田海鑫

（北京師范大學 法學院，北京 100875）

【法壇論衡】

論協(xié)同主義視野下的當事人事案解明義務

田海鑫

（北京師范大學 法學院，北京 100875）

基于協(xié)同主義的理念，民事訴訟中的當事人應當負擔事案解明義務，即為了查清案件事實，促進訴訟進程，當事人應當陳述相關事實、提交相關證據。當事人的事案解明義務并非一般意義上的原則性規(guī)定，而是在特定條件下才應當承擔的義務，法官對于違反事案解明義務的行為應當酌情給予制裁。我國民事訴訟引入當事人事案解明義務可能存在理論和實踐層面的障礙，但由于協(xié)同主義理念在我國民事訴訟中有生存的土壤，故旨在實現(xiàn)當事人之間實質平等的當事人事案解明義務也就有了探討的必要。

事案解明義務；協(xié)同主義；構成要件；法律后果

一、事案解明義務的內涵

在訴訟當中，基于證明責任的分配的一般原則，當事人為了追求利于己的法律效果得以發(fā)生，會對本方提出的法律要件事實加以證明。如果法院最終無法形成確信，造成待證事實陷于真?zhèn)尾幻?，負擔證明責任的當事人則須承擔敗訴風險。同時，在古典辯論主義的要求下，當事人應自由決定訴訟范圍，收集提交相關證據和事實主張，進行證明。然而在實際中，訴訟所必須的證據資料，可能會偏于某一方當事人，如果法院無法在合理范圍內確保承擔證明責任的當事人可以接近或獲得相關證據和事實，則訴訟上的攻擊防御平等就無法真正實現(xiàn)。特別在環(huán)境、醫(yī)療、產品等現(xiàn)代型訴訟當中，現(xiàn)實中被害人因為社會地位、經濟能力、專業(yè)知識的弱勢，往往無法取得必要的訴訟證據資料，造成在訴訟中因為無法提出能夠證明相關事實主張的證據而遭到敗訴。

事案解明義務就是基于上述背景產生的。需要指出的是，事案解明義務著重調整雙方當事人收集證據而事實上存在地位明顯不公。若雙方當事人地位無顯著差異，就相關訴訟證據的收集而言則無須適用事案解明義務。例如，在普通借貸糾紛中，原告主張借貸關系存在，但是無法提供借據進行證明，這時被告不承擔協(xié)力解明借貸合同成立的事案解明義務。因為此時雙方當事人之間不存在訴訟地位的明顯差異，即攻擊防御能力對等，不存在進行事案解明的必要。

當事人的事案解明義務最早由德國學者提出，后來日本、我國臺灣地區(qū)的學者進行了研究討論。當事人事案解明義務是指，當事人對于事實厘清負有對于相關有利及不利事實之陳述（說明）義務，及為厘清事實而提出的相關證據資料（文書、勘驗物等）或忍受勘驗之義務。［1］從定義上來看，事案解明義務并不局限于某一方當事人，對任何一方當事人都具有約束力，但由于承擔證明責任的當事人對于厘清案件待證事實具有天然動力和義務，故學者更多地關注不負證明責任的當事人的事案解明義務。本文同樣是重點分析不負證明責任的當事人的事案解明義務。

二、事案解明義務的理論依據

訴訟過程是法院與雙方當事人以解決糾紛為目的的共同作業(yè)，訴訟當事人之間應當在一定范圍內相互協(xié)助。因此，協(xié)同主義的理念可以作為事案解明義務建立的理論基礎。1978年德國學者魯道夫·瓦瑟爾曼（Rudolf Wassermann）于其著作《社會的民事訴訟——在社會法治國家民事訴訟的理論與實務》一書中對協(xié)同主義進行了全面的闡釋，認為自由主義的民事訴訟作為平等主體之間的競爭規(guī)則虛構了當事人機會平等和武器平等，而沒有關注這些實際上是否能夠實現(xiàn)，［2］86應當從自由的民事訴訟向社會的民事訴訟轉變。這一轉變——即從訴訟自由進行力量角逐轉變?yōu)樵诜ü俚闹笓]和照顧下進行訴訟上的合作——嚴重地動搖了辯論主義的適用。［2］361通說認為，古典辯論主義包含以下三項內容：（1）直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實（主要事實），只有在當事人的辯論中出現(xiàn)才能作為判決的基礎（換言之，法院不能將當事人為主張的事實作為判決的基礎）。（2）法院應當將雙方當事人無所爭議的主要事實當然地作為判決的基礎，就這一意義而言，法院也受其約束（自認）。（3）法院能夠實施調查的證據只限于當事人提出申請的證據（禁止職權證據調查）。［3］以此為基礎的自由主義觀念支配下的民事訴訟，當事人之間的機會均等和武器平等，是擬制對等者間的競技規(guī)則。但是，當事人之間實際上是否真正存在機會均等和武器平等，完全沒有予以考慮。［4］協(xié)同主義的興起對古典辯論主義中當事人收集訴訟資料的絕對控制進行了全面的修正：（1）法院在對當事人進行了充分的程序保障之后，可以就當事人未在訴訟中提出的事實進行認定。（2）為當事人設定真實義務，要求當事人在訴訟中應為真實且完全的陳述、禁止虛假陳述。（3）保留法官依職權調查收集證據的空間。［5］

古典辯論主義經過調整之后，呈現(xiàn)出一方面擴大法官闡明義務，另一方面強化當事人事案解明義務之風貌。［6］法官的闡明義務，簡言之即當事人在訴訟中，主張或陳述的意思不清楚或不充分，法院站在監(jiān)護的立場上，以發(fā)問或曉諭的方式，提醒或啟發(fā)當事人把不明了的事實澄清，把不充分的資料予以補充，或者提示當事人提出新的訴訟資料。法官的闡明義務雖然有助于案件事實的厘清，但仍有局限，尤其是不負證明責任的當事人掌握訴訟資料時，雖然法官可以闡明，其也難就事案進行充分完全的陳述。依照古典辯論主義的思路，可以推導出既然民事訴訟僅處理私人之間的財產紛爭，雙方當事人當然必須自行提出對自己有利的事實和證據，并不負責提出對對方當事人有利的事實證據，對方當事人因為不能取得相關事實和證據而敗訴，是自己未能完成證明責任的結果，在私法自治的原則下，掌握對自己不利的事實和證據的當事人，當然有選擇不提出該事實證據的處分權能。［7］但是協(xié)同主義所要求的事案解明義務，在一定程度上削弱了辯論主義，因為如果規(guī)定不負證明責任的一方當事人對案件事實的厘清負有事案解明義務，就弱化了當事人之間的對抗，有助于雙方當事人共同協(xié)力查明案件事實真相。［8］

三、事案解明義務的性質

理論上，對于事案解明義務的性質，有義務說和責任說兩種主要觀點。德國學者認為，責任和義務的區(qū)別是兩種不同的法律基本現(xiàn)象：因不被準許的行為而招致法律后果，那么就是“義務”；基于普遍的正當性的理由或者危險界限的理由對法律后果進行分配而不對行為本身進行評價，那么就是風險或者責任。［2］346

如果認為事案解明義務是一種“責任”，則按照經驗法則，即使是不負證明責任的當事人，為了避免敗訴判決，也要提出證據阻止或者動搖法院對于事實的認定，故不論訴訟當事人是否負有證明責任，在訴訟過程中，雙方當事人不應有本質上的差異。如果當事人怠于履行證據提出責任，法院可以將此作為判斷全案待證事實的考慮因素。采取事實解明責任說，在實務中將事案解明責任的法律效果交由法院自由心證來裁量，有助于法院在具體案件中斟酌相關事實，具有一定的靈活性。但此說的缺點也是顯而易見的，體現(xiàn)在一方當事人拒絕提出相關事實和證據的消極不作為，會導致法官的不利評價，但若該證據和事實被提出，待證事實也未必能夠獲得澄清，甚至這種消極不作為本身就是對對方當事人有利的。

如果認為事案解明義務是一種“義務”，由于證據和事實偏在于某一方當事人，如果仍堅持應由承擔證明責任的當事人解明全案事實，會導致個案不公，故需要強化不負證明責任的當事人的事案解明義務，如果違背了此項義務，則會產生法律上的不利后果。

筆者認為，事案解明在性質上屬于“義務”。因為責任說有可能導致本不負擔證明責任的一方當事人承擔過于嚴苛的不利后果，甚至會動搖證明責任分配的一般原則，而義務說則在不負證明責任的當事人消極不作為時，法院不立即對該當事人作出制裁，而是考慮該當事人是否有正當理由等因素之后，才能決定是否對其作出不利的認定。

四、事案解明義務的范圍

當事人事案解明義務的范圍，是一般化地要求當事人應協(xié)力解明，還是僅在特定訴訟案件中確定當事人就具體的事實和主張進行解明，理論上也無定論。持一般化事案解明義務觀點的學者認為，原本不負證明責任的當事人原則上應當協(xié)力解明事案，僅有例外時才能拒絕。德國學者施蒂爾納就認為，在民事訴訟中，這種解明義務應當是十分寬泛的，它應當包含無證明責任的當事人所有可以考慮的、可以要求的闡明貢獻，即對法律上重要的事實給予答復以及對證據手段之存在與否給予答復；應當通過讓當事人宣誓、查閱文書和提供文書的方式進行監(jiān)督。應當容忍查看和檢查勘驗標的，在適度和合理要求的范圍內也要容忍身體檢查；［2］303僅在涉及個人隱私和商業(yè)秘密時才存在例外。持特定化事案解明義務觀點的學者認為，原則上不能毫無限制地肯定當事人在任何情況下都有事案解明的必要，要經過法院就特定案件事實和證據作出判斷，若當事人缺乏解明事案的期待可能性，就不需要負擔事案解明義務，法院也不能對該當事人課以任何制裁。我國臺灣地區(qū)學者姜世明等主張事案解明義務的例外化，認為如果承認一般化事案解明義務，并對違反該義務給予制裁，則可能使訴訟淪于相互糾舉相對人陳述為說謊或違反資訊義務，而積極性實體要件證據的提出反而退居次要地位。［9］

上述對立的見解，是兩種不同思考出發(fā)點和價值判斷的產物。一般化的事案解明義務論者，以訴訟法為出發(fā)點，直接論證當事人的事案解明義務對民事訴訟的實踐所具有的重要意義，僅以隱私權等實體法上的權利侵害作為事案解明的界限，在基本立場上否定當事人隱匿不利事實和證據的自由。特定化的事案解明義務論者，以實體法規(guī)范為出發(fā)點，界定證明責任的分配原則，然后劃定雙方當事人各自應承擔的事實和證據解明的范圍，以處分權自由的理念強調當事人對不利的事實和證據的處分權，賦予隱匿不利事實和證據的正當性基礎。總的來講，不論一般化事案解明還是特定化事案解明，都肯定不負證明責任的當事人就本案事實和證據的解明負有一定義務，依照協(xié)同主義的理論，看似從法院的層面強調闡明義務，從當事人的層面強調真實義務，但真實義務不能理解為強求當事人為對自己不利的事實的陳述，它主要在消極層面上強調當事人不得主張?zhí)摷俚氖聦嵑蛯Ψ疆斒氯酥鲝埖恼鎸嵉氖聦嵅坏迷贋闋巿?zhí)。［10］換句話說，協(xié)同主義并不要排斥或拋棄辯論主義，協(xié)同主義在包含古典辯論主義的基礎上，致力于發(fā)現(xiàn)案件事實，實現(xiàn)實質正義，闡明義務和真實義務正是在此目標之下對辯論主義的補充、完善。故筆者認為，在考慮當事人的事案解明義務時，特定化說更為可取，因為一般化的事案解明義務會在相當程度上顛覆以辯論主義和證明分配原則為基礎的訴訟構造，造成雙方當事人權利義務的混亂，加重了不負證明責任的當事人的證明責任，矯枉過正使訴訟天平出現(xiàn)傾斜，而特定化說在肯定訴訟基本構造的同時兼顧雙方當事人協(xié)同解明事案，能夠使訴訟雙方武器平等。

五、事案解明義務的構成要件

從上文可知，當事人的事案解明義務仍有一定限制，如果訴訟中任何一方當事人出現(xiàn)了證明困難，就一概要求對方當事人應提供相關事實和證據，甚者承擔證明責任，這不是設置訴訟制度的初衷。因此，當事人的事案解明義務應當符合一定的法律要件，才能夠在適用中達到追求雙方當事人訴訟平等的目標。具體而言，筆者認為應當考慮以下四個方面。

第一，負擔證明責任的當事人應當為解明對象提供合理線索。為了使事案解明義務能夠發(fā)揮作用，要求不負證明責任的當事人提出一定事實和證據，前提是請求人應當先說明該事實和證據與自己的權利主張有關，說明要求對方當事人提供證據和事實的理由。這是為了防止事案解明義務的濫用，保障對方當事人應有的防御權利。

第二，負擔證明責任的當事人客觀上處于證明困難的境地。一般而言，負擔證明責任的當事人之所以無法提出相關事實和證據會大致出現(xiàn)“消極證明困難”和“積極證明困難”兩種原因。前者是指負擔證明責任的當事人無法獲得證據而導致證明困難，無法就相關事實進行證明；后者是指負擔證明責任的當事人雖然能夠接近、獲得相關事實和主張，但基于某些特殊理由（如提出后商業(yè)秘密會被公開）無法提出證據，此種情況與前述不同，是當事人并非無法“獲得”證據，而是不能“提出”證據。相對于消極證明困難的情況，法院遇到積極證明困難時，應當采取較為寬松的認定標準來確定對方當事人應負擔的事案解明義務的內容和范圍，從實質正義的角度調整訴訟雙方的地位，實現(xiàn)雙方武器平等。

第三，負擔證明責任的當事人因不可歸責于己的事由導致證明困難。這一要件仍能說明事案解明的性質是義務而非責任，事案解明如果定性為責任，基本上不需要法院判斷負擔證明責任的當事人主觀上是否有可歸責的事由，而陷于證明困難，一概將其未能解明的事實納入心證進行評價判斷，相比較而言，事案解明義務是要求負擔證明責任的當事人出于不可歸責于己的事由而沒有進行事案解明，從而才能夠使對方當事人承擔事案解明的義務。

第四，不負證明責任的當事人容易解明事案，并且有期待其進行解明的可能性。上述第二個要件中提到負擔證明責任的當事人客觀上處于證明困難，但此種困難可能是因為自己的主觀過錯導致的，此時就應當考慮期待可能性。本文所指的期待可能性，因為事案解明義務的范圍是特定化的，具體訴訟中的個別問題復雜多樣，期待可能性也存在不同情況。不負證明責任的當事人如果出于自己的過錯使證據滅失、毀損而無法使用，此時若仍要求不負證明責任的當事人進行事案解明，則過于嚴苛。再如不負證明責任的當事人如果同時掌握商業(yè)秘密，如何處理？德國通說認為，如果被告自己先有違法或疑似違法的行為，導致本案提起，原告要求被告提出文書，此時可不問被告是否有商業(yè)秘密需要保護。但如果本案的提起并未因被告的不當行為，此時可認為被告出于保護商業(yè)秘密的行為，不具有事案解明的期待可能性。

六、違反事案解明義務的法律后果

討論違反事案解明義務的法律后果，首先要明確何種行為屬于違反事案解明義務。筆者認為，就事實而言，如果不負證明責任的一方當事人不知曉，則自然不會出現(xiàn)違反事案解明義務的問題；如果知曉某事實但作出了虛假陳述，則屬于違反真實義務而不是事案解明義務，只有在知曉某事實但拒絕陳述時才屬于違反事案解明義務的行為；就證據而言，如果不負證明責任的當事人沒有掌握相關證據，則不在討論范圍之內；如果掌握某證據但對證據加以毀棄導致證據滅失等破壞性后果，則屬于證明妨礙，只有在掌握某證據但拒絕提供時才屬于違反事案解明義務的行為。但是司法實踐中會出現(xiàn)不能判斷當事人是否知曉事實或掌握證據的情況，施蒂爾納教授認為這時應當必須對違反義務進行證據調查，這樣的調查包括詢問當事人，如果法官確信其在說謊，那么總是可能以訴訟不利作為懲罰，法院具有自由裁量權。［2］355

違反事案解明義務的后果，大致可分為單一評價和多重評價兩種模式。單一評價模式認為，當出現(xiàn)違反事案解明義務的行為時，制裁措施統(tǒng)一定為一種，例如施蒂爾納主張不負舉證責任一方當事人在違反事案解明義務時，在法院未有相反心證的情況下，擬制對方主張事實為真實。此種制裁結果結合其所主張的一般化事案解明義務的適用范圍，則從某種程度上與舉證責任轉換有相同的效果。臺灣地區(qū)學者許士宦亦主張，不負舉證責任當事人違背事案解明義務，拒為具體的事實陳述及證據提出之情形，不能認為其有效爭執(zhí)他造之事實主張，因而應以他造主張之事實直接作為判決基礎，進行擬制自認，認為他造所主張之事實為真實；不負舉證責任一方當事人可以通過提出間接反證，使法院對原告主張事實存在與否不能確信，即可推翻真實擬制。［11］多重評價模式則選擇對違反事案解明義務的行為進行自由評價，根據行為的危害程度和對案件的影響大小來區(qū)別對待，由輕到重可能會出現(xiàn)多種制裁方式：不予制裁、法官進行證據評價、降低證明標準、轉換證明責任等。

筆者認為，兩種模式各有優(yōu)劣，單一評價模式標準簡單明確，便于操作，但很難全面照顧到不同案件的特殊性；多重評價模式根據不同情形設定不同的制裁措施，更具科學性，但法官主觀自由裁量權過大可能會導致實踐操作標準不統(tǒng)一。相比較而言，筆者更贊同自由裁量的觀點，因為如果采取單一的制裁標準，如證明責任轉換或推定主張事實成立，對不負證明責任的當事人而言可能會導致不公，無法真正落實訴訟上的武器平等。具體而言，如果負擔證明責任的當事人本身沒有正當行使自己的權利，故意不當利用對方當事人違反事案解明義務的行為，從而達到轉換證明責任的目的，法院如果支持則縱從容當事人濫用訴訟權利。例如原告?zhèn)鶛嗳税l(fā)現(xiàn)被告?zhèn)鶆杖速~簿記載混亂，即增加訴訟請求數額，要求被告增加給付，此時盡管債務人無法充分解明，也不能因此而受到不利的制裁。另外，如果不負證明責任的當事人輕微違反事案解明義務，或者法院能夠從其他事實和證據資料獲得心證時，也不宜對其施加嚴厲制裁。

七、我國民事訴訟引入事案解明義務的障礙及建議

當事人事案解明義務制度設計的初衷是為了追求訴訟實質上的公平正義，在雙方當事人的層面促進訴訟進程，協(xié)同作業(yè)。這一帶有濃厚協(xié)同主義色彩的制度能否引入我國民事訴訟，相信會同協(xié)同主義本身一樣，有諸多不同意見。筆者認為，我國確立當事人事案解明義務可能會面臨理論和現(xiàn)實層面的障礙。

在理論方面，由于協(xié)同主義本身還未成為學界的共識，有學者認為現(xiàn)代大陸法系的國家采取的辯論主義已經是修正之后的辯論主義而非古典辯論主義，能夠適應社會的需要；而協(xié)同主義的內容、結構呈現(xiàn)流動化和不確定的特征，即法院與當事人、當事人與當事人之間協(xié)作缺乏具體而明確的標準，這就很有可能導致程序進行的失范。因此應當放棄協(xié)同主義，在充實辯論主義的基礎上，通過具體的訴訟制度建構，提升和實現(xiàn)當事人的程序主體性，這才是我們目前迫切的任務。［12］反映到事案解明義務的制度中，一方當事人在何種程度上與對方當事人進行合作，的確存在種種不確定因素，例如哪些情形需要進行事案解明、事案解明范圍的大小、違反事案解明義務如何處理等問題，都需要進一步研討。更為根本的是，事案解明義務可能會破壞訴訟結構，違反辯論主義而根本無法實現(xiàn)理論上的自治。

在現(xiàn)實層面，從理性觀點看，在民事訴訟程序系統(tǒng)尚不完備、不健全之時，如果超前地推行協(xié)同主義，對民事訴訟程序的改革未必有益。協(xié)同主義是一種民事訴訟理想，它試圖將發(fā)現(xiàn)真實、實現(xiàn)實質正義的目標呈現(xiàn)于理想的訴訟之中，并促成這些目標的實現(xiàn)。但就實踐結果看，協(xié)同主義不可能以其被完美描繪的形態(tài)付諸實現(xiàn)。［13］具體而言，在我國的訴訟傳統(tǒng)和公民意識里，當事人恐難以接受與對方當事人合作，更不用說作為一種義務，如果沒有進行事案解明就會受到制裁這樣的結果，指望當事人之間在訴訟中友好溝通與妥協(xié)來實現(xiàn)合作只不過是一種美好的愿望。因為民事糾紛本來就是受到權益損害的一方當事人會同對方當事人形成天然的訴訟對立。事案解明義務不僅可能會打破民事訴訟的基本規(guī)律，而且會使當事人喪失程序自主權，也就不能夠對法院的審判權形成制約，同時當事人承擔的協(xié)同義務過重，甚至會使憲法賦予公民的訴權受到危害。

以上困難可能會對我國民事訴訟引入事案解明義務具有一定影響，但筆者同時認為，協(xié)同主義的出現(xiàn)適應了現(xiàn)代社會對糾紛解決的需要，從自由主義轉向社會化也是現(xiàn)代法治國家的發(fā)展趨勢；協(xié)同主義并不是顛覆以辯論主義為基礎的訴訟結構，不宜夸大協(xié)同主義的作用而本末倒置。我國訴訟傳統(tǒng)中“和為貴”的訴訟觀念和當事人對法院職權干預的適度依賴能夠為協(xié)同主義的適用創(chuàng)造土壤。協(xié)同主義的作用在于訴訟制度的完善而非重構，因此，當事人的事案解明義務可以說也是一種附加型的義務而非一般的原則，所以在適用時一定要特定化當事人事案解明的情形，限定事案解明的范圍，只有符合事案解明的構成要件才能夠要求其承擔義務，違反了事案解明義務在制裁時也要綜合考慮案件情況作出裁判?？傊?，當事人事案解明義務能夠為我國民事訴訟制度的優(yōu)化提供有益的啟示，有利于進一步明確法院和當事人在訴訟中權利義務的分擔，促進訴訟公正的實現(xiàn)。

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啟 事

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本刊編輯部2013年7月

The Obligation of Explanation Based on Kooperationsmaxime

TIAN Hai-xin

（School of Law，Beijing Normal University，Beijing 100875，China）

Based on the concept of Kooperationsmaxime，the parties of civil litigation shall bear the obligation of explanation，which means that the parties concerned shall state the facts and submit relevant evidences to speed up litigation.Because the obligation of explanation is a duty undertaken under specific conditions，the judge shall impose sanctions on the party violating the obligation.Introducing this obligation into civil litigation in China may face theoretical and practical obstacle，but it is necessary to explore the issue to achievement equality between the parties from the perspective of Kooperationsmaxime.

obligation of explanation；kooperationsmaxime；constitutive component；legal consequence

D915.18

：A

：1672－3910（2013）04－0097－06

2012－03－04

田海鑫（1988－），男，河北滄州人，博士生，主要從事民事訴訟法研究。