張紹謙

一、職務(wù)犯罪的嚴(yán)重性與法律寬容的矛盾

所謂職務(wù)犯罪，通常指國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)或者玩忽職守，嚴(yán)重危害國家機(jī)關(guān)正常活動或侵犯公民合法權(quán)益的行為。根據(jù)我國刑法規(guī)定，主要包括三個(gè)類型：國家工作人員利用職權(quán)，謀取私利的貪贓枉法，行賄受賄、私分侵占等腐敗性職務(wù)犯罪；國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利犯罪；國家人員濫用職權(quán)或玩忽職守實(shí)施的瀆職類犯罪。 雖然我們歷來強(qiáng)調(diào)對職務(wù)犯罪，特別是腐敗型犯罪的懲治與預(yù)防，但是，在國家層面上，我們對待職務(wù)犯罪到底是采取什么樣的刑事政策，卻至今未見明確?？赡芘c此相關(guān)聯(lián)，改革開放以來，嚴(yán)重的職務(wù)犯罪一直成為困繞我國政治生活的一大難題，似乎成了永遠(yuǎn)也無法治愈的惡性腫瘤。早在1986年，鄧小平就已尖銳指出：官場腐敗之風(fēng)如果壞下去，就會形成貪污、盜竊、賄賂橫行的世界。[注]《鄧小平文選》(第三卷)，人民出版社1993年版，第154頁。后來雖歷經(jīng)幾任黨和國家領(lǐng)導(dǎo)層懲腐倡廉，情況卻始終未見好轉(zhuǎn)，正如習(xí)近平總書記上任伊始所言：“近年來我們黨內(nèi)發(fā)生的嚴(yán)重違紀(jì)違法案件，性質(zhì)非常惡劣，政治影響極壞，令人觸目驚心?！盵注]《習(xí)近平在十八屆中共中央政治局第一次集體學(xué)習(xí)時(shí)講話》，載《人民日報(bào)》2012年11月20日第1版。2012年底，習(xí)近平總書記在政治局聽取中央紀(jì)律檢查委員會工作匯報(bào)的會議上還要求要“堅(jiān)決遏制腐敗現(xiàn)象蔓延勢頭”。[注]《習(xí)近平主持中共中央政治局會議部署反腐敗工作》，來源： http://politics.people.com.cn/n/2012/1231/c1024-20066631.html， 2013年6月19日訪問。一個(gè)國家官場腐敗能夠持續(xù)蔓延30余年而不得遏制，其累積效果是什么不言自明。雖然職務(wù)犯罪者不一定腐敗，但多與腐敗相關(guān)；而腐敗分子發(fā)展結(jié)局基本上都是職務(wù)犯罪者。因此，腐敗現(xiàn)象的嚴(yán)重性也能充分表明職務(wù)犯罪的嚴(yán)重性。

職務(wù)犯罪嚴(yán)重干擾國家職能活動正常履行，直接損害人民群眾利益，嚴(yán)重?cái)狞h和國家機(jī)關(guān)的形象，極大損害黨和國家在人民群眾中的威信，離間人民群眾同黨和國家之間的關(guān)系，加劇人民群眾同政權(quán)機(jī)關(guān)之間的矛盾，從而危及黨的執(zhí)政基礎(chǔ)和國家的長治久安。

可以毫不夸張的說，無論從現(xiàn)實(shí)危害，還是從未來威脅看，職務(wù)犯罪的危害都絲毫不亞于嚴(yán)重危及社會安定和國家政權(quán)的危害國家安全犯罪以及恐怖活動犯罪、暴力犯罪、有組織犯罪、毒品犯罪等傳統(tǒng)嚴(yán)重刑事犯罪。

然而，與職務(wù)犯罪的嚴(yán)重性極不協(xié)調(diào)的是，我國司法實(shí)踐對于這類犯罪懲處力度卻相當(dāng)有限。這可以從四個(gè)方面判斷出來。第一，職務(wù)犯罪被查處的數(shù)量很少。腐敗分子通過體制內(nèi)正常途徑被查獲的情況非常少見，由純偶然因素被扯出成了破案主要途徑。犯罪者蒙混過關(guān)成為常態(tài)，案發(fā)被查倒成了偶然。第二，職務(wù)犯罪案件處罰普遍過輕。該定罪的不予定罪，犯重罪者以輕罪處理；該重處者得到從寬，非監(jiān)禁刑適用比例畸高。“2005年至2009 年6月，全國被判決有罪的職務(wù)犯罪被告人中，判處免刑和緩刑的共占69.7%”；[注]徐日丹， 《強(qiáng)化法律監(jiān)督職能，加大對職務(wù)犯罪案件監(jiān)督力度》，載《檢察日報(bào)》2012年11月19日第2版?！皩^職侵權(quán)犯罪處罰偏輕，免于刑事處分、宣告緩刑適用較多，懲戒效果不明顯”。[注]《江西省人大內(nèi)務(wù)司法委員會關(guān)于反瀆職侵權(quán)工作情況的調(diào)研報(bào)告》，來源：http://jxrd.jxnews.com.cn/system/2013/01/20/012258336.shtml，2013年6月22日訪問。受到處罰的犯罪分子往往還能得到原工作單位或者行刑單位的照應(yīng)，更容易得到減刑、假釋或者監(jiān)外執(zhí)行等從寬處理，甚至在監(jiān)禁場所仍然能夠繼續(xù)享受不應(yīng)享有的特權(quán)和超常規(guī)待遇，嚴(yán)重削弱刑罰的懲罰功能。第三，對于腐敗犯罪分子財(cái)產(chǎn)刑運(yùn)用力度明顯不足，根本不能達(dá)到讓犯罪分子無法在經(jīng)濟(jì)上占到便宜的效果。第四，職務(wù)犯罪分子潛逃出國現(xiàn)象普遍，或者通過洗錢將犯罪所得轉(zhuǎn)移境外，最后真正被追回的寥寥無幾。

造成職務(wù)犯罪現(xiàn)象猖獗，而查處力度又非常有限的原因非常復(fù)雜。筆者認(rèn)為有一個(gè)原因不可忽視，就是與我們法律對這類犯罪在事實(shí)上采取的相對寬容態(tài)度密切相關(guān)，主要表現(xiàn)在以下五個(gè)方面。

第一，在立法上，我國刑法對于腐敗犯罪并沒有采取“零容忍”政策，而是有限懲治。一是對于貪污、賄賂犯罪規(guī)定了比較高的定罪數(shù)額起點(diǎn)，將相當(dāng)一部分低于此數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貪腐行為交行政處理。而由于行政機(jī)關(guān)從保護(hù)干部和本單位名譽(yù)角度考慮，對這類行為很少主動查處，久而久之，這類行為被事實(shí)上正常化，乃至正當(dāng)化。二是對受賄犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行多重不合理限定，放任一些嚴(yán)重的受賄行為。例如，僅將“賄賂”限定為財(cái)物，將“為他人謀利”要件客觀化，行賄罪成立必須有“謀取不正當(dāng)利益”等。這些限定不當(dāng)?shù)乜s小了賄賂犯罪的構(gòu)成范圍，使諸如性賄賂、過節(jié)禮金等實(shí)質(zhì)賄賂行為游離于刑法規(guī)制之外。

第二，立法上對于濫用職權(quán)、玩忽職守犯罪法網(wǎng)編織不嚴(yán)謹(jǐn)，導(dǎo)致實(shí)踐認(rèn)定處罰困難。一是濫用職權(quán)與玩忽職守兩罪都必須以造成嚴(yán)重后果為成立要件，由于實(shí)踐中對于這類犯罪的后果及因果關(guān)系判斷難度很大，從而導(dǎo)致大量犯罪無法得到有效懲罰。特別是職位越高，權(quán)力越大，距離實(shí)際后果看上去較遠(yuǎn)的高層領(lǐng)導(dǎo)，很難被追究刑事責(zé)任。二是將明顯具有故意性質(zhì)的濫用職權(quán)與過失的玩忽職守并列規(guī)定，共用相同的構(gòu)成要件和法定刑，導(dǎo)致對于濫用職權(quán)罪處罰明顯失當(dāng)。以正在審理的劉志軍案為例。據(jù)報(bào)道，劉志軍與丁書苗約定，由劉利用職務(wù)便利干預(yù)鐵路工程項(xiàng)目招投標(biāo)，幫助丁制定的企業(yè)中標(biāo)，丁書苗再按工程標(biāo)的額1.5%至3.8%的比例收取“好處費(fèi)”。但是，由于不能證明丁書苗公司獲利的30多億已經(jīng)轉(zhuǎn)移到劉志軍名下，因此檢方無法以受賄追究責(zé)任，最后只能公訴以濫用職權(quán)，[注]張媛：《劉志軍案起訴書提及丁書苗20次》，載《新京報(bào)》2013年6月19日第A15版。最高也就是判處10年有期徒刑。三是對于一些特殊的濫用職權(quán)犯罪規(guī)定過多的限制條件，除了結(jié)果犯限制之外，有的甚至加上“徇私舞弊”等難以認(rèn)定的其他要件，導(dǎo)致司法適用上困難重重?！拔覈F(xiàn)行刑法中關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪共43個(gè)罪名，這類罪名涉及行政法規(guī)、部門規(guī)章比較多，犯罪構(gòu)成不好把握，辦案機(jī)關(guān)內(nèi)部各部門之間、上下級檢察院之間、檢察院與法院之間對瀆職犯罪的認(rèn)定、情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)、瀆職侵權(quán)行為與結(jié)果的聯(lián)系等問題經(jīng)常存在分歧，有時(shí)造成一些案件‘立不起來，訴不出去，判不下來’”。[注]吉林省人大常委會調(diào)查組：《關(guān)于全省檢察機(jī)關(guān)查辦和預(yù)防瀆職侵權(quán)犯罪工作情況的調(diào)查報(bào)告》，來源：http://www.jlrd.gov.cn/cwhgb/2010/2009d8q_24694/201009/t20100917_792876.html，2013年6月20日訪問。四是對于一些特殊的瀆職犯罪規(guī)定了比普通型瀆職犯罪更輕的法定刑?？傊?，“現(xiàn)行的職務(wù)犯罪立法模式既不利于遏制和打擊此類犯罪的發(fā)生,也不符合刑法面前人人平等的原則”。[注]馮仁強(qiáng)、李益明：《“寬嚴(yán)相濟(jì)”：和諧社會語境下職務(wù)犯罪立法的定位與選擇》，載《河北科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2007年第4期。

第三，司法機(jī)關(guān)查處案件效果不理想。國家沒有建立有效的職務(wù)犯罪查處機(jī)制。紀(jì)委、行政監(jiān)察、檢察院都擔(dān)負(fù)有查處職能，但各自權(quán)責(zé)不明，容易推萎扯皮。查處機(jī)構(gòu)在人、財(cái)、物等方面也都深深受制于本地黨、政機(jī)構(gòu)，其職能活動無法獨(dú)立開展。最高檢察機(jī)關(guān)曾指出，瀆職侵權(quán)犯罪案件發(fā)現(xiàn)難、取證難、處理難、阻力大的問題尚未得到根本解決：一些領(lǐng)導(dǎo)干部對瀆職侵權(quán)犯罪的危害性認(rèn)識不足，容易被忽視、被容忍、被諒解。有的地方和部門領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為只要不謀私利、不揣腰包，就不應(yīng)以犯罪論處，有的法外說情、偏袒庇護(hù)，人為設(shè)置障礙。有的行政機(jī)關(guān)對涉嫌瀆職侵權(quán)犯罪的案件不移送檢察機(jī)關(guān)，往往以黨紀(jì)政紀(jì)處理代替刑事追究。[注]《最高人民檢察院關(guān)于加強(qiáng)瀆職侵權(quán)檢察工作促進(jìn)依法行政和公正司法情況的報(bào)告》，來源：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/jdgz/bgjy/2009-10/28/content_1524148.htm，2013年6月20日訪問。

此外,查處機(jī)關(guān)的職能履行缺乏督促機(jī)制，使查案人員的沒有辦案壓力，缺乏主動性，因而導(dǎo)致查案數(shù)量有限。最高人民檢察院2013年工作報(bào)告公布的數(shù)字顯示，2008年至2012年間，全國檢察機(jī)關(guān)共立案偵查各類職務(wù)犯罪案件165787件218639人，平均每年33157.4件和43727.8人?？瓷先タ偭坎恍?，但若與我們數(shù)以千萬計(jì)的國家工作人員隊(duì)伍中實(shí)際發(fā)生的職務(wù)犯罪相比，這個(gè)數(shù)字實(shí)在微不足道，甚至可能還遠(yuǎn)低于全國反貪、反瀆機(jī)關(guān)和紀(jì)檢監(jiān)察部門等查案機(jī)構(gòu)工作人員人數(shù)之和。

第四，司法機(jī)關(guān)嚴(yán)處職務(wù)犯罪的意愿不強(qiáng)。一方面，由于案多人少，司法機(jī)關(guān)總是希望控制定罪標(biāo)準(zhǔn)以減少辦案壓力。近些年，司法機(jī)關(guān)要求立法上大幅度提高職務(wù)犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的呼聲很高，甚至高層領(lǐng)導(dǎo)也已發(fā)聲。[注]《最高法院副院長張軍建議提高貪污受賄起刑點(diǎn)》，來源：http://news.sina.com.cn/c/sd/2009-11-06/114418990617.shtml，2013年6月23日訪問。實(shí)踐中，更有不少地方司法機(jī)關(guān)通過隱性 “司法解釋”，大幅度提高職務(wù)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)?！耙恍┭睾５貐^(qū)卻自行內(nèi)部規(guī)定貪污、受賄金額5萬元以上的才立案”。[注]諸葛、陳麗玲：《以嚴(yán)為主輔之以寬——初議職務(wù)犯罪中的刑事司法政策》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第5期。另一方面，司法機(jī)關(guān)對此類案件定罪量刑有很大的自由裁量權(quán)，訴與訴、判刑不判、判輕判重、是否適用實(shí)刑、是否以及如何判處財(cái)產(chǎn)刑，都由辦案機(jī)構(gòu)決定，但受多種因素影響，他們在實(shí)際運(yùn)用這些權(quán)力時(shí)多向輕緩方向傾斜。司法自由裁量的結(jié)果往往是大事化小、小事化無。

第五，職務(wù)犯罪者都有一定職權(quán)在握，編織有復(fù)雜的人情關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，當(dāng)他們的犯罪行為一旦有敗露的危險(xiǎn)，往往會動用各種人情關(guān)系對案件的查處進(jìn)行干擾，甚至不惜采用賄賂手段收買有影響力的高層官員，對辦案機(jī)關(guān)施壓，為犯罪分子開脫或減輕罪責(zé)。在辦理瀆職犯罪案件中，“對辦案人員說情打招呼或直接對檢察機(jī)關(guān)施加壓力、給予阻力的現(xiàn)象較為普遍，造成檢察機(jī)關(guān)立案后難以深入查處和順利偵查終結(jié)”。[注]《關(guān)于對某市查辦瀆職侵權(quán)犯罪案件情況的調(diào)查報(bào)告》，來源：http://china.findlaw.cn/info/lunwen/xingfalw/253810.html，2013年6月19日訪問。。

近些年來，有些人對于中央提出的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的誤讀，也是導(dǎo)致對職務(wù)犯罪出現(xiàn)司法寬容的原因之一。曾有最高人民法院領(lǐng)導(dǎo)指出，對職務(wù)犯罪緩刑適用率之所以會高，“對于相關(guān)政策、法律的認(rèn)識和把握存在偏差,也是其中的重要原因之一”。[注]熊選國：《全面加強(qiáng)刑事大案要案審判工作，為經(jīng)濟(jì)社會和諧穩(wěn)定發(fā)展提供有力司法保障》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編：《刑事審判參考》(2007年第4集)，法律出版社2007年版。

需要說明的是，對腐敗、職務(wù)犯罪持這種寬容態(tài)度的，并不是社會公眾，普通民眾對于這種現(xiàn)象歷來極其痛恨。寬容主要來自于國家層面對此類犯罪的危害采取了事實(shí)上相對寬容的刑事政策。要想從根本上改變對待職務(wù)犯罪查處不力的態(tài)勢，就需要從刑事政策層面上進(jìn)行反思與糾正。

二、從嚴(yán)懲處職務(wù)犯罪的正當(dāng)根據(jù)

無論是從理論分析，還是從實(shí)踐求證，在我國都找不到允許寬容職務(wù)犯罪者的任何根據(jù)，卻有無數(shù)充分理由支持對職務(wù)犯罪采納嚴(yán)厲處罰的政策。

第一，為了維護(hù)國家基本性質(zhì)。我國是人民當(dāng)家作主的國家，任何國家權(quán)力都由人民行使，國家公務(wù)人員只是人民的公仆。他們必須嚴(yán)肅認(rèn)真對待人民交到自己手中的那份權(quán)力，如果濫用和懈怠，都是對人民意志的背叛，這是絕對不能允許的。

第二，為了制約權(quán)力。經(jīng)驗(yàn)證明，權(quán)力是最容易膨脹、最容易被濫用的東西?！罢l認(rèn)為絕對的權(quán)力能純潔人們的氣質(zhì)和糾正人性的劣根性，只要讀一下當(dāng)代，或其他任何時(shí)代的歷史，就會相信適得其反”。[注][英]洛克：《政治論》(下篇)，瞿菊農(nóng)、葉啟芳譯，商務(wù)印書館1982版，第83、84頁。要防止權(quán)力被濫用，就必須從對權(quán)力的運(yùn)用進(jìn)行規(guī)制，構(gòu)建起使有權(quán)者不想、不敢、不能濫用權(quán)力的防線，將權(quán)力關(guān)在籠子中，將掙脫籠子的權(quán)力，強(qiáng)行趕進(jìn)籠子內(nèi)，這當(dāng)然包括對違規(guī)用權(quán)者進(jìn)行懲戒。當(dāng)權(quán)者有權(quán)在握，違法機(jī)會多，犯罪能量大，逃避懲罰手段多；同時(shí)，執(zhí)法犯法，對抗法律的態(tài)度較普通人更強(qiáng)，惡性更深，因此，對他們的職務(wù)犯罪，理應(yīng)給予更嚴(yán)厲的制裁。

第三，為維護(hù)國家機(jī)關(guān)職能活動正常開展。我們國家是有十幾億人口的大國，國家機(jī)關(guān)擔(dān)負(fù)諸多管理職能和十分復(fù)雜繁重的管理事務(wù)，這都要靠每個(gè)公務(wù)人員依法行使權(quán)力，履行職責(zé)來實(shí)現(xiàn)。一旦其中某個(gè)環(huán)節(jié)出了問題，輕則影響國家職能在局部地區(qū)正確履行，損害局部地區(qū)或部分公民的合法利益，重則可能影響整個(gè)國家的職能活動，危害國家的重大利益或全局利益，因此，對每個(gè)公務(wù)人員的公務(wù)行為理應(yīng)進(jìn)行更為嚴(yán)格的要求和規(guī)制。

第四，為更好地保護(hù)公務(wù)員隊(duì)伍。事實(shí)表明，再惡劣的貪官也都曾有過清廉勤政的經(jīng)歷，一開始本質(zhì)上就壞的干部為數(shù)極少。最終的大貪、巨貪，在踏上犯罪之路時(shí)，往往都從小貪開始，因?yàn)樾谭ú魂P(guān)注小貪行為，故而客觀上起到了對其放任的效果。當(dāng)有人有意無意初涉貪腐，嘗到了略微利用職權(quán)就可輕易得到豐厚回報(bào)的“甜頭”，卻又沒有受到較大風(fēng)險(xiǎn)威脅時(shí)，接下來就會自然而然地繼續(xù)下去，實(shí)施更多，更大的貪腐行為，等發(fā)現(xiàn)事態(tài)嚴(yán)重時(shí)，已經(jīng)走了一條難歸之路。只有防微杜漸，對輕微的職務(wù)違反者及時(shí)嚴(yán)懲，才既能使其本人及時(shí)止步，避免深陷，也能對他人起到及時(shí)警示的作用，從而達(dá)到保護(hù)干部隊(duì)伍的效果。

第五，為重塑我國道德信仰體系。當(dāng)前我國社會整體道德信仰體系的崩潰已釀成眾多嚴(yán)重的社會問題，重塑這一體系的需要已經(jīng)迫在眉睫。而重塑官員道德和形象則是完成這一任務(wù)的前提。這已經(jīng)不能指望單純的說教來解決，必須進(jìn)行外部的強(qiáng)制輸入。只有強(qiáng)化外在法律的規(guī)制，對違規(guī)者給予嚴(yán)厲的懲罰，讓試法者嘗到的不是甜頭，而是沉重的痛苦和利益損失，這才能重塑法律在他們心目中的威嚴(yán)，也才能對潛在的腐敗者起到警示作用。通過法律強(qiáng)制力，將公務(wù)人員的行為準(zhǔn)則強(qiáng)行注入每個(gè)公務(wù)人員的行為方式之中，使其養(yǎng)成遵守規(guī)則的習(xí)慣，享受遵守規(guī)則的利益，從而慢慢將外部規(guī)則內(nèi)化到自己的主觀需要體系中，成為自身主觀需求的一部分，最終實(shí)現(xiàn)重塑官場道德和官員規(guī)范意識的目的，然后引領(lǐng)全社會重新確立健康的道德信仰體系。

第六，為了維護(hù)我國政權(quán)的長期穩(wěn)定和中華民族千秋基業(yè)。從根本上看，職務(wù)犯罪是瓦解執(zhí)政黨執(zhí)政基礎(chǔ)和國家政權(quán)社會根基的反動力量，職務(wù)犯罪泛濫，孕育著引發(fā)生亡黨亡國的危險(xiǎn)。歷史和現(xiàn)實(shí)教訓(xùn)都表明，因吏治腐敗而導(dǎo)致政權(quán)喪失，甚至喪權(quán)辱國的教訓(xùn)不在少數(shù)。對此，習(xí)近平總書記在十八屆中共中央政治局第一次集體學(xué)習(xí)時(shí)講話時(shí)鄭重地提出警示：“大量事實(shí)告訴我們，腐敗問題越演越烈，最終必然會亡黨亡國！我們要警醒啊！”[注]《習(xí)近平在十八屆中共中央政治局第一次集體學(xué)習(xí)時(shí)講話》，載《人民日報(bào)》2012年11月20日第1版。

無論是理論的分析，還是實(shí)際的論證都表示一個(gè)基本道理，我們不應(yīng)對職務(wù)犯罪采取寬容態(tài)度，要想真正遏止職務(wù)犯罪蔓延勢頭，就應(yīng)當(dāng)明確地宣示，當(dāng)前我國職務(wù)犯罪的刑事政策就是要“從嚴(yán)懲處”。[注]有些學(xué)者主張目前對我國職務(wù)犯罪采取“嚴(yán)而又厲”的刑事政策，其含義與本文主張的“從嚴(yán)懲處”相同。不過，“嚴(yán)而又厲”是一些學(xué)者根據(jù)刑事政策對犯罪的嚴(yán)厲程度，區(qū)別“嚴(yán)而不厲”、“厲而不嚴(yán)”、“嚴(yán)而又嚴(yán)”三種情況而作的概括，將其定義為其種刑事政策的名稱似乎不妥。故本文主張使用“從嚴(yán)懲處”。關(guān)于“嚴(yán)而又厲”刑事政策的主張，參見張兆松：《論職務(wù)犯罪刑事政策司法化的實(shí)現(xiàn)》，載《內(nèi)蒙古社會科學(xué)(漢文版)》2012年第 3 期。所謂從嚴(yán)懲處職務(wù)犯罪，就是充分認(rèn)識職務(wù)犯罪對國家、社會和人民利益的嚴(yán)重危害程度，從維護(hù)國家長治久安的高度看待同職務(wù)犯罪作斗爭的現(xiàn)實(shí)意義，從刑事立法、刑事司法和刑事執(zhí)法等方面采取一系列措施，準(zhǔn)確、及時(shí)、嚴(yán)厲的懲治職務(wù)犯罪，以迅速有效遏制職務(wù)犯罪的蔓延勢頭，并逐漸將其控制在最低限度的范圍內(nèi)。

對職務(wù)犯罪實(shí)行從嚴(yán)懲處的刑事政策，與我國現(xiàn)在實(shí)行的寬嚴(yán)相濟(jì)基本刑事政策并不矛盾，兩者是基本政策與具體政策的關(guān)系。“寬嚴(yán)相濟(jì)”本身就包含當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)的內(nèi)容，職務(wù)犯罪危害如此嚴(yán)重，對之理應(yīng) “當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)”。

最高人民檢察院在《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》明確要求：“依法嚴(yán)肅查處貪污賄賂、瀆職侵權(quán)等國家工作人員職務(wù)犯罪。加大對職務(wù)犯罪的查處力度，提高偵破率，降低漏網(wǎng)率，有效遏制、震懾職務(wù)犯罪?！?/p>

最高人民法院在《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》中也明確指出：“對于國家工作人員貪污賄賂、濫用職權(quán)、失職瀆職的嚴(yán)重犯罪……要依法從嚴(yán)懲處?！庇纱丝梢?，即使在我國高層司法機(jī)關(guān)看來，職務(wù)犯罪也屬于從嚴(yán)懲處的對象，只可惜這一要求在實(shí)踐中往往被忽視了。

因此，我們不能以實(shí)行寬嚴(yán)相濟(jì)基本刑事政策為由而否定對職務(wù)犯罪采取從嚴(yán)懲處的具體刑事政策。當(dāng)然，對此類犯罪整體從嚴(yán)，并不意味著對所有案件一律重判，具體個(gè)案具有從寬處理情節(jié)時(shí)仍可從寬處理。

三、從嚴(yán)編織懲治職務(wù)犯罪的刑事法網(wǎng)

實(shí)行從嚴(yán)懲處職務(wù)犯罪的刑事政策，首先需要從立法加大懲罰力度。具體而言，可以在以下方面重點(diǎn)修改刑法。

(一)對腐敗性職務(wù)犯罪采取“零容忍”的處罰態(tài)度

在犯罪學(xué)上，有種“零容忍”理念，其理論基礎(chǔ)是“破窗理論”。如果有人打壞了一個(gè)建筑物的窗戶玻璃，而這扇窗戶又得不到及時(shí)的維修，別人就可能受到某些暗示性的縱容去打爛更多的窗戶玻璃。久而久之，這些破窗戶就給人造成一種無序的感覺。結(jié)果在這種公眾麻木不仁的氛圍中，犯罪就會滋生、猖獗。對付“破窗”現(xiàn)象，最有效的策略就是實(shí)施“零容忍”，在違法違規(guī)行為出現(xiàn)苗頭的時(shí)候，將其扼殺在萌芽狀態(tài)，真正做到防微杜漸。習(xí)近平總書記在中紀(jì)委二次全會上要求，反腐敗要堅(jiān)持“老虎”、“蒼蠅”一起打，有腐必反、有貪必肅，采取的就是“零容忍”態(tài)度，這是根除腐敗犯罪的重要策略。

綜觀世界各法治國家，無不對腐敗行為采取嚴(yán)懲態(tài)度。為遏制腐敗，香港廉政公署成立不久就提出了腐敗“零容忍”政策，在制度設(shè)計(jì)時(shí)對任何輕微的腐敗行為均不予容忍，并在實(shí)踐中嚴(yán)格執(zhí)行。香港查處的受賄案涉案金額最少的只有10元錢。零容忍對腐敗分子產(chǎn)生了巨大威懾作用，用較短時(shí)間就遏制了腐敗。在新加坡，公職人員哪怕接受一聽咖啡、一盒香煙、吃一頓飯都被視為違法，都要受到懲罰。在芬蘭，公務(wù)員接受金錢、珠寶、家電、低息貸款、公費(fèi)旅行均被視為受賄，甚至接受榮譽(yù)頭銜和有關(guān)部門的推薦也不例外。美國的《行政部門雇員道德行為準(zhǔn)則》規(guī)定：每次從一種渠道雇員可以接受主動提供的、總的市場價(jià)值不超過20美金的禮品，同時(shí)依照本款，從任何個(gè)人處獲得的單項(xiàng)禮品的總的市場價(jià)值在每個(gè)公歷年度不超過50美金。超出限制，就會成為犯罪。在德國，任何官員收禮不得超15歐元。柏林有官員因?yàn)槭障?0歐元化妝品券被以受賄罪罰5400歐元；因?yàn)E用公款1萬歐元，巴州官員被判刑并取消退休金。[注]《反腐工作就應(yīng)采取零容忍的態(tài)度》，來源：http://opinion.news.cntv.cn/fanfu20120531/index.shtml，2013年6月23日訪問。

據(jù)了解，我國反腐敗立法已經(jīng)上納入國家近期立法計(jì)劃。[注]據(jù)報(bào)道，2013年3月9日，在十二屆人大一次會議舉行的新聞發(fā)布會上，全國人大常委會法工委副主任郎勝解讀“未來5年的立法規(guī)劃”時(shí)，提出“完善反腐敗方面的立法，真正形成懲治和預(yù)防腐敗體系”是今后5年的立法重點(diǎn)。參見王姝：《人大公布反腐立法時(shí)間表 ，距首份反腐議案已14年》，載《新京報(bào)》2013年3月11日第A24版。為此，建議對我國刑法相關(guān)內(nèi)容作如下修改。

1．對貪污、受賄犯罪保留死刑，并且明確規(guī)定死刑、無期徒刑的具體適用標(biāo)準(zhǔn)，限制法院過大的量刑自由裁量權(quán)。雖然取消死刑是世界刑法的發(fā)展大勢，對非暴力犯罪取消死刑也為我國刑法界不少學(xué)者所主張，但在我國刑法目前還沒有對非暴力犯罪全面取消死刑的情況下，對于嚴(yán)重的貪污受賄犯罪，也就沒有單獨(dú)取消死刑的理由。同時(shí)，現(xiàn)行刑法對于這兩種犯罪適用死刑、無期徒刑的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定過于含糊，司法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)極大，在普遍寬容的氣氛下，很少對此類犯罪分子判處死刑或無期徒刑。又由于我國有期徒刑最高只有十五年徒刑，司法實(shí)踐對于同種數(shù)罪又不實(shí)行并罰，結(jié)果導(dǎo)致只要職務(wù)犯罪者只犯了一種貪污或受賄罪，無論累計(jì)數(shù)額多大，只要不對其適用死刑、無期徒刑，最終只能對其適用有期徒刑，罪刑明顯不相適應(yīng)。所以，有必要在立法上明確規(guī)定必須判處死刑、無期徒刑的具體標(biāo)準(zhǔn),主要適用于數(shù)額特別巨大，或者貪贓枉法，造成嚴(yán)重危害結(jié)果的案件，限制法院的自由裁量權(quán)。同時(shí)，在修法條件成熟的情況下，提高有期徒刑的上限，緩解無期徒刑與15年有期徒刑之間差距過大的法律緊張關(guān)系。

2．對貪污、受賄罪適用特殊的刑罰制度。鑒于貪污受賄犯罪的特殊危害性，在刑法上應(yīng)與嚴(yán)重危害國家安全、恐怖活動、黑社會性質(zhì)組織等犯罪同等對待，建議將這兩種犯罪納入特殊累犯成立范圍，危害嚴(yán)重的也可適用限制減刑和禁止假釋制度。

3．降低貪污、賄賂犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。只要實(shí)施貪污、賄賂行為的，無論數(shù)額多少，都應(yīng)以犯罪論處?，F(xiàn)在我國立法對這兩類犯罪的定罪都有數(shù)額要求，而且標(biāo)準(zhǔn)明顯高于普通侵財(cái)型犯罪，這種僅對貪官網(wǎng)開一面的立法毫無正當(dāng)性可言，也是導(dǎo)致官場腐敗泛濫的重要原因。刑法應(yīng)當(dāng)貪污受賄實(shí)行“零容忍”，只要性質(zhì)確定，一律以罪論處。建議對這兩種犯罪不要規(guī)定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，凡實(shí)施這些行為者，一律依刑法論處。當(dāng)然，與之相應(yīng)，可以區(qū)別賄賂與禮尚往來，并在法定刑的設(shè)置上配之更多的刑罰種類，增加管制，罰金以及單處剝奪政治權(quán)利的刑罰，以更好適應(yīng)輕重不同犯罪的處罰需要。

4．修改賄賂犯罪的構(gòu)成要件。第一，取消賄賂犯罪中相關(guān)“為他人謀取利益”、“為他人謀取不正當(dāng)利益”、“為了謀取不正當(dāng)利益”的限制。其實(shí)，賄賂犯罪的本質(zhì)是權(quán)利交易，因此，只要行受賄雙方都是沖著以利換權(quán)的目的交付了利益，賄賂性質(zhì)就已具備，與謀了什么利益，是否謀取到利益并無關(guān)系。立法加上這些要件，不但與理不通，而且徒增司法機(jī)關(guān)訴訟負(fù)擔(dān)，也會為一些罪犯開脫責(zé)任的借口。第二，不再將賄賂限制為“財(cái)物”，按照國際反貪懲腐的慣例，將賄賂犯罪的對象規(guī)定為“不正當(dāng)利益”，以便將那些不以財(cái)物，而以其他非法利益作為權(quán)利交換內(nèi)容的賄賂行為納入到刑法規(guī)制的范疇。例如，性賄賂、賄賂性招待、互為對方謀取非財(cái)產(chǎn)性利益的賄賂等。

(二)在立法上加大對瀆職侵權(quán)職務(wù)犯罪的懲罰力度

1．修改《刑法》第397條中有關(guān)濫用職權(quán)罪的規(guī)定。第一，將本罪與玩忽職守罪分列規(guī)定，使本罪明確具有故意犯罪的性質(zhì)。第二，取消本罪構(gòu)成“致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”的結(jié)果要件，將本罪規(guī)定為“情節(jié)犯”，甚至“行為犯”。瀆職犯罪的危害性并不僅通過危害結(jié)果來反映，正如一名基層檢察長所說，“瀆職罪的認(rèn)定要依據(jù)損害結(jié)果的程度來定，造成損失在30萬元以上才能立案,可是環(huán)境污染的危害往往是難以直接用金錢來衡量的”。[注]《全省過去5年瀆職行為致千人死亡危害大過貪污》，來源：http://www.zsnews.cn/News/2010/12/07/1580762.shtml，2013年6月14日訪問。第三，根據(jù)行為危害程度，規(guī)定不同幅度的“結(jié)果加重犯”和“情節(jié)加重犯”，將本罪的最高刑提高到無期徒刑，改變本罪成為目前司法中一個(gè)不痛不癢，無關(guān)緊要的“雞肋”罪的現(xiàn)狀。因?yàn)闉^職犯罪的危害性絕對不能低估，實(shí)踐表明，如果僅從物質(zhì)損失看，瀆職犯罪的危害程度事實(shí)上遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于貪污犯罪。

2．修改刑法分則第九章瀆職罪一章相關(guān)特殊瀆職犯罪的規(guī)定。第一，將所有相關(guān)犯罪中所要求的“徇私舞弊”要件一律取消。第二，將第398條所規(guī)定的故意和過失泄露秘密罪分開規(guī)定，并對故意犯罪加重刑罰，以改變故意過失犯罪共處一條的奇怪現(xiàn)象。第三，對濫用職權(quán)型特殊瀆職犯罪中的結(jié)果犯改為情節(jié)犯或者危險(xiǎn)犯，并增加加重構(gòu)成規(guī)定。第四，取消《刑法》第399條第四款規(guī)定，將司法工作人員貪贓枉法，同時(shí)觸犯司法瀆職犯罪和受賄罪的，實(shí)行數(shù)罪并罰。

3．在刑法分則第九章增加規(guī)定，對于國家機(jī)關(guān)工作人員犯本章之罪的，應(yīng)當(dāng)附加或者單獨(dú)判處剝奪政治權(quán)利。“因?yàn)槁殑?wù)犯罪是一特殊資格主體的犯罪,犯罪主體都有一定職務(wù)可利用,而資格刑明確取消犯罪主體在一定限度內(nèi)再度從事特定職業(yè)的可能,所以對職務(wù)犯罪具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)功能和遠(yuǎn)期效應(yīng)”。[注]馮仁強(qiáng)、李益明：《寬嚴(yán)相濟(jì):和諧社會語境下職務(wù)犯罪立法的定位與選擇》，載《河北科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2007年第4期。這不但可加強(qiáng)對這類犯罪的否定評價(jià)，而且還可剝奪這些人員再次利用職務(wù)實(shí)施犯罪的條件?！皬氖澜绶秶?，對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的犯罪采用資格刑的處置方式，對犯罪人剝奪一定權(quán)利、禁止擔(dān)任一定職務(wù)、禁止從事某一職業(yè)等處置方式，對職務(wù)犯罪也同樣適用資格刑”。[注]皮藝軍：《國外預(yù)防職務(wù)犯罪對策述評》，載《人民檢察》2001年第1期。

四、在司法上嚴(yán)懲職務(wù)犯罪

第一，降低一些職務(wù)犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大入罪范圍。對于貪污、賄賂犯罪，在立法機(jī)關(guān)尚未降低入罪標(biāo)準(zhǔn)之前，司法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守《刑法》第383條規(guī)定的一般為五千元，情節(jié)嚴(yán)重的，還可低于五千元的入罪標(biāo)準(zhǔn)，不能允許以各種形式擅自降低標(biāo)準(zhǔn)，否則應(yīng)追究決策者的法律責(zé)任。將濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪中的“致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”作擴(kuò)張解釋，包括各種有形和無形損失，并降低有形損失的程度標(biāo)準(zhǔn)。特別是對于故意濫用職權(quán)行為，更應(yīng)通過擴(kuò)張解釋加大懲罰力度。

第二，細(xì)化司法解釋，將現(xiàn)在官場普遍盛行，危害嚴(yán)重，百姓痛恨，但官員又習(xí)以為常，一般都作為違紀(jì)或工作失誤的瀆職行為，納入濫用職權(quán)或者玩忽職守罪之中。例如，好大喜功，盲目決策，濫搞政績工程，導(dǎo)致大量國家財(cái)產(chǎn)浪費(fèi)的；弄虛作假，謊報(bào)數(shù)據(jù)，虛增政績或者隱瞞失誤的；作風(fēng)粗暴，壓制民主，故意或者因重大過失提拔使用腐敗干部的；違反規(guī)定，肆意揮霍公共財(cái)產(chǎn)，造成國家重大財(cái)產(chǎn)損失的；利用職權(quán)阻撓司法機(jī)關(guān)依法查處犯罪案件的；等等。明確不同情況下的判處標(biāo)準(zhǔn)，加大對腐敗犯罪者財(cái)產(chǎn)刑的判處和執(zhí)行力度。

第三，重視利用刑法中所規(guī)定的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，加大對腐敗官員的處罰力度。立法機(jī)關(guān)在1988年以后就在刑法中增加規(guī)定本罪，并在《刑法修正案(七)》中對本罪加重法定刑，顯然是想給司法嚴(yán)懲腐敗提供依據(jù)，然而本罪在司法實(shí)踐中基本上成為擺設(shè)，很少被運(yùn)用。出現(xiàn)這種情況，既和司法環(huán)境和司法機(jī)關(guān)辦案主動性有關(guān)，也和本罪構(gòu)成要件規(guī)定不明、難以操作相聯(lián)系。最高司法機(jī)關(guān)應(yīng)重點(diǎn)對本罪的適用難題進(jìn)行調(diào)研，提出詳細(xì)的解決辦法，幫助司法人員克服法條適用中的各種障礙。

第四，充分利用刑法中報(bào)復(fù)陷害罪的規(guī)定，加大對國家機(jī)關(guān)工作人員報(bào)復(fù)陷害行為的懲罰力度，以更好地保護(hù)公民的控告、批評、申請和舉報(bào)權(quán)利。例如，違法決定對上訪人員或者其家屬實(shí)施非法拘禁、生活迫害，肉體、精神折磨的，濫用國家偵查權(quán)力，對于諷刺、批評、公開檢舉政府或政府工作人員者，以誹謗罪立案偵查，起訴，審判的等，都可通過司法解釋納入報(bào)復(fù)陷害罪規(guī)定的范圍。

第五，嚴(yán)格對職務(wù)犯罪的量刑權(quán)進(jìn)行管控，防止過度適用非監(jiān)禁刑和緩刑。還可考慮建立外部力量監(jiān)督司法判決的機(jī)制，司法機(jī)關(guān)將所有職務(wù)犯罪的判決情況及時(shí)向社會公開，公開接受社會的監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)問題，及時(shí)糾正并問責(zé)。

第六，加大對職務(wù)犯罪者的刑罰執(zhí)行力度。完善行刑機(jī)制，加強(qiáng)對減刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行等制度實(shí)施情況進(jìn)行有效的監(jiān)督與控制。

總之，我們應(yīng)當(dāng)明確提出從嚴(yán)懲處職務(wù)犯罪，并嚴(yán)格按照這一政策要求完善立法、強(qiáng)化司法，真正實(shí)現(xiàn)習(xí)總書記提出的“老虎、蒼蠅都要打”的目標(biāo)，這樣才有可能使我們的懲腐倡廉行動能夠真正、快速見效。