被害人和加害人自行協(xié)商達(dá)成；2.司法機(jī)關(guān)只負(fù)責(zé)履行告知義務(wù)，并不積極介入和解過程。這種模式比較類似于西方的被害人——加害人和解模式，只不過是后者需要有調(diào)解人的參與。第二種是由檢察官主導(dǎo)和解程序，積極促成和解。公權(quán)力主動(dòng)促和模式的整體特點(diǎn)在于：當(dāng)事人的主體性減弱，司法機(jī)關(guān)的主動(dòng)性增強(qiáng)。具體體現(xiàn)在：(1)在調(diào)解程序的啟動(dòng)上，對(duì)符合條件的案件既可以由雙方當(dāng)事人主動(dòng)申請(qǐng)啟動(dòng)模式，也可以由司法機(jī)關(guān)主動(dòng)啟動(dòng)模式；(2)和解協(xié)議是司法機(jī)關(guān)不再追究加害人刑事責(zé)任或者對(duì)其依法從輕處理的依據(jù)。第三種模式以上海市和煙臺(tái)市為代表，特點(diǎn)是委托人民調(diào)解委員會(huì)或者社區(qū)等中立的第三方進(jìn)行調(diào)結(jié)，司法機(jī)關(guān)參與但是不主持會(huì)議。但是這兩者之間還是有些區(qū)別，上海市模式是由司法機(jī)關(guān)主動(dòng)啟動(dòng)調(diào)解程序，而煙臺(tái)市模式中是由加害人和被害人自愿申請(qǐng)和解，司法機(jī)關(guān)不會(huì)主動(dòng)促和，這種模式類似于西方的“圓桌會(huì)談模式”。

第一種模式，加害人——被害人和解模式。從民眾的角度，由于其參與成本比較低廉，并且雙方當(dāng)事人會(huì)有足夠的空間表達(dá)自己的利益需求；并且由于該模式有著極為廣泛的群眾基礎(chǔ)和社會(huì)基礎(chǔ)，符合了熟人社會(huì)里的“和為貴”的現(xiàn)實(shí)狀況，因而易于被民眾所接受。從官方的角度，這種模式不僅節(jié)約了訴訟資源，而且由于糾紛解決過程的“自主性”，還可以減少上訴案件的發(fā)生，減輕了訴訟壓力。但是，由于該模式中缺乏有效的法律監(jiān)督和制約，其弊端也是顯而易見的。例如，如果雙方力量不對(duì)等，將會(huì)出現(xiàn)結(jié)果的不公正以及“冤冤相報(bào)”和打擊報(bào)復(fù)等非法行為；另一方面，由于其關(guān)注面僅僅是局限在糾紛的解決層面上，很難起到對(duì)社會(huì)關(guān)系的修復(fù)作用。所以為了保證和解的質(zhì)量和社會(huì)效果，和解的過程離不開國(guó)家權(quán)力的監(jiān)督和指導(dǎo)。故而，自主——申和模式由于其修復(fù)性效果有限，難以成為我國(guó)刑事和解的主流模式。

第二種模式，公權(quán)力主動(dòng)主導(dǎo)和解模式。公權(quán)力促和模式則具有效率高的特點(diǎn)。因?yàn)樗痉ㄈ藛T既具有專業(yè)的法律知識(shí)，又有職業(yè)背景作為后盾，更容易促進(jìn)和解協(xié)議的形成。但是，其弊端也顯而易見的。一方面，司法人員的職業(yè)背景往往會(huì)形成職業(yè)偏見和思維定勢(shì)，這可能會(huì)對(duì)準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)構(gòu)成影響；另一方面，公權(quán)力的主動(dòng)介入會(huì)誘發(fā)司法腐敗，由于公權(quán)力具有天然的強(qiáng)勢(shì)，再加上如果在和解過程中出于息事寧人或者偏袒加害人一方的考慮，從而強(qiáng)迫被害人同意和解申請(qǐng)、降低和解條件。這不僅會(huì)損害被害人一方的利益，還會(huì)引起司法的混亂和民眾的不滿，造成新的司法不公正；再者公權(quán)力主持和解也不符合恢復(fù)性司法的初衷。原因在于：作為恢復(fù)性司法的一種具體體現(xiàn)，我國(guó)的刑事和解同樣擔(dān)當(dāng)了修復(fù)被犯罪所侵犯的社會(huì)關(guān)系的作用。因此，它要求和解過程中應(yīng)當(dāng)由多方力量尤其是普通民眾的參與，而由司法專業(yè)人士主持和解，則容易導(dǎo)致剝奪普通民眾的參與權(quán)，從而無法真正實(shí)現(xiàn)刑事和解的修復(fù)性功能。

第三種模式，委托中立的調(diào)解機(jī)構(gòu)調(diào)解模式。對(duì)于其中的由社區(qū)參與調(diào)解制度，這種模式類似于西方的社區(qū)調(diào)停模式。即在犯罪發(fā)生后、刑事程序啟動(dòng)前,由社區(qū)調(diào)停組織而非司法機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)解,經(jīng)其調(diào)解成功的案件不再進(jìn)入刑事訴訟程序。但是與我們國(guó)家的刑事和解模式還是有所區(qū)別。因?yàn)?，我們的刑事和解模式是發(fā)生在訴訟的過程中，并且公權(quán)力自始至終都是要參與的，我們所探討的只不過是由誰來主導(dǎo)促和更為合適。雖然由社區(qū)等中立的調(diào)停機(jī)構(gòu)促和雖然更符合恢復(fù)性司法的精神——修復(fù)被犯罪所侵犯的社會(huì)關(guān)系，但是，在現(xiàn)階段的中國(guó)，各種制度還不完善，還沒有形成成熟、完備的社區(qū)制度，社區(qū)的參與作用也相對(duì)有限，這種制度很難得以推廣。因此，筆者認(rèn)為，在目前的司法狀態(tài)下，我們可以選擇委托人民調(diào)解委員會(huì)作為中立的調(diào)結(jié)機(jī)構(gòu)，由它來主導(dǎo)并主持和解意愿的形成以及和解協(xié)議的達(dá)成。關(guān)于其具體理由，筆者將從目前中國(guó)的刑事和解模式的基本理念、該基本理念與中國(guó)刑事和解本土資源的契合等方面展開論述。

二、刑事和解模式的基本理念

理念是行動(dòng)的先導(dǎo)，任何制度的確立都需要一定的理念作為指導(dǎo)原則。只有在一定的理論指導(dǎo)下，具體的規(guī)范設(shè)計(jì)和制度安排才會(huì)呈現(xiàn)出一種具有張性的、體系性的歸屬。反過來講，實(shí)證的觀察又能驗(yàn)證理論的合理性與否。因此，刑事和解模式的構(gòu)建，需要理念研究與實(shí)證研究的共同作用與努力。作為刑事和解的物質(zhì)載體，刑事和解模式應(yīng)當(dāng)以能夠?qū)崿F(xiàn)刑事和解的基本目的為使命，而刑事和解的基本目的無非就是修復(fù)被犯罪所侵犯的社會(huì)關(guān)系，使加害人與被害人之間能夠理性地對(duì)話。要使對(duì)話能夠理性進(jìn)行，則需要多方人員有效地參與；而要使社會(huì)關(guān)系得到有效地恢復(fù)，則需要堅(jiān)持本土資源原則。

(一)參與原則

所謂參與原則，是指與刑事和解的最終結(jié)果有直接利害關(guān)系的人或組織應(yīng)當(dāng)富有成效地參與和解的過程，并且能夠?qū)徒饨Y(jié)果產(chǎn)生積極的影響?！叭绻V訟各方在一個(gè)法律適用過程中都能提出證據(jù)、闡述并證明自己的主張，真相就可能產(chǎn)生，法律也可能達(dá)到正確的適用，從而使程序產(chǎn)生更好的結(jié)果”。[注]陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學(xué)出版社2003年版，第56頁。由于刑事和解的目標(biāo)是修復(fù)被犯罪所侵犯的社會(huì)關(guān)系，那么由此所決定的是：與和解結(jié)果有利害關(guān)系的人或組織應(yīng)當(dāng)包括：被害人、加害人以及犯罪所在地的社區(qū)。

首先，被害人和加害人的參與。作為這一程序的核心環(huán)節(jié)，和解協(xié)議的達(dá)成過程其實(shí)是被害人主導(dǎo)下的協(xié)商過程。作為被害人一方，一方面可以通過面對(duì)面地傾訴釋放自己的憤怒和不安情緒，并且還可以通過陳述讓大家了解事情的真相，讓加害人了解自己的心理感受，以及自己所面臨的困難。對(duì)于加害人而言，則可以通過傾聽和懺悔平復(fù)被害人的情緒，了解自己的行為所帶來的影響，這將有利于他將來的改過。并且加害人還可以講出自己犯罪的動(dòng)機(jī)與背景，這將有利于消除被害人及社會(huì)對(duì)他的偏見。此外，關(guān)于經(jīng)濟(jì)賠償問題，雙方還可以通過討價(jià)還價(jià)的方式，一直達(dá)到滿意程度從而達(dá)成和解協(xié)議。正是因?yàn)楸缓θ撕图雍θ顺蔀榱顺绦虻闹鲗?dǎo)性力量，并通過理性的對(duì)話，自主達(dá)成了和解協(xié)議，所以雙方才能夠接受并遵守協(xié)議，在此基礎(chǔ)上，被害人的權(quán)益也得到了最大限度的維護(hù)。正因此，有學(xué)者認(rèn)為：迄今為止，在各種涉及被害人權(quán)利保障的改革努力中，還沒有任何一種能比刑事和解制度更有效地維護(hù)被害人的訴訟主體地位。[注]陳瑞華：《刑事訴訟的私立合作模式》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第5期。而為了讓雙方當(dāng)事人有效地參與對(duì)話，就必須賦予其擁有“三自”的程序保障。即：自主選擇是否通過和解的方式解決糾紛；自主決定糾紛解決的方案；自治權(quán)，糾紛解決過程完全自治。在該過程中，公權(quán)力應(yīng)當(dāng)弱化，司法機(jī)關(guān)只負(fù)責(zé)對(duì)適用條件及和解程序的自愿性進(jìn)行監(jiān)督與審查。

其次，關(guān)于犯罪地社區(qū)的參與。由于犯罪總是在一定的社區(qū)中發(fā)生，其直接表現(xiàn)是社區(qū)成員之間的直接侵犯，此外，它還會(huì)間接影響到社區(qū)的穩(wěn)定與秩序。因?yàn)樯鐓^(qū)的居民會(huì)感到恐慌，而且還可能誘惑潛在的犯罪人實(shí)施犯罪，故而，社區(qū)也是受害人。因此，讓所在社區(qū)的居民代表參與到和解的過程中去，則不僅有助于恢復(fù)被犯罪所侵犯的社區(qū)秩序，而且也有助于加害人的改造和重新融入社會(huì)。當(dāng)然，如上文所述，我國(guó)的社區(qū)制度還不成熟，無法與西方的社區(qū)相提并論，因此，關(guān)于社區(qū)的參與還是個(gè)“路漫漫其修遠(yuǎn)兮”的過程。

(二)立足于本土資源原則

“中國(guó)現(xiàn)代法治不可能只是一套細(xì)密的文字法規(guī)加一套嚴(yán)格的司法體系，而是與億萬中國(guó)人的價(jià)值、觀念、心態(tài)以及行為相聯(lián)系的”。[注]蘇力：《法治及其本土資源化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第20頁。任何一種制度的存在，都有其不可穿越的文化背景。學(xué)界一般認(rèn)為，刑事和解制度是一個(gè)“舶來品”，是西方恢復(fù)性司法思潮影響下的產(chǎn)物，或者說是恢復(fù)性司法在我國(guó)的本土化形態(tài)，這就涉及到一個(gè)制度的移植和推介。所以如何將西方的恢復(fù)性司法與我國(guó)的社會(huì)環(huán)境、法治環(huán)境及經(jīng)濟(jì)條件有機(jī)地結(jié)合起來，從而最大限度地減少本土化過程所帶來的變異與不適，便是本土化模式建構(gòu)的重點(diǎn)。否則將會(huì)“桔生淮南則為橘，桔生淮北則為枳”。比如，恢復(fù)性司法強(qiáng)調(diào)在根本上解決糾紛和化解矛盾，其本意不在于懲罰犯罪而是在于補(bǔ)償被害人的損失和恢復(fù)被犯罪所侵犯的社會(huì)關(guān)系。因此，它關(guān)注的不是結(jié)果，而是協(xié)議達(dá)成的過程以及在這個(gè)過程中被害人精神層面所獲得的滿足感。而我國(guó)的刑事和解，雖然源于恢復(fù)性司法，但是卻又與之有別。一方面，從價(jià)值追求上來看，它似乎更加關(guān)注制度實(shí)施的社會(huì)效果，即通過刑事和解的實(shí)施來減少上訴、上訪行為的發(fā)生，從而達(dá)到和諧司法的法治目標(biāo)；另一方面，從結(jié)果上來看，我們似乎也是重懲罰而不是僅限于補(bǔ)償，比如新《刑事訴訟法》第279條規(guī)定：對(duì)于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定，人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處理。因此，在理論上對(duì)于刑事和解與恢復(fù)性司法的異質(zhì)性及本土化改造過程中的問題予以充分關(guān)注與研究，無疑對(duì)于廓清司法認(rèn)知中的誤區(qū)與混亂，明確法律移植本土化改造的現(xiàn)實(shí)問題，都具有積極的意義。[注]楊曉靜：《刑事和解:恢復(fù)性司法本土化改造之檢省》，《山東社會(huì)科學(xué)》2008年第6期。這樣，才能保證我們?cè)谝M(jìn)的時(shí)候，能夠立足于本土資源，在借鑒與創(chuàng)新、傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間找到一個(gè)較好的結(jié)合點(diǎn)，使得對(duì)接更為順利和契合，從而使這項(xiàng)制度在中國(guó)生根發(fā)芽并具有強(qiáng)大的生命力。

三、刑事和解的現(xiàn)有資源

(一)立法基礎(chǔ)

現(xiàn)行訴訟法中關(guān)于自訴案件和解的規(guī)定以及關(guān)于酌定不起訴的規(guī)定，都為刑事和解制度的建立提供了立法保障。新《刑事訴訟法》第206條規(guī)定：人民法院對(duì)于自訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解；自訴人在宣布告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回訴訟。雖然這里的和解是以經(jīng)濟(jì)賠償為目標(biāo)的，但是，在某種意義上來說：自訴案件的和解規(guī)定，為刑事和解的實(shí)踐，提供了極為難得的正式規(guī)范上的制度空間。[注]杜宇：《理解〈刑事和解〉》,法律出版社2010年版，第233頁。此外，新《刑事訴訟法》第279條規(guī)定也體現(xiàn)了對(duì)于達(dá)成刑事和解的案件，在不同的訴訟階段，根據(jù)實(shí)際需要對(duì)案件作出的相應(yīng)處理。因此，我們可以以此為基礎(chǔ)，做出相應(yīng)的完善，比如賦予公安機(jī)關(guān)對(duì)部分和解案件的審查處理權(quán)。

(二)人民調(diào)解制度

作為一種糾紛解決方式，人民調(diào)解制度專指19世紀(jì)20年代在中國(guó)出現(xiàn)的一種獨(dú)特的調(diào)解方式，是指作為基層群眾性自治組織的人民調(diào)解委員會(huì)，依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)，居中促成當(dāng)事人自愿協(xié)商達(dá)成和解的一種調(diào)解制度。[注]梁德超：《人民調(diào)解學(xué)》，山東人民出版社1999年版，第6頁。這項(xiàng)制度源于我國(guó)的民間調(diào)解制度，經(jīng)過近一個(gè)世紀(jì)的長(zhǎng)足發(fā)展，它不僅已經(jīng)法制化，而且在緩和社會(huì)矛盾、解決民間糾紛方面做出了重要的貢獻(xiàn)，成為不可或缺的糾紛解決方式，并因此被譽(yù)為“東方經(jīng)驗(yàn)”。 從實(shí)踐來看，雖然人民調(diào)解制度發(fā)揮機(jī)能的領(lǐng)域更多的是在民商事領(lǐng)域，但是其運(yùn)作的歷史經(jīng)驗(yàn)和現(xiàn)狀則為我們確立刑事和解模式提供了一定的借鑒。

具體而言，根據(jù)《人民調(diào)解委員會(huì)組織條例》的規(guī)定，人民調(diào)解委員會(huì)的調(diào)解工作應(yīng)當(dāng)遵守以下原則：在雙方當(dāng)事人自愿平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解。即調(diào)解協(xié)議的最終達(dá)成必須是在雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商的基礎(chǔ)之上，因此，自愿性是人民調(diào)解的最本質(zhì)特征。而作為人民調(diào)解委員會(huì)，在雙方協(xié)意達(dá)成的過程，其主要身份就是監(jiān)督者，組織者及協(xié)調(diào)者。換言之，人民調(diào)解委員會(huì)要為雙方進(jìn)行必要的組織、協(xié)調(diào)，并監(jiān)督協(xié)議的達(dá)成過程是否公平。在該過程中，人民調(diào)解委員會(huì)始終扮演中立者的角色，不會(huì)違背雙方當(dāng)事人的意志作出裁判性的決定，這一點(diǎn)是其與法官的職責(zé)的不同之處。同樣作為一種糾紛解決方式，刑事和解的主要使命在于：使雙方當(dāng)事人在平等、自愿的基礎(chǔ)上，通過理性的對(duì)話形成糾紛解決的合意。因此，可以說人民調(diào)解制度與刑事和解制度具有共同的目的，從這一點(diǎn)上來講，人民調(diào)解制度與刑事和解具有天然的契合性。在構(gòu)建本國(guó)特色的刑事和解模式時(shí)，可以就地取材地將人民調(diào)解制度引入刑事案件的糾紛處理機(jī)制之中。例如，刑事訴訟法中規(guī)定的告訴才處理的案件以及當(dāng)事人有證據(jù)證明的輕微的刑事案件都可以適用調(diào)解原則，并且已經(jīng)取得了較好的社會(huì)效果。但是，刑事和解模式與傳統(tǒng)的對(duì)抗性司法不同之處在于：被害人和加害人成為程序的主角，雙方在程序中是自愿、平等的關(guān)系，這就為人民調(diào)解制度在刑事和解制度中的適用提供了理論基礎(chǔ)。

四、本土化和解模式的初步設(shè)計(jì)

刑事和解模式的選擇，主要取決于刑事和解的目的和任務(wù)。從前文的分析中可以看出，當(dāng)事人自主模式和公安、司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)模式以及聯(lián)合調(diào)解模式都不符合刑事和解的宗旨或者目前的國(guó)情，因此，筆者主張利用人民調(diào)解委員會(huì)作為主要的和解機(jī)構(gòu)，由公安、司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)移交和解案件并對(duì)和解案件進(jìn)行審查和監(jiān)督。這既體現(xiàn)了參與原則，又十分符合立足于本土資源原則，是一個(gè)非常理性的方案。因此，下文中將針對(duì)該和解模式的適用范圍、運(yùn)行程序、監(jiān)督與救濟(jì)機(jī)制等問題展開論述。

(一)案件適用范圍

刑事和解案件的適用范圍，應(yīng)當(dāng)與民眾的接納情緒以及該制度與實(shí)體法及訴訟法的銜接程度問題密切相關(guān)。如果這一問題處理好了，民眾可能會(huì)輕松地接受這一制度，否則，民眾可能會(huì)有偏見或情緒，認(rèn)為這一制度的存在是新的“司法不公”的體現(xiàn)，進(jìn)而會(huì)影響到該制度在中國(guó)的生存。正如蘇力先生指出：“一種制度得以長(zhǎng)期且普遍的堅(jiān)持，必定有其存在的理由，即具有語境化的合理性，并因此首先應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶髞碚呋蛲鈦碚叩淖鹬睾屠斫??！盵注]蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國(guó)基層司法制度》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第90頁。此外，從刑事和解在各國(guó)的實(shí)踐狀況來看，一般的做法是最初僅適用于輕微的犯罪、青少年犯罪或過失犯罪，而后逐步擴(kuò)展到一些重罪。與刑事和解制度在小范圍的運(yùn)作成熟的同時(shí)，生成的是民眾對(duì)該制度的理念及價(jià)值的適應(yīng)和認(rèn)同感，這就為該制度的推廣奠定了實(shí)踐基礎(chǔ)和社會(huì)基礎(chǔ)，從而將會(huì)最大限度地避免該制度大范圍運(yùn)作時(shí)所帶來的負(fù)面影響。

我國(guó)現(xiàn)行的刑事訴訟法規(guī)定了自訴案件的和解范圍。最新出臺(tái)的《刑事訴訟法修正案》規(guī)定了部分公訴案件的范圍，主要包括：犯罪嫌疑人、被告人自愿、真誠(chéng)悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解的，雙方當(dāng)事人可以達(dá)成和解協(xié)議：(一)因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；(二)除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。修正案顯然在目前狀況下僅將刑事和解限定為輕罪，且被告人不得有故意犯罪的前科。但是，既然該制度出現(xiàn)與存在的背景就是非犯罪化和輕刑化思潮的出現(xiàn)，所以從這一點(diǎn)上來講，沒有道理可以將重罪排除在外，只不過從處理方式上來看，可以作輕刑化而不是非罪化處理。

(二)和解程序

首先，和解協(xié)議的提出。根據(jù)當(dāng)事人主體性原則，和解應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人向司法機(jī)關(guān)提出，司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)審查和解案件的性質(zhì)及內(nèi)容，并決定是否進(jìn)入和解程序。或者是由司法人員提出，雙方當(dāng)事人決定。但是在和解意向提出之前，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)有權(quán)利告知程序，即告訴當(dāng)事人他們有和解的權(quán)利以及案件達(dá)成和解之后的法律效力。因?yàn)椋⒉皇撬械漠?dāng)事人都了解這一規(guī)定。更何況，在偵查環(huán)節(jié)，沒有律師的介入，犯罪嫌疑人更是很難了解這一法律規(guī)定的。當(dāng)事人有了和解意向之后，公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)制作和解移交函，并注明和解注意事項(xiàng)，以及將必要的案件材料一塊送給所委托的人民調(diào)解組織。

其次，和解的對(duì)話階段。這一階段，由加害人、被害人、人民調(diào)解委員會(huì)的共同參與。通過對(duì)話與協(xié)商，共同制定出賠償方案。為保障和解協(xié)議的權(quán)威性，和解協(xié)議應(yīng)為書面形式，避免因口頭協(xié)議的隨意性而造成的當(dāng)事人雙方意思表示的反復(fù)。并且，有學(xué)者認(rèn)為，和解協(xié)議的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括以下事項(xiàng)：犯罪嫌疑人、被告人承認(rèn)自己所犯的罪行，對(duì)指控的犯罪事實(shí)沒有異議，自愿真誠(chéng)悔罪，向被害人賠禮道歉、賠償損失等；并且應(yīng)寫明賠償?shù)慕痤~、形式和履行方式以及期限。被害人對(duì)于被告人、犯罪嫌疑人表示諒解，自愿達(dá)成和解；以及違反協(xié)議后果的法律后果。[注]張軍、胡云騰：《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法適用解答》，人民法院出版社2012年版，第419頁。

最后，司法機(jī)關(guān)對(duì)和解協(xié)議的審查。雖然和解主要是根據(jù)雙方當(dāng)事人的意思來進(jìn)行。但和解的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有“恢復(fù)性”性質(zhì)，且不應(yīng)違背相關(guān)法律的規(guī)定，因?yàn)楹徒鈪f(xié)議將具有法律效力。因此，最終應(yīng)由司法機(jī)關(guān)對(duì)和解協(xié)議進(jìn)行形式性審查。比如，和解協(xié)議的達(dá)成是否在雙方“明知、自愿”的前提下，否則如果有威脅、引誘的情況，則為不合法的協(xié)議。此外，內(nèi)容是否起著“修復(fù)”社會(huì)關(guān)系的作用，而不能僅是單純的懲罰。

(三)監(jiān)督與救濟(jì)機(jī)制

“有權(quán)利必定有救濟(jì)”。當(dāng)事人和解雖然是雙方合意得體現(xiàn)，但由于主客觀原因，當(dāng)事人在達(dá)成和解協(xié)議后，可能會(huì)發(fā)生毀約或者不履行和解協(xié)議的情況，為了確保和解協(xié)議具有公信力，我們應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況進(jìn)行處理。第一種情況，如果犯罪嫌疑人、被告人故意毀約或者不履行協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該和解協(xié)議失效，案件可以重新進(jìn)入訴訟程序。第二種情況，如果是犯罪嫌疑人、被告人因?yàn)椴豢煽沽Χ鴨适男心芰Φ?，這時(shí)可以征求被害人的意見，如果被害人同意對(duì)方可以延期履行賠償數(shù)額或者減少、免除賠償數(shù)額，則可以變更原來的和解協(xié)議，重新簽訂新的賠償協(xié)議。第三種情況，如果是被害人反悔的，要看具體原因，如果被害人是因?yàn)楸粡?qiáng)制被迫和解的，則該協(xié)議可以認(rèn)定為無效；如果是被害人事先自愿和解而事后又無故反悔的，則應(yīng)當(dāng)駁回其請(qǐng)求，該和解協(xié)議應(yīng)仍然有效。

五、刑事和解模式的配套機(jī)制

刑事和解模式作用的有效發(fā)揮還取決于相關(guān)配套機(jī)制的完善，如受害人補(bǔ)償機(jī)制、附條件不起訴等制度都可以與其相輔相成，促使其發(fā)揮更好的效用。

(一)被害人補(bǔ)償機(jī)制的確立

從被害人層面來講，由于無法得到及時(shí)、相當(dāng)?shù)馁r償，不僅其經(jīng)濟(jì)損失無法彌補(bǔ)，更為嚴(yán)重的是他們被傷害的身體可能無法得到及時(shí)、有效地治療，在這種前提下和解程序很難開展。因此，建立刑事被害人國(guó)家補(bǔ)償制度不僅能夠及時(shí)有效地幫助被害人，也有助于刑事和解協(xié)議的達(dá)成，從而有助于恢復(fù)失衡的社會(huì)秩序。

(二)完善附條件不起訴制度

新《刑事訴訟法》第267條規(guī)定：對(duì)于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。所謂附條件不起訴，簡(jiǎn)而言之，是指規(guī)定一定的考察期限，要求被不起訴人在規(guī)定期限內(nèi)或一定條件下履行指定的義務(wù)，如果履行不好或不履行的話，可以重新起訴。該法條雖然針對(duì)的是未成年人犯罪，但是它體現(xiàn)了恢復(fù)性司法的精神——在一定程度上終止訴訟程序。并且，刑事和解運(yùn)動(dòng)的最初源頭就是少年刑事司法實(shí)踐，其方式就是通過其真誠(chéng)地悔罪以及積極的賠償，從而使檢察官放棄對(duì)其進(jìn)行刑事追訴。所以我們可以通過完善附條件不起訴從而為這個(gè)階段的刑事和解提供相關(guān)的制度載體。首先，擴(kuò)大附條件不起訴的適用對(duì)象擴(kuò)展至部分已經(jīng)達(dá)成刑事和解協(xié)議的案件。但僅限于未成年人犯罪及過失犯罪和輕微的故意犯罪，不適用于重罪。其次，對(duì)附條件不起訴中“條件”的理解。這兒的條件，主要是指犯罪嫌疑人對(duì)和解協(xié)議的履行情況，如果如約履行了則可以不起訴,反之則重新提起公訴。