王國龍

在現(xiàn)代社會中，通過法律的手段解決糾紛主要是由國家的司法活動來完成的，由此，法律的權(quán)威性就直接體現(xiàn)為司法的權(quán)威性，進(jìn)而集中體現(xiàn)為審判的權(quán)威性。相對于立法權(quán)威和行政權(quán)威而言，審判權(quán)威構(gòu)成了司法權(quán)威的核心內(nèi)容，判決權(quán)威是司法權(quán)威最直接的表現(xiàn)形式，法院權(quán)威和法官權(quán)威則是司法權(quán)威的外在表現(xiàn)形式。審判是法院和法官依據(jù)法律解決具體和個別糾紛的過程，這一過程得以展開的司法理性基礎(chǔ)是裁判理性，審判裁量即為裁判理性展開的具體化過程。在審判裁量當(dāng)中，法官總是面臨對法律、政策、社會情勢、個人權(quán)利和公共需求等之間關(guān)系的微妙權(quán)衡，這種權(quán)衡應(yīng)該建立在努力保障法制統(tǒng)一性和實(shí)現(xiàn)個案司法公正的基礎(chǔ)之上。審判裁量必須以理性的方式充分展開和自我約束，“通過揭示思考過程的所有步驟，公開的平衡會約束法官，而且最小化私人隱秘的不當(dāng)偏好；通過回應(yīng)持不同意見的同事的各項(xiàng)顧慮，最大化實(shí)現(xiàn)同事共識的可能性；面對隨后的專業(yè)評估和公開評價，充分說明做出決定的過程?！盵注][以]巴拉克：《民主國家的法官》，畢洪海譯，法律出版社2011年版，第158頁。本文正是圍繞著糾紛解決當(dāng)中裁判理性的具體展開來探討審判裁量的相關(guān)難題，以推進(jìn)對司法權(quán)威的技術(shù)之維的研究。

一、裁判理性是糾紛解決理性化的基礎(chǔ)

無論是立足于歐陸職權(quán)主義的司法傳統(tǒng)，還是立足于英美當(dāng)事人主義的司法傳統(tǒng)，糾紛解決無疑都是法院承擔(dān)的核心職能。對于初審法院而言，更是如此，“法院的主要任務(wù)是在特定法律案件中，將這些普遍規(guī)則具體適用于特定的案件事實(shí)。因此法院的任務(wù)分為兩部分：首先，法院認(rèn)定案件事實(shí)……其次，法院決定什么法律規(guī)則適用于這些事實(shí)”。[注][美]杰羅姆·弗蘭克：《初審法院》，趙承壽譯，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第4頁。原因在于，可訴性和糾紛解決的終局性乃是司法權(quán)運(yùn)行所遵循的基本原則。對于當(dāng)事人而言，訴諸法律來解決糾紛不僅是要實(shí)現(xiàn)對自身權(quán)利的法律救濟(jì)，而且還要恢復(fù)舊有的社會關(guān)系，即“案結(jié)事了”；而對于法院而言，依據(jù)法律來裁決糾紛不僅是為了解決糾紛本身，而且還是為了恢復(fù)法律秩序，即“定紛止?fàn)帯?。盡管當(dāng)今世界各國的司法形象在實(shí)踐中呈現(xiàn)出重大的類型化差異性，但都是圍繞著司法審判對糾紛的解決這一核心職能而衍生的。例如，在糾紛解決的司法立場上，可以類型化為“落實(shí)國家法秩序型司法”抑或“充實(shí)法律規(guī)則型司法”(艾森伯格的劃分)；在糾紛解決的法律程序之目標(biāo)上，可以類型化為“政策實(shí)施型司法”抑或“糾紛解決型司法”(達(dá)瑪什卡的劃分)；在糾紛解決的司法方式選擇上，可以類型化為“審判型司法”抑或“調(diào)解型司法”(高見澤磨的劃分)；在糾紛解決的依據(jù)上，可以類型化為“裁定型司法”抑或“合意型司法”(棚瀨孝雄的劃分)；在糾紛解決的法官角色上，可以類型化為“解釋性司法”抑或“造法性司法”(卡佩萊蒂的劃分)；在糾紛解決的效果考量上，可以類型化為“法條主義的司法”和“實(shí)用主義的司法”(波斯納的劃分)；在糾紛解決的司法裁量限度上，則可以類型化為“能動型司法”抑或“克制型司法”(巴拉克的劃分)等。

當(dāng)然，在當(dāng)前中國的社會轉(zhuǎn)型時期，司法對糾紛的解決還承擔(dān)著重要的社會控制職能。不過，與其他社會控制形式不同，通過司法的社會控制主要是依據(jù)法律來實(shí)現(xiàn)的，并具有終局的權(quán)威性。龐德認(rèn)為，通過司法過程來實(shí)施的社會控制，所依據(jù)的法律乃是一批決定爭端的權(quán)威性資料，“這種意義上的法律包括各種法令、技術(shù)和理想：即按照權(quán)威性的傳統(tǒng)理想由一種權(quán)威性的技術(shù)加以發(fā)展和適用的一批權(quán)威性法令?！盵注][美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2010年版，第21頁。依據(jù)其觀點(diǎn)，司法對糾紛解決的權(quán)威來源既包括法令的權(quán)威，也包括發(fā)展和適用法令的技術(shù)權(quán)威，還包括一些公認(rèn)的權(quán)威性理想。需要指出的是，從司法權(quán)自我運(yùn)行和內(nèi)部約束的層面來看，在以上三種司法權(quán)威的來源當(dāng)中，發(fā)展和適用法令的技術(shù)權(quán)威尤為重要。司法的技術(shù)是保障司法權(quán)威對糾紛解決的理性裁判基礎(chǔ)，從而區(qū)別于單純的私力救濟(jì)、道德調(diào)整或行政決定等。

為使司法權(quán)威作為一種裁判理性權(quán)威而實(shí)現(xiàn)，人類確立了司法審判對糾紛解決所應(yīng)該遵循的諸多基本原則。例如，司法公正原則、獨(dú)立審判原則、中立性裁判原則、“以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”原則、法律面前人人平等原則、司法民主原則、司法效率原則和司法責(zé)任原則等。當(dāng)然，正如美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)所揭示的那樣，法律的不確定性和事實(shí)的不確定性總是影響和制約著司法裁判理性化的實(shí)現(xiàn)。但是，司法裁判的理性化要求卻是法律自身理性化要求的必然結(jié)果，法律的不確定性和事實(shí)的不確定性不僅只是影響和制約司法裁判理性化實(shí)現(xiàn)的程度，還是司法裁判理性化所需要努力克服的對象。同時，法律作為一種高度形式化和制度化的社會控制形式，決定了司法裁判理性化成為可能。德國法學(xué)家比勒斯巴赫指出，法律規(guī)范區(qū)別于其他社會規(guī)范之處有二：其一，法律規(guī)范在國家法律秩序的統(tǒng)治范圍內(nèi)具有普遍的有效性；其二，法律規(guī)范本身是一種高度形式化的社會控制手段。“它與社會規(guī)范的區(qū)別不在于‘強(qiáng)制’，而在于形式化的制裁和形式化的社會控制。法律規(guī)范形式化的重要載體是貫徹規(guī)范的職業(yè)化法律班子，對規(guī)范行為和在違背規(guī)范時制裁的命令，有明確的、公開的、可控的定義，以及控制程序的設(shè)置?！盵注][德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第470頁。因此，在糾紛解決當(dāng)中，司法的社會控制職能必然要求司法裁判的理性化，甚至這一要求還構(gòu)成了社會和國家反過來規(guī)訓(xùn)司法裁判權(quán)合理運(yùn)行的知識屬性與技術(shù)要求，“‘規(guī)訓(xùn)’既不會等同于一種體制也不會等同于一種機(jī)構(gòu)。它是一種權(quán)力類型，一種行使權(quán)力的軌道。它包括一系列手段、技術(shù)、程序、應(yīng)用目標(biāo)。它是一種權(quán)力的‘物理學(xué)’或權(quán)力‘解剖學(xué)’，一種技術(shù)學(xué)?！盵注][法]米歇爾·福柯：《規(guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第241、242頁。

在糾紛解決時，裁判理性是司法裁判理性化得以展開的基礎(chǔ)和內(nèi)在動力，也是法官基于自己長期的審判實(shí)踐所形成的職業(yè)理性和經(jīng)驗(yàn)智慧，“他對事實(shí)、人和事件所作的評價，并不是基于他本人的那些未經(jīng)分析的沖動、前見和成見，而是基于他對所有有助于形成深思熟慮的判決的證據(jù)所作的開放性的和審慎明斷的評斷。”[注][美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第454頁。一方面，裁判理性是保障司法權(quán)科學(xué)運(yùn)行的一般要求，缺乏裁判理性支持的司法審判，就會危及現(xiàn)代法治社會中民主制度所賴以建構(gòu)的理性框架。昂格爾指出，對審判的理性重構(gòu)是民主制度中各政治部門必須嚴(yán)肅對待和反思的使命，否則就會引發(fā)民主制度的分化和選擇尖銳化，“要理解理性化法律分析及其既明確授權(quán)又藏而不露的司法權(quán)力，可以將之看作是政府政治部門中的立法精英將他們對此妥協(xié)的完善責(zé)任轉(zhuǎn)移給法官或其他職業(yè)法律適用者的手段……如果法官要使用政治部門的方法，就并不能有效地完成任務(wù)……”。[注]參見[美]羅伯托·曼戈貝拉·昂格爾：《法律分析應(yīng)當(dāng)為何？》，李誠予譯，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第159、160頁。另一方面，任何司法裁判都不可能完全借助于純粹的認(rèn)識活動來獨(dú)立完成，相反，卻需要通過一個理性決斷的思維過程加以最后確定，而且必須借助于裁判權(quán)威來完成。

那么，無論是在法律發(fā)現(xiàn)還是在法律證立的過程中，我們都必須對司法裁判的過程和真實(shí)結(jié)構(gòu)加以理性化的反思和重構(gòu)，以明晰糾紛解決當(dāng)中依法司法與恣意司法之間所存在著的必要界限和區(qū)別。其中，在法律發(fā)現(xiàn)的過程中，考夫曼指出，司法裁判當(dāng)中到處都存在評價意義上的決定，傳統(tǒng)的法律方法論只注意到法律發(fā)現(xiàn)過程的最后決定行為，而對于包攝之前的一切程序都陷入混沌不清當(dāng)中。法律發(fā)現(xiàn)過程的科學(xué)性不在于把這個過程化約為包攝的邏輯推論當(dāng)中，而在于澄清這個過程的復(fù)雜性，而且合理地反思所有在該過程當(dāng)中不是以形式邏輯所得出的一切事物，否則包攝思維的過程就會被非理性所操控。[注][德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義譯，法律出版社2004年版，第132頁。而在法律證立的過程中，法官可能基于各種現(xiàn)實(shí)條件的制約而無法對裁判的全過程展開充分理性化的建構(gòu)，但是任何理想意義上的裁判都需要法官將判決重構(gòu)為一個理性化的整體。菲特麗絲指出，理性重構(gòu)的目標(biāo)就是要對論證的過程、明確的或隱含的論據(jù)以及論據(jù)的結(jié)構(gòu)進(jìn)行理性化，使得判決獲得一個清晰的影響，這種理性重構(gòu)也是評價各種法律論證的基礎(chǔ)。[注][荷]伊芙琳·T﹒菲特麗絲：《法律論證原理——司法判決之證立理論概覽》，張其山等譯，商務(wù)印書館2005年版，第19頁。

需要指出的是，在“縫合法律與社會之間的相互關(guān)系”的目標(biāo)上，裁判理性只是法官裁判智慧的一個組成部分。法官裁判除了需要具備裁判理性之外，還需要具備充分的司法經(jīng)驗(yàn)、成熟的個人氣質(zhì)和良好的司法美德等，只有這樣，對糾紛解決的公正裁判才能得以實(shí)現(xiàn)。科殷指出，法官裁判需要承擔(dān)三重基本任務(wù)：其一，他必須對他面臨的任何有效的權(quán)益要求作出裁判；其二，法官必須服從法律，他應(yīng)該根據(jù)法律對放在他面前的控告進(jìn)行判決；其三，他有義務(wù)發(fā)誓，不僅根據(jù)法律，而且也要公平和公正地作出他的判決。[注][德]H﹒科殷：《法哲學(xué)》，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社2002年版，第222頁。立足于法官裁判所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的以上三重基本任務(wù)，一方面，裁判理性是一種“根據(jù)法律進(jìn)行理性思考”的判斷性思維活動，即一種“法律的內(nèi)部理性”，如果司法裁判過度遠(yuǎn)離法律甚至是違背法律，那么法官裁判就違背了他所應(yīng)該承擔(dān)的“依據(jù)法律進(jìn)行司法裁判”的基本司法義務(wù)?！懊總€法秩序都包含一些——要求受其規(guī)整之人，應(yīng)依其規(guī)定而為行為的——規(guī)則。假使這些規(guī)則同時是裁判規(guī)范，則有權(quán)就爭端的解決為裁判者亦須依此為判斷”。[注][德]卡爾·拉倫次：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第132頁。另一方面，裁判理性也是法官基于長期的司法審判經(jīng)驗(yàn)而獲得的一種裁判實(shí)踐智慧，即一種“依據(jù)裁判實(shí)踐智慧的理性”，“我們這里所說的智慧，并非來自精妙的理解力或緊張的思考，而是出自長期實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)和豐富的觀察中獲得的可靠而周密的判斷力”。[注][英]哈耶克：《經(jīng)濟(jì)、科學(xué)與政治——哈耶克論文演講集》，馮克利譯，江蘇人民出版社2003年版，第584頁。

從表面上看，構(gòu)成裁判理性基礎(chǔ)的“法律內(nèi)部理性”和“依據(jù)裁判實(shí)踐智慧的理性”之間可能會存在著一種表面上的張力，因?yàn)榍罢咭蟛门欣硇员仨殗?yán)格服從法律，而后者則要求裁判理性還應(yīng)當(dāng)服從糾紛解決的具體情勢。美國法學(xué)家Lawrence Solum指出，要消除兩者之間的這種張力，關(guān)鍵點(diǎn)就在于理解作為美德的“正義”，而“正義”作為美德應(yīng)當(dāng)被理解為“守法”(Lawfulness)，“正義”的人或者具備“正義”美德的人在品格上的最大特點(diǎn)就是“守法”，也就是尊重法律和相關(guān)的社會規(guī)范。[注][美]Lawrence Solum：《美德法理學(xué)、新形式主義與法治——Lawrence Solum教授訪談》，載《南京大學(xué)法學(xué)評論》(2010年春季卷)，法律出版社2010年版。卡多佐也指出，正義是指導(dǎo)司法進(jìn)程的核心目標(biāo)之一，而對于正義的實(shí)現(xiàn)，“我們應(yīng)該追問理性和良心，從我們最內(nèi)在的天性中發(fā)現(xiàn)正義的根本基礎(chǔ)”。[注][美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館2000年版，第45頁。因此，構(gòu)成裁判理性的“法律內(nèi)部理性”和“依據(jù)裁判實(shí)踐智慧的理性”，以及良心，都需要統(tǒng)一到“守法”的觀念當(dāng)中去，這樣，作為“美德”的正義也就最終可以在司法裁判當(dāng)中獲得實(shí)現(xiàn)。這種“守法”的觀念也就是一種守法主義的司法意識形態(tài)，“所謂守法主義，是指一種倫理態(tài)度，它把是否遵循規(guī)則當(dāng)作判斷道德行為的標(biāo)準(zhǔn)，將道德關(guān)系視為由規(guī)則所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系……守法主義就常是一套雖難以言傳但卻被一貫遵循的個人行為準(zhǔn)則……守法主義雖絕非唯一的一種社會思潮，但卻相當(dāng)深入人心”。[注][美]朱迪絲·N.施克萊：《守法主義》，彭亞楠譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第1頁。

在“守法主義”的司法意識形態(tài)中，構(gòu)成裁判理性的“法律內(nèi)部理性”和“依據(jù)裁判實(shí)踐智慧的理性”最終都要轉(zhuǎn)化為具體的“發(fā)展和適用法令”的司法技術(shù)，從而建構(gòu)成為司法權(quán)威來源之一的技術(shù)權(quán)威。當(dāng)然，從司法裁判的經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐智慧來看，裁判理性往往需要借助于具體的審判裁量而展開，因?yàn)?，“無論怎樣精心設(shè)計(jì)的審判制度，在其中總是廣泛存在著委諸于個人自由選擇的行為領(lǐng)域。而且從規(guī)范體系來看很可能屬于越軌的行為實(shí)際上也常常發(fā)生。”[注][日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第6頁。而在司法不斷社會化和責(zé)任化的背景下，法官裁判也承擔(dān)著更加復(fù)雜的司法責(zé)任?！胺ü俚慕巧鋵?shí)更加艱難、更加復(fù)雜，并且與傳統(tǒng)學(xué)說所揭示的相比，他們更多地對其活動負(fù)責(zé)。選擇意味著自由裁量，盡管并不必然是任意專斷；它意味著評估和衡量；它也意味著考慮選擇的實(shí)際的和道德的結(jié)果……在存在不同選擇的空間的任何時候，皆涉及其個人的——不亞于法律[責(zé)任]的道德和政治的——責(zé)任?！盵注][意]莫頓·卡佩萊蒂：《比較法視野中的司法程序》，徐昕、王奕譯，清華大學(xué)出版社2005年版，第13頁。

二、裁判理性的展開與審判裁量的二維權(quán)衡

在糾紛解決當(dāng)中，糾紛雙方往往針鋒相對，“具體的爭訴”具有不可調(diào)和性。作為中立第三方的司法裁判，則需要應(yīng)糾紛一方(往往是原告)的訴求，依據(jù)法律對糾紛本身作出公正的理性裁判。一般而言，法院一旦作出了裁判，糾紛本身也就從此“了結(jié)”，司法的終局性和判決的強(qiáng)制性是司法權(quán)威的基本要求。不過，在審判實(shí)踐當(dāng)中，針對具體糾紛的審判尤其是疑難案件的審判而言，裁判理性總是需要在權(quán)衡各種復(fù)雜因素的基礎(chǔ)上逐步展開，并且面臨著審判裁量的二維權(quán)衡和自我審慎，并集中于“在落實(shí)規(guī)則治理和審判裁量之間”不斷調(diào)適的狀態(tài)中。正如龐德所言，“法律的穩(wěn)定性和變化性”構(gòu)成了支配人類法律史發(fā)展的宏觀主題，而有關(guān)穩(wěn)定必要性和變化必要性之間的協(xié)調(diào)問題，更為具體而言，就轉(zhuǎn)變成了一個在規(guī)則與自由裁量權(quán)之間進(jìn)行調(diào)適的問題，轉(zhuǎn)變成了一個在根據(jù)確定的規(guī)則(或至多根據(jù)從嚴(yán)密確定的前提所作出的嚴(yán)格的推論)執(zhí)行法律與根據(jù)多少受過訓(xùn)練的有經(jīng)驗(yàn)的司法人員的直覺進(jìn)行司法之間，進(jìn)行不斷自我調(diào)適的問題。[注][美]羅斯科·龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，中國法制出版社2002年版，第2頁。不僅如此，這種調(diào)試還總是圍繞著司法審判權(quán)自身不斷應(yīng)對社會變遷而廣泛地展開，甚至構(gòu)成了法官理性裁判的一種非自愿的決策自由，“在司法場景下，‘法律’只是法官借以形成自己決定的一些最廣義的材料。由于法條主義決策材料未能得出可接受的答案……法官就被迫偶爾——實(shí)際上相當(dāng)頻繁——依賴其他判決淵源，包括他們自己的政治觀點(diǎn)或政策判斷，甚至他們的個人特性……法官的這種決策自由是一種非自愿的自由”。[注][美]理查德·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第8頁。具體而言，在裁判理性的具體展開當(dāng)中，審判裁量的二維權(quán)衡可以被類型化為以下三個主要方面。

第一，審判裁量的規(guī)范性與狀況性。任何審判裁量總是面臨著在普遍規(guī)則的規(guī)范性和特殊個案的狀況性之間的權(quán)衡。前者關(guān)涉到規(guī)則的形式正義、法秩序的安定性和個案裁判的法律效果等相關(guān)形式法治主義司法價值的實(shí)現(xiàn)，而后者則關(guān)涉到規(guī)則的實(shí)質(zhì)正義、裁量的決疑性和個案的社會效果等相關(guān)實(shí)質(zhì)法治主義司法價值的實(shí)現(xiàn)。在現(xiàn)實(shí)生活中，人們盡管只會關(guān)注判決的結(jié)果，而不關(guān)注作出判決的具體理由，但是對于審判裁量而言，沒有公開和論證有力的判決理由就可能導(dǎo)致審判裁量的誤用，“在決定適用規(guī)則體制還是無規(guī)則體制前，官員們必須考察背景并研究規(guī)則體制或無規(guī)則體制出錯和濫用的可能性——并就風(fēng)險(xiǎn)做出一個‘均衡判斷’……在決疑起作用的情境中，我們允許決疑論；如果情形表明規(guī)則更適合時，我們就盡量適用規(guī)則?！盵注][美]凱斯·R﹒孫斯坦：《法律推理與政治沖突》，金朝武等譯，法律出版社2004年版，第179頁。

在審判裁量中，相對于立法技術(shù)的政治性而言，司法技術(shù)呈現(xiàn)出鮮明的規(guī)范性。任何判決的作出，都應(yīng)該建立在以邏輯和經(jīng)驗(yàn)為內(nèi)容的裁判理性基礎(chǔ)之上，并以嚴(yán)謹(jǐn)和精致結(jié)構(gòu)的法規(guī)范體系為依據(jù)。對于司法技術(shù)的規(guī)范性屬性，德沃金認(rèn)為，在疑難案件當(dāng)中，法官對糾紛解決所依據(jù)的具體權(quán)利，必須是制度化的而不是根本的權(quán)利，必須是法律權(quán)利而不是別的形式的制度化權(quán)利，任何法官關(guān)于疑難案件中各方權(quán)利的判斷都可能是錯誤的。因此，作為司法技術(shù)的審判裁量必須具備規(guī)范性，“通過這一技術(shù)，我們可以期待它在對可能處于不同職位的男女的相對能力加以判斷的基礎(chǔ)上，減少錯誤的整體數(shù)量?！盵注][美]羅納德·德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第172頁。即使對于那些鐘情于描述實(shí)證法政治性的批評者們而言，他們也承認(rèn)，審判裁量權(quán)并不是一種完全不受約束的司法權(quán)力，司法技術(shù)的規(guī)范性要求仍然構(gòu)成約束法官審判裁量權(quán)的重要方面，“就像立法者那樣，法官身上存在著約束：那些與他力圖處理的對象有關(guān)的約束，以及社會或者經(jīng)濟(jì)力量所施加的約束。此外，對于法官而言，還存在著源于其活動性質(zhì)和形式的約束”。[注][法]米歇爾·托貝：《法律哲學(xué)：一種現(xiàn)實(shí)主義的理論》，張平、崔文倩譯，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第152頁。

同時，審判裁量也需要努力面對糾紛本身和糾紛最終解決的具體社會情勢，包括糾紛本身的事實(shí)認(rèn)定、法律淵源、糾紛雙方所涉及的深層次社會難題等，也包括糾紛解決的社會反響、糾紛雙方所涉及的社會關(guān)系的實(shí)質(zhì)性平衡、判決能否得到最終執(zhí)行以及判決的社會認(rèn)可程度等，這些都構(gòu)成了審判裁量狀況性展開的具體內(nèi)容。不僅如此，審判裁量的狀況性所涉及的層面，既包括圍繞著審判程序本身所依據(jù)的相關(guān)事實(shí)認(rèn)定和規(guī)則判斷，也包括整個司法審判程序運(yùn)行的每個環(huán)節(jié)。與審判裁量的規(guī)范性相對，審判裁量的狀況性往往要求法官以更加實(shí)用主義的司法立場進(jìn)行相關(guān)決疑，甚至還包括對決疑結(jié)果的相關(guān)司法風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行理性判斷。

正因?yàn)槿绱?，棚瀨孝雄指出，糾紛的“規(guī)范性解決”和“狀況性解決”構(gòu)成了糾紛解決的兩端，我們必須從“法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律判斷當(dāng)事人的主張是否有理，糾紛應(yīng)當(dāng)按照這個判斷的內(nèi)容(判決)得到解決”這一規(guī)范的層次(制度)再進(jìn)一步探究現(xiàn)實(shí)中法官的判決是否真正只是依照法律規(guī)范來作出；如果法規(guī)范以外的因素也起到了作用，這些因素又是在何種條件下以何種方式影響著法官的判決的形成。[注][日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第9頁。

第二，審判裁量的工具理性與價值理性。法律作為人類建構(gòu)良好社會秩序的一種理性安排與制度設(shè)計(jì)，具有鮮明的工具理性和價值理性色彩。在糾紛解決過程中，審判裁量必然要面對如何界定利益、分配利益和調(diào)整利益等問題，并必須以公平正義的形式來加以實(shí)現(xiàn)。同時，法律還是政治共同體用以調(diào)整和塑造我們共同生活的必要組織形式和控制工具。在法治社會中，政府都是通過法律的形式和途徑來運(yùn)行其政治活動的，而司法在貫徹政策實(shí)施的職能當(dāng)中也必須堅(jiān)持在憲法和法律的框架內(nèi)展開，“法律規(guī)范應(yīng)該實(shí)現(xiàn)政治的秩序觀和價值判斷，這反映在所有生活領(lǐng)域中。法律的創(chuàng)建目的反復(fù)地轉(zhuǎn)化為形式主義極強(qiáng)的程序規(guī)則，并以此作為外部的掩飾。司法和行政的日常工作正是如此”。[注][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第40、41頁。

當(dāng)然，基于糾紛解決的法律程序之目標(biāo)不同，政策實(shí)施型司法和糾紛解決型司法所體現(xiàn)的目的也存在著一定程度的差異。其中，政策實(shí)施型司法傾向于讓政府來管理人們的生活和主導(dǎo)社會的發(fā)展方向，糾紛解決的政策執(zhí)行職能突出；而糾紛解決型司法則傾向于讓政府來維持社會平衡，政府僅僅提供一個社會自我管理和個人自我管理的一般性規(guī)則框架，糾紛解決的落實(shí)法秩序職能突出。[注][美]米爾伊安·R.達(dá)瑪什卡：《司法與國家權(quán)力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第17頁。盡管如此，就法律與政治的密切關(guān)系而言，司法在糾紛解決當(dāng)中所承擔(dān)的政策執(zhí)行職能和落實(shí)法秩序職能，只是在沖突的范圍和體現(xiàn)的程度上存在差異，并以國家權(quán)力結(jié)構(gòu)、審判制度和司法傳統(tǒng)等為背景。而在審判裁量當(dāng)中，法官對糾紛雙方利益的界分，必然面臨著對不同層面利益的衡量。其中，在“糾紛雙方的利益、社會利益和國家利益”等之間的綜合平衡是利益衡量的現(xiàn)實(shí)策略，而將“天理、國法和人情”等進(jìn)行高度融合則是利益衡量的最高境界。

在當(dāng)前中國轉(zhuǎn)型社會背景下，伴隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，政府在自我定位上也面臨著諸多現(xiàn)實(shí)困境，而就維護(hù)社會的穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展而言，司法還需要承擔(dān)重要的政策執(zhí)行職能。相對于純粹的政府管理型社會而言，通過司法來貫徹政策的執(zhí)行則是中國法治社會發(fā)展的一大進(jìn)步，而伴隨著未來中國社會自我管理的形成和發(fā)展，一個成熟的法治型國家就能最終形成，“市場、政府和社會”之間的理想關(guān)系在法治運(yùn)行的基本框架之下就可以得到相應(yīng)理清。正因?yàn)槿绱?，處于轉(zhuǎn)型時期的中國社會，糾紛的解決往往涉及到對諸多復(fù)雜利益關(guān)系的實(shí)質(zhì)性平衡，這就決定了審判裁量的工具理性和價值理性之間發(fā)生沖突的現(xiàn)實(shí)性，幾乎構(gòu)成了糾紛解決的常態(tài)。甚至在審判實(shí)踐當(dāng)中，實(shí)用主義的司法觀正在超越規(guī)則之治、程序主義和中立裁判的基本司法信念。有學(xué)者指出，在諸多的司法現(xiàn)實(shí)困境當(dāng)中，中國法院的主體性地位似乎難以維持，法院的職能正面臨著搖擺甚至是迷失，法官的角色正處于自我沖突甚至是自我否定當(dāng)中，糾紛解決的“程序正義”正在讓位于“擺平‘正義’”。由此，當(dāng)下中國司法悖論式的困境凸現(xiàn)：作為日常權(quán)力技術(shù)的實(shí)用主義越成功，作為國家正式制度的司法便越失敗。[注]陳洪杰：《從程序正義到擺平“正義”：法官的多重角色分析》，載《法制與社會發(fā)展》2011年第2期。

或許，要化解當(dāng)前中國司法實(shí)踐中審判裁量的工具理性與價值理性之間的沖突，突出法院的公共性屬性是非常重要的。在政治體系當(dāng)中，法院職能的正確定位應(yīng)建立在界分公共價值的基礎(chǔ)之上，法官的審判裁量需要建立在充分的法庭論辯、仔細(xì)傾聽案情、聽取糾紛雙方甚至是多方利益訴求的基礎(chǔ)上，并清楚詳細(xì)地闡述和論證糾紛解決當(dāng)中公共價值的內(nèi)涵。畢竟，就審判裁量的最終社會效果而言，“判決是法官對社會價值加以界定的社會過程?！盵注][美]歐文·費(fèi)斯：《如法所能》，師帥譯，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第3頁。

第三，審判裁量的專業(yè)性與民主性。為克服規(guī)則過于僵化、不足和落伍等的相關(guān)弊端，審判裁量權(quán)作為法官裁判權(quán)的重要內(nèi)容，既不能過于寬泛，也不能過于狹窄。為發(fā)揮審判裁量權(quán)的優(yōu)勢和消解審判裁量權(quán)的弊端，一方面，審判裁量權(quán)的運(yùn)行需要建立在充分的知識和信息基礎(chǔ)之上，是法官審判專業(yè)性的集中體現(xiàn)，并遵循“知識—權(quán)力”這一基本的司法運(yùn)行科學(xué)性和規(guī)律性要求；另一方面，審判裁量權(quán)的運(yùn)行也需要接受有效的監(jiān)督和控制，是司法審判民主性的集中體現(xiàn)，并遵循“民主—理性”這一基本的司法運(yùn)行參與性和社會性要求。因此，對審判裁量權(quán)的運(yùn)用既需限定，也需建構(gòu)，甚至在限定和建構(gòu)兩者之間還存在相互交叉，以共同提升裁量正義的實(shí)現(xiàn)程度，“限定的目的是為了保證裁量權(quán)不超越規(guī)定的界限……建構(gòu)的目的在于在界限范圍內(nèi)控制行使裁量權(quán)的方式……”。[注][美]肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務(wù)印書館2009年版，第108頁。

盡管當(dāng)前中國的司法審判還面臨“司法權(quán)主動迎合行政權(quán)、行政權(quán)力自然人干涉司法獨(dú)立審判和司法的地方保護(hù)主義”等相關(guān)現(xiàn)實(shí)困境，但是司法運(yùn)行的科學(xué)性和規(guī)律性要求，無疑在社會中正逐漸達(dá)成共識。當(dāng)然，審判裁量的專業(yè)性也面臨司法社會化背景的相關(guān)挑戰(zhàn)，在諸多的個案審判實(shí)踐當(dāng)中，法院儼然成為雙方當(dāng)事人假借“法律的名義”實(shí)現(xiàn)攻擊對方的武器，社會對司法的不信任、法院在“轟動性個案審判”中不斷引發(fā)“轟動”等。這些現(xiàn)象，正從一個側(cè)面反映著社會對審判裁量民主性的相關(guān)司法訴求。對于審判裁量的民主性，關(guān)鍵問題在于如何正確地處理輿論和司法的相互關(guān)系。一方面，通過司法的糾紛解決要實(shí)現(xiàn)獨(dú)立性和中立性的審判，法院和法官要隔離于糾紛雙方，甚至要隔離于社會和輿論。但是，司法審判的程序主義并不排除社會和輿論對糾紛解決結(jié)果的關(guān)注與反響。另一方面，在一個民主社會中，輿論對司法的監(jiān)督應(yīng)該保持高度的客觀、理性和克制，尤其應(yīng)該謹(jǐn)慎地?cái)U(kuò)及對司法運(yùn)行程序?qū)用娴谋O(jiān)督。即使輿論通過對糾紛解決結(jié)果的關(guān)注而擴(kuò)及對司法運(yùn)行程序?qū)用娴谋O(jiān)督，但這種監(jiān)督，也應(yīng)該被定位為一種事后監(jiān)督，而非事前監(jiān)督。因此，簡單地強(qiáng)調(diào)司法應(yīng)該排除輿論的影響，并不符合司法的專業(yè)性要求，容易滋生司法不公甚至是司法腐?。欢唵蔚貜?qiáng)調(diào)輿論對司法的監(jiān)督，也不符合司法的民主性要求，容易出現(xiàn)“輿論司法”或者是“司法按照輿論來出牌”的現(xiàn)象。

當(dāng)前中國社會正處于一個缺乏信任和共識的危機(jī)時代，審判裁量的民主性要努力通過司法凝聚社會共識，并以一種“可以被理解的”理性姿態(tài)，使其發(fā)揮重塑社會公信力的作用，從而通過司法來開啟民智和維系民主，“一個可持續(xù)的民主制度，仰仗普通公民們的恒久支持。公民們當(dāng)然會傾向于支持他們能夠理解的制度”。[注][美]斯蒂芬·布雷耶：《法官能為民主做什么》，何帆譯，法律出版社2012年版，第279頁。不僅如此，輿論對司法的監(jiān)督還存在著應(yīng)時性的缺點(diǎn)，而就審判裁量的民主性發(fā)展而言，通過輿論的應(yīng)時性監(jiān)督來進(jìn)一步完善相關(guān)的司法制度建設(shè)，更是推進(jìn)司法民主化發(fā)展的關(guān)鍵。由此，在審判裁量的專業(yè)性和民主性之間的二維權(quán)衡當(dāng)中，就可以建構(gòu)出司法和輿論雙方之間互動的良性博弈狀態(tài)。而審判裁量的理性化及其程度無疑是這一切的基礎(chǔ)。

三、裁量正義是樹立司法權(quán)威的社會基礎(chǔ)

司法權(quán)威不僅體現(xiàn)為在常規(guī)案件中具體適用法律的司法技術(shù)權(quán)威，更體現(xiàn)為疑難案件中審判裁量的司法技術(shù)權(quán)威，審判裁量的二維權(quán)衡無疑是裁判理性的進(jìn)一步具體化。或許，在當(dāng)前中國法律職業(yè)化相對成熟的司法環(huán)境當(dāng)中，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)通過裁判理性來建構(gòu)司法權(quán)威的意義，也不可避免地存在著一定的狹隘性。畢竟，審判實(shí)踐當(dāng)中的法官承擔(dān)著職業(yè)法律人、政治權(quán)力人、社會文化人和道德情感人等多重角色。這就決定了法官的裁判理性不可避免地受制于法官的角色叢，法官的裁判思維必然是多向度性的思維，裁判行為必然是多兼顧性的行為，體現(xiàn)了一種典型的“多元與融合”的裁判理性。[注]趙秉志、張心向：《法官角色視野下的裁判理性》，載《法律科學(xué)》2009年第5期。

尤為重要的是，伴隨著20世紀(jì)下半葉后現(xiàn)代主義相關(guān)思潮的興起，理性和理性的內(nèi)容、范圍、程度等無一不在遭受著解構(gòu)。在法律領(lǐng)域中，“法律的不確定性”主題，似乎已經(jīng)演變成了支配人們法律觀和司法觀的一種主導(dǎo)型法治觀念，諸如“像法律人一樣思考”的裁判理性，也正在遭遇著“解構(gòu)”，甚至是“超越”。就審判裁量而言，建立在法律實(shí)證主義理論基礎(chǔ)之上的“黑匣子式”“依法裁判”理念，其暗箱操作的相關(guān)思維缺陷和困境，正引發(fā)人們的高度警覺和批判。同時，當(dāng)前的中國法治社會建設(shè)，正迎來一個實(shí)質(zhì)法治主義日益凸顯的時代。在此背景下，中國司法必須努力回應(yīng)社會對“統(tǒng)一性司法”、“個案公正的司法”、“權(quán)威性的司法”和“公信力的司法”等相關(guān)的司法訴求。由此，無論是技術(shù)性司法，還是審判裁量當(dāng)中的價值性司法，都必須正視“法律層面的規(guī)則正義和裁量層面的裁量正義”之間的相互沖突。

但是，法律理性化的重點(diǎn)不在于純粹的法律邏輯演算，而在于充分反映辯護(hù)人或法官的價值判斷。從規(guī)范性法學(xué)的研究立場來看，裁判理性的展開以及對其不斷的制約和建構(gòu)，對于裁量正義的最終實(shí)現(xiàn)而言，無疑具有重要的評價意義和批判意義。對司法技術(shù)的研究，不僅應(yīng)關(guān)注作為方法的司法技術(shù)，而且應(yīng)關(guān)注作為目的的司法技術(shù)；不僅應(yīng)關(guān)注作為形式理性的司法技術(shù)，而且應(yīng)關(guān)注作為實(shí)質(zhì)理性的司法技術(shù)。尤其對于實(shí)質(zhì)理性的實(shí)現(xiàn)而言，非理性和情感恣意永遠(yuǎn)都是裁判理性需要努力反思的對象，以克服司法的主觀主義。因?yàn)?，“像理性的主體和形式一樣，實(shí)質(zhì)理性與情感的區(qū)別在于它的中立性視角。它也要求決定作出者在公共接受的基礎(chǔ)上來解釋和正當(dāng)化判決。另一方面，情感，給判決程序帶來了不透明性或者武斷”。[注][美]歐文·費(fèi)斯：《如法所能》，師帥譯，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第297頁。

對于審判裁量權(quán)而言，不可避免地需要法官在不同的法律選項(xiàng)和現(xiàn)實(shí)困境當(dāng)中，進(jìn)行理性判斷和抉擇，而且這種判斷和抉擇從來都不是絕對自由的?；蛟S，從某種極端的立場來看，法律當(dāng)中的確“不存在唯一正確”的答案，任何規(guī)則的具體化都需要借助于審判裁量，不斷地在規(guī)范性與狀況性、工具理性與價值理性、專業(yè)性與民主性之間進(jìn)行二維權(quán)衡，法官必須竭盡全力尋找最優(yōu)的裁判方案。而對于法官而言，審判裁量的這種二維權(quán)衡卻是高度自覺性的，也是極富智慧挑戰(zhàn)的。法官智慧的獲得與其主體及其主觀能動性有關(guān)，法官的智慧所體現(xiàn)的是法官的敏銳觀察力與良好的尺度感，能較快地作出判斷，并在特定的場合下，作出一個最恰當(dāng)?shù)睦硇耘袛唷注]王申：《法官的實(shí)踐性知識與智慧導(dǎo)向》，載《法制與社會發(fā)展》2011年第6期。

法官在審判裁量當(dāng)中的二維權(quán)衡結(jié)果，不僅關(guān)涉到糾紛雙方的內(nèi)心接受和社會的普遍認(rèn)可，也關(guān)涉到社會甚至是法官自己對司法責(zé)任的評價和認(rèn)同，還關(guān)涉到裁量正義的最終實(shí)現(xiàn)及其實(shí)現(xiàn)程度?！笆胤ㄖ髁x”的司法美德不是要求法官機(jī)械地適用規(guī)則進(jìn)行裁判，而是要求法官以理性的姿態(tài)，努力縫合“法律與社會之間”所存在的永恒縫隙。尤其是在疑難案件的審理當(dāng)中，法官需要努力行使好被賦予的審判裁量權(quán)，恪盡職守，努力追求裁量正義。正如巴拉克所言，裁判既是法官的一種工作，也是法官的一種生活方式，甚至還是法官的一種苦役，但這卻是一種特殊的苦役，其目的是為自由、尊嚴(yán)和正義服務(wù)。自由是人類的精神；尊嚴(yán)和平等指向每個人，正義針對個人和社會。[注][以]哈隆·巴拉克：《法官的角色》，孔祥俊譯，載《法律適用》2002年第6期。

裁判理性是審判理性化展開的基礎(chǔ)和內(nèi)在動力，也是法官基于長期審判實(shí)踐所形成的一種法律職業(yè)理性和經(jīng)驗(yàn)智慧。裁判理性要求司法權(quán)的行使必須充分尊重法律的權(quán)威和符合司法的規(guī)律，審判裁量的二維權(quán)衡也是對審判裁量的一種內(nèi)部規(guī)制努力。這種內(nèi)部規(guī)制努力，集中體現(xiàn)為：基于法律淵源的審判裁量必須遵循正確的法律適用方法，基于技術(shù)性司法的審判裁量必須遵循正確的法律方法，而基于司法環(huán)境的審判裁量必須充分地尊重司法的規(guī)律。當(dāng)前中國司法處于復(fù)雜的社會環(huán)境當(dāng)中，任何單一向度的審判裁量都可能引發(fā)出難以評估的司法風(fēng)險(xiǎn)。一般而言，審判裁量往往是在“已知”的案件事實(shí)和法律情形下，作出一個可取的權(quán)衡和決定，從而實(shí)現(xiàn)裁量正義。但是，審判裁量當(dāng)中復(fù)雜的二維權(quán)衡，決定了司法必須保持足夠的審慎和克制，“法律變動問題的性質(zhì)與民主決策的過程要求一定程度的司法審慎和節(jié)制。這是因?yàn)?，倉促的司法決策有可能繞開或者先占立法的‘對話’過程——這個包含著我們現(xiàn)代人所理解的憲政民主的過程”。[注][美]斯蒂芬·布雷耶：《積極自由》，田雷譯，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第57頁。裁量正義是樹立司法權(quán)威的最終社會基礎(chǔ)，裁量正義所依賴的社會基礎(chǔ)決定了審判裁量的結(jié)論，應(yīng)該具備充分的社會可檢驗(yàn)性。在審判裁量當(dāng)中，法官尤其需要對糾紛所涉及的特定法律條款背后的具體司法情勢進(jìn)行嚴(yán)判，而不能放任自身主觀所持有的價值成為權(quán)衡的相關(guān)依據(jù)，要竭力防止主觀主義司法的出現(xiàn)。

不僅如此，審判裁量還是法官勇于承擔(dān)司法職責(zé)的集中體現(xiàn)。沒有審判裁量，任何法律都將是僵硬的，甚至在法律的框架之下還會出現(xiàn)枉法裁判的現(xiàn)象。而承認(rèn)審判裁量，并不因此就必然導(dǎo)致“恣意性司法”和“專斷性司法”，任何審判裁量都必須堅(jiān)持在法律的基本框架內(nèi)來合理行使，并以充分理性的方式逐步展開。裁判理性是法律理性的重要內(nèi)容，是司法理性的集中體現(xiàn)，也是審判裁量充分展開的依據(jù)，而司法的技術(shù)權(quán)威是司法權(quán)威建構(gòu)的重要來源。司法權(quán)威的建構(gòu)如果不重視司法的技術(shù)權(quán)威，最終就會瓦解我們的法治理念，“基于法律是講理的，法律與理性的關(guān)系實(shí)際上是不可顛覆的，而且，鞏固這種關(guān)系，不僅有助于法治建設(shè)，而且有益于我們的生活境況及意義。折毀法律的理性基礎(chǔ)，不僅將從根本上解構(gòu)法律和法治，而且也是挑戰(zhàn)我們的生存信念和存在價值”。[注]葛洪義：《法與實(shí)踐理性》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第8頁。