李依林

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430073）

哈貝馬斯的著作《在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》著重解決的是事實(shí)性與有效性之間的張力這個(gè)根本性的問題。這種張力具有雙重屬性，即內(nèi)在于法律的事實(shí)性和有效性之間的張力，社會(huì)的事實(shí)性與法律的有效性之間的外在張力。事實(shí)性與有效性之間的張力的形成和化解是建立在經(jīng)過理想性預(yù)設(shè)重構(gòu)的事實(shí)基礎(chǔ)上，隨著這種形成和化解的不斷進(jìn)行，社會(huì)實(shí)在越來越多具有被重構(gòu)的特征。作為事實(shí)性和有效性之間社會(huì)媒介的法律自然地成為了重構(gòu)的對(duì)象。為了處理“內(nèi)在于法律的事實(shí)性與有效性的張力”這個(gè)問題，哈貝馬斯啟動(dòng)了“重構(gòu)”過程的第一步，提出了基于商談?wù)摗白晕伊⒎ā雹俸戏ㄖㄖ荒苁悄欠N源于特定的、民主的立法程序的法律，而此種立法程序又是以權(quán)利的體系為建制化條件。觀念作為解決這一內(nèi)在張力的理論進(jìn)路。哈貝馬斯對(duì)“法律重構(gòu)”步驟的第二步是對(duì)法治國(guó)觀念②法治國(guó)觀念是指作為權(quán)利體系的法需要政治權(quán)力來確保私人和公共自主，而政治權(quán)力的合法化就要國(guó)家權(quán)力本身通過法律的渠道來獲得其合法性。的重構(gòu)。在商談?wù)撘暯窍拢瑸槌吻暹@一觀念，需要探討作為法律正當(dāng)性根源的交往權(quán)力概念以及交往權(quán)力向行政權(quán)力的轉(zhuǎn)化。按照上述思考，哈貝馬斯考察了法律和政治之間的同源、內(nèi)在、合法性構(gòu)成關(guān)系，這為理解法律與政治的關(guān)系并合理地定位二者的關(guān)系提供了一種新的思路。

一、法律和政治的同源構(gòu)成

（一）對(duì)政治權(quán)力的自然主義理解

哈貝馬斯認(rèn)為，法律和政治權(quán)力之間的復(fù)合體，是從血緣組織起來的社會(huì)向早起按國(guó)家組織起來的社會(huì)的過渡時(shí)期的特征。法律和政治權(quán)力的復(fù)合體或交錯(cuò)關(guān)系在古代帝國(guó)中并沒有問題，問題出在早期的近代社會(huì)。在馬基雅維利那里，首先出現(xiàn)了對(duì)國(guó)家權(quán)力的自然主義理解，即政治權(quán)力處于同宗教傳統(tǒng)環(huán)境相斷裂之過程中，并且被看作是執(zhí)掌權(quán)力者可以從策略眼光出發(fā)進(jìn)行計(jì)算、用目的合理性方式加以運(yùn)用的潛力；其次，到了霍布斯，國(guó)家權(quán)力表現(xiàn)為在一種統(tǒng)治契約的基礎(chǔ)上，通過使君主意志具有立法功能、使他的命令表達(dá)帶上法律形式而形成的；最后，在盧梭和康德那里，雖然統(tǒng)治權(quán)力融入了公共理性和人民主權(quán)的要素，但在康德的改革建議中仍然暴露出對(duì)于政治權(quán)力的自然事實(shí)——把法律與道德分離開來的那個(gè)不可捉摸的、抉擇主義的核心——的霍布斯式的敬意。這是因?yàn)椋档掳炎鳛橥庠谧杂傻姆膳c作為內(nèi)在自由的道德完全分開，法律在這種意義上又似乎回到了霍布斯的決斷論時(shí)期。

（二）法律和政治的起源模式

由上可見，法律和政治權(quán)力之間的交錯(cuò)關(guān)系在對(duì)政治權(quán)力的自然主義消解中被完全消解，哈貝馬斯對(duì)此持反對(duì)態(tài)度。但是，在前政治社會(huì)的基礎(chǔ)是自然形成的，法律和政治權(quán)力的復(fù)合體事實(shí)上能夠與這種基礎(chǔ)長(zhǎng)期交織在一起。在前政治社會(huì)，權(quán)力是以聲望為基礎(chǔ)，并與具有宗教背景共識(shí)的行為規(guī)范結(jié)合在一起。這樣一種復(fù)合體使得在國(guó)家的組織權(quán)力還沒有出現(xiàn)的時(shí)候，就可能形成集體意志和仲裁沖突的種種建制。因此，以國(guó)家形式出現(xiàn)的法律和政治的復(fù)合體產(chǎn)生于一種古老的社會(huì)性整合基礎(chǔ)之上。哈貝馬斯指出，理性法理論的主體哲學(xué)概念卻妨礙了這一基于社會(huì)學(xué)的洞見，因?yàn)槔硇苑ɡ碚搶?duì)自然狀態(tài)的構(gòu)造并沒有考慮這種古老的社會(huì)性整合基礎(chǔ)。

1.沖突仲裁與集體意志。

沖突仲裁涉及的是個(gè)人之間的關(guān)系，以及在發(fā)生分歧情況對(duì)行為期待的穩(wěn)定；集體意志的形成涉及的是個(gè)人與群體之間的關(guān)系，以及作為特定群體成員的個(gè)人之間的關(guān)系，以及對(duì)集體目標(biāo)的選擇和合作地實(shí)現(xiàn)[1]。用帕森斯的話來說，是“模式維持”和“目標(biāo)實(shí)現(xiàn)”[2]。沖突仲裁、集體意志形成這兩種行為協(xié)調(diào)模式“它們既不需要由國(guó)家來強(qiáng)制實(shí)施的法律，也不需要法律形式的政治權(quán)力，但卻構(gòu)成了法律和政治權(quán)力有可能相互構(gòu)成的基礎(chǔ)”[3]171～172。

在沖突仲裁這種行為協(xié)調(diào)模式中，人際關(guān)系的協(xié)調(diào)在一種情況下是通過價(jià)值共識(shí)而達(dá)成的，在另一種情況下是通過利益平衡而達(dá)成的。人們對(duì)行動(dòng)協(xié)調(diào)問題的感受有各種方式，取決于行動(dòng)者的視角是什么。在價(jià)值取向行動(dòng)的條件下，行動(dòng)者們追求或依賴的是共識(shí)；在利益導(dǎo)向行動(dòng)的條件下，他們追求的是利益平衡或妥協(xié)。

關(guān)于集體意志形成，集體目標(biāo)的選擇也存在兩種策略：一是權(quán)威決斷，二是達(dá)成妥協(xié)?！瓣P(guān)于目標(biāo)設(shè)定的分歧可以根據(jù)它們而得到解決?；蛘呤莻€(gè)人或家庭具有足夠的聲望，以做出對(duì)共享價(jià)值信念的權(quán)威詮釋；或者是沖突各方——仍然是根據(jù)他們的實(shí)際力量——而達(dá)成一個(gè)可以容忍的妥協(xié)”[3]174。哈貝馬斯認(rèn)為，以上兩種行為協(xié)調(diào)模式及其四種策略的出現(xiàn)代表了國(guó)家法律和政治權(quán)力同源構(gòu)成的兩個(gè)階段：一是仲裁者權(quán)威的確立；二是形成集體意志權(quán)威的出現(xiàn)。第一階段的特征是一個(gè)居于王位的裁判者的地位，這個(gè)裁判者壟斷了裁決沖突的職能。第二個(gè)階段的特征是行政機(jī)構(gòu)的法律建制化，這種建制化使有組織政治統(tǒng)治中的集體意志形成成為可能[4]。他們作為社會(huì)權(quán)力有可能轉(zhuǎn)化為政治權(quán)力。

2.法律和政治權(quán)力同源構(gòu)成的兩個(gè)階段。

在第一個(gè)階段中，仲裁者享有社會(huì)權(quán)力，并依據(jù)作為習(xí)慣、道德和法律復(fù)合體的規(guī)范裁決沖突。但是，社會(huì)權(quán)利如果沒有一種超越力量的支持，它便顯得蒼白無力，因?yàn)樗薪M織化的武力作為后盾。神靈之法的出現(xiàn)解決了這個(gè)問題，因?yàn)樯耢`之法代表了一種賦予權(quán)力以合法性的正義源泉。神靈法律賦予權(quán)力以權(quán)威，社會(huì)權(quán)力給予法律以強(qiáng)制性支持。為了說明這種關(guān)系，哈貝馬斯勾勒了一個(gè)簡(jiǎn)圖：一方面是社會(huì)權(quán)力通過神靈之法的認(rèn)可而變成了合法權(quán)力，合法權(quán)力便能夠形成事實(shí)上具有強(qiáng)制力的法律；另一方面得到社會(huì)權(quán)力支持的神靈之法變成了事實(shí)有效的法律。這種相互構(gòu)成的互動(dòng)為后來的重大轉(zhuǎn)變做好了準(zhǔn)備，即神靈之法轉(zhuǎn)化為事實(shí)有效之法，社會(huì)權(quán)力轉(zhuǎn)化政治權(quán)力。

在第二階段中，神靈之法已經(jīng)變成了國(guó)家的法律，社會(huì)權(quán)力也變成與國(guó)家權(quán)力密切相連的政治權(quán)力。在這個(gè)階段，法律與政治權(quán)力已經(jīng)出現(xiàn)了功能分化：法律的功能是提供確定的，穩(wěn)定的和有強(qiáng)制力的社會(huì)規(guī)則，以穩(wěn)定人們的行為期待；政治權(quán)力的功能主要是選擇并實(shí)現(xiàn)集體目標(biāo)。兩者彼此的關(guān)系是法律使政治權(quán)力合法化，而政治權(quán)力把法律當(dāng)作一種組織社會(huì)的手段加以利用。兩者仍然是互相構(gòu)成的聯(lián)系，沒有法律，政治權(quán)力就沒有合法化基礎(chǔ)；沒有政治權(quán)力，法律的功能就無法實(shí)現(xiàn)。

二、法律和政治的內(nèi)在構(gòu)成

（一）權(quán)利預(yù)設(shè)政治權(quán)力

政治權(quán)力主要涉及的是國(guó)家和政治團(tuán)體的權(quán)力，主要包括國(guó)家的立法、行政、司法機(jī)構(gòu)和政治團(tuán)體的權(quán)力，表示的是社會(huì)的縱向權(quán)力關(guān)系，即與公民權(quán)利相對(duì)的國(guó)家權(quán)力。具體而言，國(guó)家的政治權(quán)力主要包括制裁權(quán)力、組織權(quán)力和執(zhí)行權(quán)力，它們分別由以下權(quán)利所預(yù)設(shè)：（1）平等的主觀行動(dòng)自由的權(quán)利預(yù)設(shè)了國(guó)家的制裁權(quán)力，制裁權(quán)力以合法暴力為后盾，來保證實(shí)證法中基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。（2）平等成員身份的權(quán)利要求國(guó)家確立其組織并進(jìn)行自我組織的能力，從而在內(nèi)外兩方面維持法律共同體對(duì)共同生活的認(rèn)同。另外，組織權(quán)力還表現(xiàn)為國(guó)家的司法裁判，個(gè)人受法律保護(hù)的權(quán)利要求建立法院系統(tǒng)來確保公民的基本權(quán)利。（3）政治自主的立法權(quán)利在關(guān)于公民政治參與的基本權(quán)利中得以具體化，它要求國(guó)家具有執(zhí)行權(quán)力來執(zhí)行在政治意志形成過程中產(chǎn)生出來被執(zhí)行的綱領(lǐng)?？傊瑱?quán)利預(yù)設(shè)了國(guó)家的政治權(quán)力。

（二）政治權(quán)力以法律形式建立起來

國(guó)家的政治權(quán)力不僅是由權(quán)利所預(yù)設(shè)的，而且是以法律形式建立起來的。政治權(quán)力處于同法律的內(nèi)在關(guān)系之中，它必須在同法律的聯(lián)系中而取得合法性。然而哈貝馬斯強(qiáng)調(diào)，僅僅具有法律形式的政治權(quán)力之決定，還無法使法律獲得充分的規(guī)范意義。他肯定了早期資本主義國(guó)家法學(xué)說的“制定法”概念，即制定法是人民代表在一個(gè)以討論和公共性為特征的程序中達(dá)到一致意見的普遍和抽象的規(guī)則。法律之所以合法，不是因?yàn)槠湫问剑潜旧硪煤戏ㄖ贫ǖ姆蓙砑右院戏ɑ?。所謂合法的法律，就要在政治意見和意志形成過程中被普遍地和合理地接受，只有通過合法的制定法律之程序才能產(chǎn)生合法性。

公民對(duì)政治自主的運(yùn)用要融合在作為政治權(quán)力的國(guó)家立法之中，由此，同主觀自由相聯(lián)系的人民主權(quán)又一次同國(guó)家權(quán)力相交叉，這可以表現(xiàn)為所謂“一切權(quán)力來自人民”的原則。對(duì)這一原則，哈貝馬斯作了商談?wù)摰年U釋，即人民主權(quán)不再體現(xiàn)在自主公民的有形聚集之中。它被卷入一種由論壇和議會(huì)團(tuán)體所構(gòu)成的可以說是無主體的交往循環(huán)之中。通過一種建制分化的意見形成和意志形成過程的交往程序，人民主權(quán)的原則得以實(shí)現(xiàn)。這樣，我們可以看到，在民主法治國(guó)中，政治權(quán)力分化為交往權(quán)力和行政權(quán)力。行政權(quán)力是政治權(quán)力的組成部分；交往權(quán)力是指“議會(huì)在吸收和采納公共領(lǐng)域的意見和建議的基礎(chǔ)之上，形成了具有合法性的法律，這種法律所產(chǎn)生的能量即為交往權(quán)力”[5]96～97。這種權(quán)力因?yàn)榻⒃谝岳斫鉃橹枷虻慕煌袨榛A(chǔ)之上，故而稱作交往權(quán)力。

（三）權(quán)利需要政治權(quán)力參與和提供保障

在公民的基本權(quán)利方面，在哈貝馬斯看來，在現(xiàn)代社會(huì)，沒有國(guó)家及其政治權(quán)力的參與和提供保障，基本權(quán)利則無法實(shí)現(xiàn)[5]99。哈貝馬斯認(rèn)為，公民橫向關(guān)系的基本權(quán)利十分重要，是合法之法產(chǎn)生的前提，同時(shí)這些主觀權(quán)利需要國(guó)家客觀法的確認(rèn)和保護(hù)，需要通過國(guó)家行政機(jī)構(gòu)的執(zhí)法得到落實(shí)，需要通過司法機(jī)構(gòu)的司法活動(dòng)得到切實(shí)保障，沒有國(guó)家權(quán)力作為后盾，法律就缺乏事實(shí)的強(qiáng)制力，基本權(quán)利得不到具有事實(shí)強(qiáng)制力法律的保障，就會(huì)成為“應(yīng)然”的權(quán)利，就會(huì)成為理想的權(quán)利。

因此，哈貝馬斯主張，在法治國(guó)中，基本權(quán)利和國(guó)家權(quán)力既不互相對(duì)立，也不彼此混為一體，它們兩者都統(tǒng)一于法律之中，都應(yīng)是法律的產(chǎn)物。這關(guān)鍵在于能否產(chǎn)生合法之法，使得基本權(quán)利和國(guó)家權(quán)力都建立在合法之法的基礎(chǔ)之上?！盀檎谓y(tǒng)治之實(shí)施提供合法性的不是法律形式，而僅僅是與合法地制定的法律之間的緊密聯(lián)系”[3]167。在后傳統(tǒng)的辯護(hù)層面上，被當(dāng)作合法的僅僅是可以在一個(gè)商談性意見形成和意志形成過程中被所有法律同伴所合理接受的法律。這就需要在生活世界中重建私人自主與公共自主的內(nèi)在關(guān)系，重構(gòu)交往權(quán)力與政治權(quán)力的內(nèi)在關(guān)系，通過合法之法賦予、發(fā)展和保護(hù)公民權(quán)利，授予、限定和導(dǎo)控國(guó)家的政治權(quán)力。由此，公民的基本權(quán)利和國(guó)家的政治權(quán)力就會(huì)形成一種互相構(gòu)成的關(guān)系，法律和政治也不再相互對(duì)立或混為一體，也是一種構(gòu)成的關(guān)系。

三、法律和政治的合法性構(gòu)成

哈貝馬斯強(qiáng)調(diào)，法律與政治權(quán)力雖然具有內(nèi)在的構(gòu)成性關(guān)系，但它們并不應(yīng)該看成是自我滿足的交換關(guān)系。法律形式本身并不足以為政治權(quán)力的實(shí)施提供合法性。法律只有具有能夠起提供正義之來源的作用時(shí)，才具有提供合法性的功能，它才能為政治權(quán)力提供合法性。

（一）法律的合法性之源

哈貝馬斯指出，在后形而上學(xué)的現(xiàn)代社會(huì)里，合法之法的來源已經(jīng)不能再靠宗教世界觀背景下的自然法來維系，法律所具有形而上學(xué)的合法性條件被消解了。俗成化的法律逐漸完全依賴于政治立法者的決定，這個(gè)立法者可以同時(shí)支配司法和行政，而自己卻不受“自然理性”之外的規(guī)范的約束。這樣，在作工具主義理解的權(quán)力與工具化的法律之間的循環(huán)中，出現(xiàn)了一個(gè)缺口，為了使前政治社會(huì)向政治國(guó)家進(jìn)化成為可能，政治權(quán)力必須要由一種內(nèi)在的合法之法來提供合法性。為了填補(bǔ)這一缺口，理性法訴諸實(shí)踐理性來取代枯竭了的神圣正義之源。對(duì)哈貝馬斯來說，這顯然是失敗的，因?yàn)樵诤艽蟪潭壬?，理性法理論也仍然局限于那種認(rèn)為統(tǒng)治力量之權(quán)威來源于超實(shí)證法則的傳統(tǒng)構(gòu)想的獨(dú)斷思路；它沒有克服法律和權(quán)力之間原初對(duì)立的設(shè)想。這樣哈貝馬斯引入了商談?wù)撓碌慕鉀Q方案，這就是要產(chǎn)生合法之法就要?jiǎng)訂T公民的交往自由。立足于公民交往自由基礎(chǔ)之上的交往權(quán)力，才是法律的合法之源。這是因?yàn)?，無障礙交往自由之公開運(yùn)用，它使得合理的意見形成和意志形成成為可能；同時(shí)無障礙交往自由的公開運(yùn)用也具有一種提供動(dòng)機(jī)的力量，這種力量來自于主體間對(duì)話行動(dòng)中提出并承認(rèn)的有效性主張，這些主張又進(jìn)一步影響合法之法的形成?！皟H當(dāng)法律具有正當(dāng)性，或者有可知的理由去遵守它時(shí)（不是因?yàn)樗欠?，不服從法律?huì)受到懲治），法律才是合法的”[6]114～115。“現(xiàn)代法律的合法性基礎(chǔ)其實(shí)并不在于法律語句的普遍形式，而在于法律內(nèi)容的普遍共識(shí)——亦即法律規(guī)則之得到所有有關(guān)的人們的普遍同意”[7]166。根據(jù)交往理性的要求，法律不僅必須滿足社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治整合的要求，而且必須滿足社會(huì)成員作為社會(huì)實(shí)踐主體的相互溝通與理解的要求。

（二）合法之法與政治權(quán)力的重新構(gòu)成

商談?wù)撓碌暮戏ǖ姆梢髣?dòng)員公民交往自由，并使行政權(quán)力建立在交往權(quán)力的基礎(chǔ)之上。法律和交往權(quán)力同源地產(chǎn)生于那種“眾多人們公開地贊同的意見”[8]96。而“政治作為一個(gè)整體并不局限于為了在政治上自主地行動(dòng)而彼此交談的實(shí)踐。確切的說，‘政治的’這個(gè)概念也延伸到為了進(jìn)入政治系統(tǒng)而進(jìn)行的競(jìng)爭(zhēng)過程中對(duì)行政權(quán)力的運(yùn)用”[3]184。從交往權(quán)力到行政權(quán)力的運(yùn)用之間的轉(zhuǎn)化的實(shí)現(xiàn)路徑就是把法律看作是交往權(quán)力借以轉(zhuǎn)化為行政權(quán)力的媒介。交往權(quán)力向行政權(quán)力之轉(zhuǎn)化的意義就在于，在法律授權(quán)的框架之內(nèi)賦予權(quán)力。具體而言，政治權(quán)力合法性的獲得就是使法律建立在交往理性的基礎(chǔ)之上，產(chǎn)生于基于商談原則的民主立法程序之中，成為具有合法性的法律，然后以這種合法之法來導(dǎo)控和約束政治權(quán)力，尤其是將行政權(quán)力連接到交往權(quán)力之上，從而使包括行政權(quán)力在內(nèi)的政治權(quán)力具有民主的根基，獲得真正的合法性。

經(jīng)過哈貝馬斯重構(gòu)的法律與政治權(quán)力之間仍然是互相構(gòu)成的關(guān)系，這是因?yàn)?，“合法之法預(yù)設(shè)了政治權(quán)力的構(gòu)成性條件，作為政治權(quán)力組成部分的政治公共領(lǐng)域和議會(huì)是合法之法得以產(chǎn)生的必要制度性機(jī)制，而行政權(quán)力是保障法律事實(shí)有效性的必備體制，沒有這些建制化的政治權(quán)力，合法之法就不可能產(chǎn)生”[5]111。而沒有合法之法做支撐，政治權(quán)力本身就會(huì)缺乏合法性。經(jīng)過重構(gòu)的法律與政治的構(gòu)成性聯(lián)系，表面上兩者的關(guān)系與重構(gòu)前十分相似，實(shí)質(zhì)上存在著一個(gè)根本性的區(qū)別，即重構(gòu)之后，兩者都獲得了程序主義民主這個(gè)真正的民主根基。程序主義民主就是主體之間的協(xié)商和溝通，就是產(chǎn)生法律的民主程序，就是公民對(duì)法律和權(quán)力內(nèi)容和運(yùn)作方式的真實(shí)同意。

四、對(duì)中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的法律與政治實(shí)踐的啟示

在“法律與政治之間的構(gòu)成性聯(lián)系”理論中，法律和政治之間的關(guān)系是一種彼此沒有先后和高下之分，兩者互為前提、相互支撐的互相構(gòu)成的良性循環(huán)關(guān)系。如何實(shí)現(xiàn)法律與政治的互動(dòng)，如何把社會(huì)政治問題轉(zhuǎn)換為法律問題，如何把法律問題轉(zhuǎn)換為社會(huì)政治問題，涉及的面很廣，問題很復(fù)雜。中國(guó)目前政治與法律的關(guān)系問題的關(guān)鍵問題是“政治至上”與“法律至上”要么政治與法律同時(shí)至上，這正反映了政治與法律之間的內(nèi)在緊張，缺少互主體性、缺少有生機(jī)的內(nèi)在聯(lián)系和良性互動(dòng)，法律只是一個(gè)客體，只是政治的工具。法律與政治之間的構(gòu)成性理論，剛好能消除這種內(nèi)在緊張。哈貝馬斯的這一理論給予中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的法律與政治實(shí)踐以重要啟示。

（一）不能以政代法

我們知道，法律和政治之間是一種互相構(gòu)成的關(guān)系，兩者的地位是平等的。法律與政治關(guān)系的錯(cuò)位對(duì)中國(guó)社會(huì)的長(zhǎng)期穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展有很大的危害。當(dāng)法律的客觀性、明確性、權(quán)威性、穩(wěn)定性被遺忘或忽視的時(shí)候，法律沒有權(quán)威法治建設(shè)根本無法開展，政治權(quán)力的合法性也無從談起。強(qiáng)調(diào)政治的優(yōu)先性，是經(jīng)不起邏輯推敲和歷史檢驗(yàn)的。在蘇聯(lián)20世紀(jì)60、70年代，雖然國(guó)家財(cái)富增加了，同時(shí)造就了一個(gè)巨大的官僚、特權(quán)階層，出現(xiàn)了嚴(yán)重的社會(huì)矛盾，法治建設(shè)沒有及時(shí)跟進(jìn)，導(dǎo)致了蘇聯(lián)的迅速瓦解。相反，在英國(guó)19世紀(jì)30年代，在法治基礎(chǔ)上及時(shí)對(duì)社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)進(jìn)行漸進(jìn)式改革，從而避免了一場(chǎng)革命。因此，當(dāng)今我國(guó)進(jìn)行的社會(huì)主義法治建設(shè)和政治文明建設(shè)，應(yīng)汲取哈貝馬斯思想的合理內(nèi)核，不能以政代法，即不能通過行政或黨政取代法律治理。

（二）積極實(shí)行法政

之所以定位為“法政”，就是中國(guó)社會(huì)的轉(zhuǎn)型一個(gè)最重要的問題是處理好政治與法律的關(guān)系。哈貝馬斯認(rèn)為，在現(xiàn)代社會(huì)，法治已成為社會(huì)治理的主要模式，沒有合法之法做支撐，政治權(quán)力本身就會(huì)缺乏合法性，政治權(quán)力合法性的獲得就是使法律建立在交往理性的基礎(chǔ)之上，產(chǎn)生于基于商談原則的民主立法程序之中，成為具有合法性的法律，然后以這種合法之法來導(dǎo)控和約束政治權(quán)力，尤其是將行政權(quán)力連接到交往權(quán)力之上，從而使包括行政權(quán)力在內(nèi)的政治權(quán)力具有民主的根基，獲得真正的合法性。鑒于此，在如何處理好中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型期政治與法律的關(guān)系這一重要問題時(shí)，我們理應(yīng)講法治，積極實(shí)行法政。我國(guó)的法治建設(shè)正在逐步實(shí)現(xiàn)從權(quán)力模式向權(quán)利模式轉(zhuǎn)化。法治思維和法治方式要成為解決問題、化解矛盾的主要方法，講法治就是講長(zhǎng)遠(yuǎn)的政治，講法治比講政治更有利于政治統(tǒng)治?！罢问怯衫硇运鲗?dǎo)的：用正義進(jìn)行統(tǒng)治，制定正義的法律，構(gòu)造并維系良好的政治體制”[9]4。法治是我國(guó)的治國(guó)方略[10]。法治不僅是統(tǒng)治者的要求，而且也是公民權(quán)利自由的保障，對(duì)國(guó)家的長(zhǎng)治久安、人民的根本利益、社會(huì)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展來說，講法治就是講政治，并且是最根本的政治。

（三）走民主法治道路

在法律與政治的關(guān)系和法治與民主的關(guān)系上，商談?wù)摰年P(guān)注點(diǎn)兼及法治和民主，所主張的現(xiàn)代國(guó)家是“民主法治國(guó)”；在這種“民主法治國(guó)”中，法律不僅借助建制化的政治權(quán)力而具有事實(shí)的有效性，而且由于具有商談?wù)摰拿裰鳎闯绦蛑髁x民主）作為基礎(chǔ)，法律具有了規(guī)范的有效性。商談?wù)撁裰靼逊膳c政治結(jié)合起來，主張通過公眾的非正式政治意見、議會(huì)的政治意志、非建制化的公共領(lǐng)域、建制化的代議制機(jī)構(gòu)等之間的聯(lián)通互動(dòng)形成的交往之流和溝通之網(wǎng)把大眾民主與議會(huì)的精英民主整合起來。商談?wù)撁裰髦鲝堈蜗到y(tǒng)不應(yīng)脫離于社會(huì)和生活世界，不應(yīng)自成一體；商談?wù)撁裰髦鲝埞駪?yīng)積極行使政治參與權(quán)，通過生活世界中的公共自主為政治權(quán)力提供政治意見的資源，并對(duì)政治權(quán)力的產(chǎn)生和運(yùn)作進(jìn)行良性的過程導(dǎo)控；同時(shí)反對(duì)把政治泛化，主張為社會(huì)的其它方面留下足夠的非政治性活動(dòng)空間，把政治活動(dòng)的主要范圍限于建制化的政治權(quán)力和源于生活世界的公共領(lǐng)域中，限于黨派及其他政治團(tuán)體等政治組織與活動(dòng)中。鑒于此，在中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的法律與政治的實(shí)踐中，欲使法律從根本上擺脫政治的控制，欲從根本上改變當(dāng)前法治錯(cuò)位的情況，達(dá)到法治建設(shè)與政治文明建設(shè)協(xié)調(diào)發(fā)展；若只是單純地重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)法治或是單純地重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)政治（民主）的進(jìn)路都是行不通的，都是不可取的，解決此問題的出路在于兼顧法治和民主，走程序主義民主法治道路。因此，在中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的法律與政治實(shí)踐中，哈貝馬斯的法律與政治之間的構(gòu)成性聯(lián)系理論給予我們以重要的啟迪：按照哈貝馬斯提出的程序主義法治思路，不能以政代法，而應(yīng)當(dāng)講法治與講政治并舉①講法治與講政治并舉就是既要講政治又要講法治，講法治與講政治并舉的前提是講法治與講政治具有同等的地位，兩者無前后、上下高低之分，兩者的在中國(guó)的法治建設(shè)和政治建設(shè)中的重要性無大小之分，同等重要。，通過商談來確認(rèn)基本人權(quán)并把它們建制化為憲法原則，然后在此基礎(chǔ)上發(fā)展出道德向度、倫理向度和實(shí)用向度的法律內(nèi)容，從而達(dá)到法律效果與政治效果的統(tǒng)一。

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