趙啟明

（山西省萬家寨引黃工程管理局 山西太原 030012）

山西省萬家寨引黃北干線工程（以下簡稱“引黃北干線工程”）是山西省萬家寨引黃入晉工程的一部分，引黃北干線工程從萬家寨水庫引水，通過已建成的引黃工程總干線從下土寨分水閘向東至朔州、大同。引黃北干線工程長156.54 km,引水5.6億m3,概算總投資49.32億元。在工程施工過程中，由于合同條件發(fā)生變化,不少承包商都提出了施工索賠。如何公正、合理地處理好索賠事件，對于化解糾紛，促進工程建設(shè)至關(guān)重要。

1 索賠的起因

水利工程的特點是工程量大、投資多、工期長、參與者眾多，且所處環(huán)境有許多不確定性。引黃北干線工程全長156.54 km,包括:分水閘、隧洞、地下泵站、預(yù)應(yīng)力鋼筒混凝土管線（簡稱“PCCP”）、水庫等水工建筑物。參與建設(shè)的承包商多，沿線地理、地質(zhì)、社會環(huán)境情況復(fù)雜；工程項目本身和工程環(huán)境有許多不確定性，導(dǎo)致工程實施過程中實際情況同設(shè)計及合同規(guī)定不一致，這些因素造成施工工期和費用的變化；特別是國際承包工程，由于工程合同采用FIDIC《施工合同條件》文本，管理方式、管理理念與國內(nèi)項目管理的不同。因此，在施工過程中，索賠的發(fā)生，是不可避免的。根據(jù)索賠發(fā)生的不同原因，引黃北干線工程索賠具體可分如下幾種情況。

1.1 業(yè)主違約

如合同簽訂后施工單位已進場，業(yè)主由于征地等原因未能及時交付施工場地，或者設(shè)計院未能按時提供施工圖紙及變更，造成承包商人員、設(shè)備窩工損失，承包商為此提出費用及工期索賠。

1.2 合同文件缺陷

合同缺陷通常表現(xiàn)為合同文件文本用詞不嚴謹甚至相互矛盾，比如在合同文本中工程所在地和采用的材差文件為不同地區(qū)，造成索賠漏洞，對于國際承包商工程款支付中人民幣和外匯的比例規(guī)定用詞不太嚴密,匯率發(fā)生變化,引發(fā)索賠爭議等。

1.3 施工合同條件變化

在工程施工過程中，不可避免地出現(xiàn)新的客觀變化，特別是像引黃北干線這樣的大型工程。由于自然條件變化或者工程前期勘測設(shè)計的局限，使得施工中設(shè)計變更頻繁造成索賠。例如：在引黃北干線工程PCCP管道安裝穿越小營水庫的施工中，遇到的實際自然條件比招標文件所描述的更為困難和惡劣的情形，當時正值雨季，水庫水滿，必須加修上下游圍堰，抽干管溝積水,才能安裝PCCP管道。施工投入遠遠超出了招標文件及合同的規(guī)定，為此承包商提出索賠。例如：在北干1號洞的施工中，由于地質(zhì)條件的變化，圍堰類別的變更造成隧洞開挖及支護費用的變化，承包商提出索賠，此類索賠占到隧洞工程索賠的一定比例。

1.4 趕工期造成的索賠

當業(yè)主認為施工關(guān)鍵線路上的某項工程的拖期將直接導(dǎo)致整個工程的拖期，工程的延期將給自己帶來重大的經(jīng)濟損失以及不良的政治影響時，業(yè)主寧可采用趕工期的措施，指令承包商加大投入，挽回已失去的工期或要求提前完工；造成承包商人工、材料、設(shè)備投入超出合同規(guī)定，引起了承包商的索賠。例如:北干1號洞是引黃北干線工程能否按期竣工的關(guān)鍵工程，為了完成引黃北干線工程竣工通水目標的實現(xiàn)，根據(jù)業(yè)主指令，進行了趕工，承包方對趕工期提出措施費用、效率損失費用和間接費用的賠償要求。

1.5 因不可抗力或者意外事件導(dǎo)致索賠

不可抗力事件是指當事人事先無法預(yù)料、無法避免、對其后果和影響無法克服的客觀事件，包括突發(fā)的自然災(zāi)害和社會事件。這些不利的因素增加了施工難度導(dǎo)致承包商所花費的時間或者費用增加，為此承包商提出索賠。例如：在北干大梁水庫的施工過程中當?shù)氐木用駷榱巳〉妙~外的利益補償，采取了一些阻撓工程施工的行為，造成工程停工，承包商提出人工窩工、機械停滯等損失要求索賠。又例如：在北干1號隧洞TBM掘進施工中，遇到溶洞、斷層等不良地質(zhì)條件，造成TBM掘進機頭下沉無法正常施工，承包商提出措施費用、人員窩工、TBM停機臺班等損失賠償要求。

1.6 其他原因引起的索賠

政策變化即后繼立法引起的索賠，即由于政策性的人工費、稅金調(diào)整、物價的提高及政策性收費的調(diào)整等引起的索賠；因承包人投標策略產(chǎn)生的索賠，即通常講的“低價中標，高價索賠”；施工技術(shù)、質(zhì)量標準的提高、非承包商原因的變更返工等原因都可造成索賠事件等。

2 索賠成立的基本條件

施工索賠必須有充分的法理依據(jù)才能得到支持。承包商提出的索賠請求，能不能得到業(yè)主的認可，也就是說索賠能否成立，必須具備以下條件。

1）合法性。索賠事件是由于非承包商原因引起，且承包商的索賠要求必須符合合同及法律有關(guān)規(guī)定，并具備合法、全面、充分和有效的證據(jù)。

2）合理性。承包商的索賠要求必須合情合理，符合實際情況，真實反映實際損失，采用合理的計算方法和計算基礎(chǔ)。

3）實效性。發(fā)生索賠事情并造成損失后，承包商必須按照合同規(guī)定程序在一定時限內(nèi)提出索賠意向或索賠文件。承包商不能濫用索賠權(quán)力來賺取利潤，這就要求承包商不能違反商業(yè)道德，禁止采用虛假證據(jù)、高估冒算等不正當手段進行索賠。

3 索賠中風(fēng)險責(zé)任的劃分原則

索賠程序最核心的問題就是：造成索賠事件的風(fēng)險責(zé)任究竟應(yīng)該由誰承擔(dān)，當事雙方各應(yīng)承擔(dān)多少？例如：引黃北干線工程在施工過程中有些項目出現(xiàn)不能按照業(yè)主工期要求完工的情況。工程拖期，業(yè)主要求趕工，承包商提出索賠。這就要求根據(jù)具體問題，進行風(fēng)險責(zé)任劃分，哪些是應(yīng)該由業(yè)主承擔(dān)的責(zé)任風(fēng)險，哪些是由于承包商責(zé)任造成工期延誤應(yīng)由承包商承擔(dān)的責(zé)任風(fēng)險，確定風(fēng)險分擔(dān)，才能公正合理地處理好索賠事件。確定風(fēng)險責(zé)任分擔(dān)，一般依據(jù)以下原則。

3.1 風(fēng)險責(zé)任約定原則

是指在法律規(guī)定范圍內(nèi)，根據(jù)合同的約定對風(fēng)險責(zé)任進行劃分。因此，雙方當事人簽訂的工程合同是劃分當事人風(fēng)險責(zé)任的最基本的依據(jù)。例如:在引黃北干線工程的部分合同中規(guī)定，原材料價格上漲按照合同規(guī)定的調(diào)價公式和系數(shù)進行材差補償，這就約定了原材料上漲風(fēng)險責(zé)任的分擔(dān)原則。一旦發(fā)生約定事由，按照事先約定的風(fēng)險責(zé)任劃分原則，承包商有權(quán)要求發(fā)包人對材差損失按照合同約定進行補償。

3.2 風(fēng)險責(zé)任法定原則

如果當事人沒有約定風(fēng)險責(zé)任劃分原則或者約定不明確，發(fā)生糾紛后又不能達成協(xié)議，法律、行政法規(guī)以及《FIDIC條款》等其他相關(guān)的規(guī)范性文件，就會被采納作為劃分當事人之間風(fēng)險責(zé)任分擔(dān)的依據(jù)。

3.3 合理推定原則

在當事人對風(fēng)險責(zé)任沒有約定或者約定不明，法律、行政法規(guī)也沒有規(guī)定的情況下，就要依照合同性質(zhì)以及行業(yè)內(nèi)的商業(yè)慣例，按照公平合理原則劃分風(fēng)險。

1）在合理推定原則下，承包人承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任主要包括:

a承包人應(yīng)正確理解招標文件，并應(yīng)對施工現(xiàn)場等進行實地考察，如對招標文件有疑問，可以在投標截止日期內(nèi)要求招標人澄清。通常情況下，作為一個合格承包商應(yīng)承擔(dān)“預(yù)料到”或者“應(yīng)當預(yù)料到”的項目承包風(fēng)險，承包人不能因為投標中錯誤理解招標文件或?qū)κ┕がF(xiàn)場不了解等為借口對因投標報價低等造成的損失提出索賠。

b承包人應(yīng)當對工程質(zhì)量負責(zé)，不因為業(yè)主或者監(jiān)理的檢查驗收減輕責(zé)任，如發(fā)生質(zhì)量事故，因此造成返工等損失由承包人全部承擔(dān)。

c承包人應(yīng)當按照業(yè)主或者監(jiān)理批準的施工組織設(shè)計方案進行施工，但為了保障工程質(zhì)量或者工期，在施工中采用了一些原施工方案中沒有的措施，屬于承包人按照合同約定本來就應(yīng)當承擔(dān)的義務(wù)，其所發(fā)生的費用由承包人承擔(dān)。

2）在合理推定原則下，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任主要包括：

a根據(jù)合同規(guī)定，發(fā)包人有提供施工場地、具備如“四通一平”等基本施工條件、辦理應(yīng)由發(fā)包人辦理的手續(xù)等義務(wù)，因此造成的窩工等損失由發(fā)包人承擔(dān)。

b如果施工現(xiàn)場的地質(zhì)條件變化或者工程地質(zhì)條件不能滿足施工要求，超出了地質(zhì)勘探的正常范圍，發(fā)包人就應(yīng)當承擔(dān)這一風(fēng)險。

c因工程設(shè)計變更等導(dǎo)致的風(fēng)險，應(yīng)當由發(fā)包人承擔(dān)。如發(fā)包人變更施工要求導(dǎo)致工期延長，政策性漲價或一周內(nèi)停電停水累計超過8 h等，產(chǎn)生的費用也應(yīng)當由發(fā)包人承擔(dān)。

d采取平行承包模式時的工程協(xié)調(diào)風(fēng)險由發(fā)包人承擔(dān)。如在大梁水庫地下泵站施工中，有土建、安裝等多個承包商，由于工作面的限制，工作相互影響，土建承包人施工，導(dǎo)致安裝承包人的有關(guān)施工作業(yè)無法進行，此時影響承包人的工期、窩工損失就應(yīng)當由發(fā)包人承擔(dān)。

此外，發(fā)生不可抗力影響，除合同當事人另有約定外，也經(jīng)常需要根據(jù)情況通過合理推定來劃分當事人之間的風(fēng)險責(zé)任。

4 索賠費用的計算方法

工程索賠的一大難點是如何計算索賠費用，這也是處理索賠的終極目標之一，在水利工程實踐中，爭議最多的往往是如何確認損失。下面介紹幾種引黃北干線工程項目處理索賠事件用到的索賠費用計算方法。

4.1 實際費用法

是以承包商承建工程的實際開支或損失(簽證記錄或單據(jù))為根據(jù)，給予經(jīng)濟補償，此方法僅限于索賠超出合同規(guī)定的額外開支或損失費用包括額外直接費(人工費、材料費、設(shè)備費)，加上相應(yīng)的間接費、稅金等。這種方法爭議的焦點是承包商提出的“實際開支或損失”項目及依據(jù)是不是真實可信，實際上也經(jīng)常發(fā)生承包商編造證據(jù)，多報損失，漫天要價的情況發(fā)生。引黃北干1號洞國際標索賠，不少索賠項目承包商都是按“實際費用法”提出索賠報告，要求進行索賠的，索賠依據(jù)就是實際支出的“額外損失”。處理此類索賠的關(guān)鍵是要分析鑒定索賠證據(jù)的真實可信性。

4.2 總費用法（修正總費用法）

索賠事項發(fā)生后，重新計算工程項目的實際總費用，再減去投標報價時的總費用，其公式為:索賠款額=實際總費用-報價(合同)費用。但這種計算方法可操作性不強。一般情況下是采用修正總費用法，即：索賠款的計算僅限某工程受影響時段內(nèi)，只計算受影響的某項工作的實際總費用；并按完成的量及合同價計算相對應(yīng)項目的投標報價時(合同)的費用。與該項目無關(guān)的費用，不計入總費用內(nèi)。

4.3 分項法

該法是按每個干擾事件進行計算，計算每個費用項目受干擾事件影響后的實際成本或費用值，并與合同報價中的相應(yīng)的費用值比對，將各費用項目的計算值列表匯總，得到總費用索賠值。一般情況下只考慮直接成本，即材料、人員、設(shè)備的消耗，而忽略計算一些附加成本。

4.4 其他方法

包括合理價值法、審判裁定法和一攬子協(xié)商調(diào)解法等在引黃北干線工程索賠處理中都采用過。

5 對索賠額的限制

對索賠額的限制，主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

1）根據(jù)《合同法》規(guī)定，損害賠償額應(yīng)相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的合理利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。所有一切損失都必須有證據(jù)證明;所有證據(jù)都是可經(jīng)業(yè)主或者工程師核查的。

2）根據(jù)《合同法》規(guī)定，當事人一方違約后，對方應(yīng)當采取適當措施防止損失的擴大;沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用應(yīng)由違約方承擔(dān)。

3）承包商提出的索賠補償，應(yīng)按合同規(guī)定扣除應(yīng)由承包商自己承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任的部分。

4）對已定標準的費用項目，原則上不宜擴大其計算值。如單價、現(xiàn)場管理費等均以投標報價時為據(jù)，不應(yīng)再重新編制新的索賠單價。

5）損害賠償不應(yīng)令受損害方處于比合同適當履行時更優(yōu)越的位置，也就是說，損害賠償不應(yīng)令受損害方因?qū)Ψ竭`約而受益。沒有造成對方實質(zhì)性損失的索賠要求，不應(yīng)得到賠償。

6 結(jié)束語

引黃北干線工程按照以上程序和原則，公正合理地處理承包商提出的索賠要求，化解了糾紛，為確保工程質(zhì)量、投資、工期、安全目標的實現(xiàn)，奠定了基礎(chǔ)。