郜爾彬

（貴州警官職業(yè)學院 貴州貴陽 550005）

在文明社會，國民安全主要賴以為基礎的東西，就是把整個個人隨意謀求權利的事務轉讓給國家。對于國家來說，從這種轉讓中產生了義務，為國民完成他們現在再也不許自己去完成的事情（如自力救濟解決民事糾紛）[1]?；诖?，國家負有保障公民獲得公力救濟的義務，國民也就需要獲得一種國家許可的相應的權能得以利用民事訴訟制度，將民事糾紛引入民事訴訟中，實現公力救濟，這種權能就是民事訴權。

一、民事訴權理論的源流

通常認為，“訴權”一詞來源于羅馬法的訴（actio）的制度。就其字面意思是指“可以進行訴訟的權利”。訴權理論最初是以人們“為何可以提起訴訟”展開討論的，而其涵攝的關鍵問題是民事實體法和民事訴訟法的關系。

最早的訴權學說是“私法訴權說”，產生于19世紀德國普通法末期，該學說認為，訴權是私法上的權利延伸，原告在對被告享有的私法上的權利得不到滿足時，即產生訴權，因而訴權是一種私權，是私法上的權利在審判上行使的過程或手段。隨著公法觀念的興起，加之社會和法律的發(fā)展，“公法訴權說”逐漸取代“私法訴權說”，該說認為，法院和當事人在訴訟中的法律關系體現的是公法性質的關系，引起這種關系發(fā)生的依據是當事人享有的國家公法上的請求權，即訴權，因此訴權在性質上是一種公法上的權利。而后，蘇聯學者根據蘇維埃法律的性質和要求，建立了多元訴權說，認為訴權是表示多種不同概念的術語，不應對訴權作單一的解釋。有的學者主張三元訴權說，認為訴權包括程序意義上的訴權、實體意義上的訴權和認定訴訟資格上的訴權。還有的學者主張二元訴權說，認為訴權的含義包括程序意義上的訴權和實體意義上的訴權兩個方面。

二、我國民事訴權內涵的發(fā)展與再認識

（一）我國民事訴權內涵的發(fā)展。

我國長期主張的是“二元訴權說”，是對前蘇聯訴權理論的借鑒。認為訴權包含程序意義訴權和實體意義訴權。程序意義訴權，在原告方面表現為提起訴訟的權利；在被告方面表現為應訴權和程序上的答辯權；實體意義訴權，在原告方面表現為期待勝訴的的權利；在被告方面表現為對原告訴訟請求進行實質性答辯的權利[2]。隨著理論研究的深入和司法實踐的發(fā)展，我國學界對訴權內涵的認識一直處于發(fā)展之中。

20世紀80年代，一些學者開始對二元訴權說進行反思和修正。有學者提出，訴權是當事人雙方就其民事法律關系的爭議而進行訴訟，實施訴訟行為，以維護其正當民事權益的權利。這樣定義的話，與傳統(tǒng)二元訴權說相比，不僅使得程序意義訴權的內涵變得更廣，被告獲得訴權的可能性以及訴權與其他訴訟權利之間的聯系都能得以體現；而且可以更好地修正實體意義訴權中有悖于訴訟法律關系基本原理和訴訟活動實際狀況的內涵，如間接將被告作為訴的請求和接受者[3]。有學者認為，訴權是指當事人可以基于民事糾紛的事實，要求法院進行裁判的權利。這一定義的著眼點是訴權在法律體系構建、實體法與訴訟法分離上的重要作用，而“傳統(tǒng)二元訴權說恰恰忽視了訴權的歷史作用，企圖將已經趨于合理化的法律體系重新復原為混沌不分的‘模糊體’。這與將公法與私法混淆，抹煞各種法之間不同功能的做法實無二致，當予摒棄”[4]。

有學者在對二元訴權說批評的基礎上提出了一元訴權說，認為訴權只是程序性的權利，盡管持這一學說的學者所主張的觀點在內部存在具體的差異，但其整體上有著根本的一致，即認為訴權是程序性的權利，實體意義上訴權是不存在的。這類觀點一般還認為，訴權為雙方當事人平等享有；訴權是訴訟權利的總和，貫穿于訴訟的整個過程；訴權既不同于實體權益也不能脫離實體權益而存在，亦即訴權以實體權益受到侵犯或發(fā)生爭議為前提[5]。有學者通過分析梳理現代訴權理論的歷史發(fā)展，提出新訴權理論，認為“訴權理論本身的目的在于揭示訴訟法與實體法的關系以及確立訴訟法的獨立地位”，而傳統(tǒng)訴權說沒有強調訴訟法的獨立地位，而是認為訴訟法只是實現訴權的手段或是實體法的延長。應該重視訴訟法的獨立價值，強調訴權的程序內涵，但反對“程序第一，實體第二”的觀念，“訴訟法與實體法是綜合地、共同地服務于訴訟制度的兩個車輪[6]”。

（二）我國民事訴權內涵的再認識。

通過對訴權理論發(fā)展的梳理，我們可以看到上述對民事訴權內涵的理解和認識均具有一定合理性，都是圍繞著實體法和程序法關系來展開，但也都存在著局限性。在以憲政為基礎的法治社會，其權威文本是憲法，其精神內核彰顯人文關懷，以平等保護為原則。憲法和法律賦予國民以生命權、財產權和自由權，同時也相應賦予國民在這些權利受到侵害或者發(fā)生爭議時擁有平等而充分地尋求公力救濟的權利。正如法諺所云：“沒有救濟的權利不是權利”，即是說，權利得不到實實在在地保護也就不成其為權利[7]。國家為國民提供司法保護，即以國家的審判權保護國民的合法權益。能夠利用民事訴訟制度，對國民來說是一種利益，而被法律承認得以享有這種利益的權利就是訴權[8]。因此，訴權是一種向法院行使的請求權，是國民所享有的請求國家司法保護的權利，是國民平等享有的一種憲法權利，包含著程序內涵和實體內涵。

1.民事訴權是向法院請求的權利。民事訴權是向法院的請求權，請求法院行使審判權解決糾紛和保護權益的權利，訴權體現的是國民和國家之間的公法上的權利義務關系，保障國民訴權的實現是國家的一項義務。

2.民事訴權是憲法上的基本權利。法諺有云：“有權利必有救濟”、“沒有救濟的權利不是權利”。訴權是一種憲法意義上的救濟權，因為是憲法賦予國民所享有的請求司法救濟的基本權利。憲法和法律賦予國民以生命權、自由權和財產權等權利的同時，也相應賦予了國民在這些權利受到侵害或者發(fā)生爭議獲得公力救濟的權利。所以說，將訴權提升為憲法基本權利，旨在從憲法的高度來保護訴權，也就意味著法院承擔了不得非法拒絕非法審判的憲法義務。

3.訴權具有程序內涵和實體內涵[9]。訴權并不完全是抽象的權利，它包含具體的程序內涵和實體內涵。程序內涵是指在程序上請求法院行使審判權，啟動訴訟程序。當事人憑借訴權將民事糾紛引入訴訟程序之中，可見訴權是連接民事糾紛與訴訟程序之間的“橋梁”。實體內涵是指原告行使訴權或提起訴訟所欲獲得的實體法上的具體法律效果。因此，對于當事人而言，訴權是進行訴訟的必要前提；對于民事訴訟程序來講，訴權是民事訴訟啟動、發(fā)展和終結的重要動力；對于審判權來講，訴權是審判權行使的條件，審判權是訴權行使的結果[10]。筆者認為，在訴權“憲法化”趨勢的背景之下，應從人權保障的高度重新認識。人權，通常認為是“人作為人”而應當享有的權利，是人人自由、平等地生存和發(fā)展的權利?，F代的人權概念含義有二：一是人權的實體性權利，指權利主體對物或對人的權利，是人權的內在基礎，通常表現為具體的權利，如物權、債權等；二是人權的程序性權利，即人權的外在保障。所謂“有權利必有救濟”，人權作為一種法律權利，應當受到法律的救濟和保障，而其體現為實體權利救濟和程序權利救濟。程序權利救濟的核心就是訴權。訴權作為人權的衍生，正是賦予當事人制度上“主張權利的寶劍”[11]。

三、我國民事訴權立法的缺陷與彌補

國家以其訴訟法律制度的實施實現對國民的保護，訴訟也是國民權利救濟的最終途徑。在我國，要構建現代法治秩序，就須確立法律的至上性，以及國民對法律和司法及訴訟的信任和依賴。如果我們不對訴權予以充分而有效保護的話，那么國民最終救濟手段和途徑實際上也就不復存在，也就談不上建立社會主義現代法治國家[12]。但是，在我國，影響和非法阻礙訴權行使以及侵害訴權的現象常有發(fā)生，其深層原因在于訴權立法的欠缺與審判權實踐運行的偏離。

（一）立法中訴權規(guī)定的缺失。

1.我國憲法中未明確規(guī)定國民具有訴權及提起訴訟的基本權能。雖然從我國憲法有關法院及訴訟原則的相關規(guī)定看，可以得出憲法實際上是承認國民訴權的，但筆者認為，我國憲法應該明確規(guī)定國民享有訴權及其保護性規(guī)定，從而明確彰顯訴權的憲法性地位和價值。同時，由于憲法權利的可訴性從根本上體現為憲政訴訟，所以我國憲法仍然不具有可訴性。當行政機關、社會組織和其他國民等侵犯他人憲法基本權利——訴權，訴權主體就無法通過憲政訴訟救濟其受到侵害的訴權，而且遇到這種侵權行為目前也無有效和充分的途徑予以規(guī)制。所以從訴權的角度來說，在訴權憲法化的大趨勢下，我國立法上應當肯定憲法的可訴性[13]。

2.我國現行民事訴訟法中相關訴權規(guī)定的不足與修訂取向。

（1）擴大訴權主體的范圍?，F行《民事訴訟法》第108條：“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織”的規(guī)定并不合理，對起訴條件設置過高，即要求必須是正當當事人，這樣就容易造成法院在起訴時的立案階段就對案件進行實體審查，不僅違反了先審后判的程序，而且還容易拒當事人于訴訟程序之外，使得其訴權得不到正常行使和保護，這也是導致目前“起訴難”的重要原因之一。雖然訴權是當事人所固有的基本權利，沒有法律的明文規(guī)定或者該國民的特別同意，任何人不得擁有他人的訴權。但是通過法律的規(guī)定或者爭訟實體法律關系主體的授權，不適格的當事人可以因訴訟擔當而成為適格的當事人。如，目前世界上很多國家為了保護社會公共利益，都賦予檢察機關參加民事訴訟的權利，檢察機關雖不是實體權利義務人，但基于法律的規(guī)定而獲得了訴訟實施權。因此，進一步地擴大訴權主體的范圍，降低起訴門檻，將更有利于保護訴權的行使，強化司法的解決糾紛功能，真正維護和落實國民依據憲法所享有的訴權。

（2）擴大民事糾紛的可訴范圍。現行《民事訴訟法》第3條：“人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產關系和人身關系提起的民事訴訟……”；第108條規(guī)定的公民起訴條件之一：“屬于人民法院受理民事訴訟的范圍”。這些規(guī)定不合理，使得民事糾紛的可訴性范圍過窄。另外，隨著社會發(fā)展，生活中容易產生一些新型民事糾紛從而形成一些新型權利，也就是所謂的形成中的權利，指公民所享有的在實體法上沒有規(guī)定的權利，因受到本條中人身關系和財產關系的限制從而難以救濟。同時，我國實體法對于人身權利和財產權利的規(guī)定僅對部分憲法性權利作出了規(guī)定，對于公民所享有的諸多憲法性權利并沒有作出具體規(guī)定，在其受到侵害時，針對當事人的起訴，法院往往以“于法無據”拒絕受理，這導致了公民對這些權利救濟得不到保障。

（3）強調當事人各方平等享有訴權。筆者試針對民事訴訟法中的典型表現作一分析?，F行《民事訴訟法》第113條“被告提出答辯狀的，人民法院應當在收到之日起五日內將答辯狀副本發(fā)送原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”的規(guī)定不合理。因為其將提交答辯狀作為被告的一種訴訟權利，而實際案件中被告不提交答辯狀，將會不利于原告知悉被告的訴訟主張，削弱原告的攻擊力量，這顯然違反了當事人訴訟地位平等原則，也無法體現其程序的主體性地位，更使其無法把握訴訟的進程和結果，而其所能行使的訴權也會受到約束和限制。因此，有必要從立法上強化被告提交答辯狀的約束力，并應該明確規(guī)定被告逾期不提交答辯狀所應承擔的不利后果。現行《民事訴訟法》第129條：“原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理”，第130條“被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決”。從上述規(guī)定可以看出，現行民事訴訟法對原告和被告的缺席作了區(qū)別規(guī)定。視為撤訴的處理使原告撤訴后還可以再行起訴，給原告濫用訴權留下空間，體現了對原告處分權的過分尊重；相反把被告無故缺席當然地視為擾亂法庭秩序的行為橫加判決，卻更像是對被告的制裁。立法上對訴權的保護存在著嚴重的不平衡，基于此，把一定情形下征得被告同意作為撤訴的實質要件之一[14]，賦予無正當理由拒不到庭或未經許可中途退庭的被告在缺席判決后的適度救濟應是立法完善的基本內容。

四、訴權行使過程中審判權的功能定位與實踐偏離的校正

（一）審判權的功能定位。

審判權是指國家司法機關依法對案件審理并作出裁判的權力。民事審判權是法院參加民事訴訟的根據，是法院在民事訴訟中進行審判行為的基礎，與當事人的訴權共同構成完整的訴訟機制并保障訴訟的有序進行從而維護當事人的正當權益，保障國家有關法律制度的貫徹執(zhí)行[15]。從作用上講，民事審判權是國家用以解決民事糾紛的一種國家權力；從形式上講，它源于國家憲法和法律的規(guī)定；從實質意義上說，民事審判權是國民賦予國家通過法院來行使的一種權力，是服務于國民訴權的一種權力，是保障當事人的訴訟權力和實體權力得以實現的手段[16]。

（二）民事訴權與民事審判權之間的關系。

1.民事訴權是民事審判權存在的根基和目的。在現代社會，國民的權利具有本源性的地位，政府的權力是為保障人民的權利而存在的，離開了國民的權利，政府的權力就沒有存在的根基[17]。基于此，國家必須設立獨立的、公正的法院，在當事人發(fā)生糾紛時，由其行使訴權，向法院提起訴訟，再由法院行使審判以解決當事人之間的糾紛。

2.民事審判權受制于民事訴權。在權利與權力的關系上，國民的權利是國家權力配置和運作的目的和界限，權力要受到權利的制約，權利對權力具有最終的取舍力量[18]。民事訴權與民事審判權也不例外。

3.民事訴權的實現依賴于民事審判權。即使法律規(guī)定了國民享有訴權，如果法院拒絕審判或錯誤審判，那么當事人的訴權也無從實現。

（三）實踐中審判權功能的偏離與校正。

在我國，法院侵犯當事人民事訴權的情形主要有：

1.法院非法增加起訴要件。比如要求當事人在起訴階段就必須提出充分的勝訴證據，否則不予受理；以訴訟文書不能送達、判決不能執(zhí)行等為由，拒絕受理訴訟。

2.法院強行要求當事人行使訴權。比如當事人沒有提起訴訟而法院主動審理并作出判決的；法院超出或者主動變更訴訟標的而作出判決的。

3.法院對于新型權利保護不足。新型權利，指由新型糾紛引起的公民所享有的在實體法上沒有規(guī)定的權利。從我國現行立法和實踐來看，新型糾紛訴諸法院得到審判還是比較困難的。

鑒于此，必須對法院審判權行使過程中侵犯當事人訴權的行為有針對性地進行校正。

1.法院應依法受理案件。當事人在具備訴權行使條件時，行使訴權提起訴訟，法院應當及時處理，不得以自由裁量權而非法增加當事人行使訴權或提起訴訟的條件[19]。對于法院非法駁回起訴的，當事人可以上訴。

2.法院應當恪守中立。“法院不能主動尋找案件”。 當事人擁有是否行使訴權的自由，若當事人沒有提起訴訟而法院主動攬案，則是對當事人訴權的侵犯。同時，法院還應該充分尊重當事人的訴權和處分權，在當事人的主張范圍內進行裁判?！安桓娑怼彼鞒龅呐袥Q，是“訴外判決”，屬于無效判決。對于法院超出訴訟請求范圍作出判決的，當事人可以上訴或請求再審。

3.法院應適度發(fā)揮民事訴訟的法形成功能。對于受到侵害或者發(fā)生爭議的新型權利，法院不得以沒有相應的實體法規(guī)范為由拒絕受理。在現代社會，通過民事訴訟創(chuàng)造民事實體法規(guī)范或促成民事實體法發(fā)展已成為普遍現象，將社會生活中自然生成的某些規(guī)制上升為國家的法律，從而避免或縮小法律與社會之間的斷裂或距離[20]，也是對當事人訴權的一種尊重和保障。

總之，法院應當依據憲法、訴訟法和實體法的原則和規(guī)范審理案件，并在當事人提出的訴訟標的范圍內進行判決，否則構成對當事人訴權的侵犯。

五、當事人濫用訴權之規(guī)制

（一）濫用訴權的界定。

訴權是國家賦予公民的一項基本權利，極易受到過度擴張的審判權的侵害，所以必須予以充分的保障。與此同時，民事訴權又極易被訴權主體不當行使甚至濫用，如為侵害他人的合法或正當民事權益而濫用訴權。因此對訴權的濫用必須有效規(guī)制。換言之，民事訴權的保護和民事訴權行使的規(guī)制，都應得到重視。

濫用訴權是指當事人明知自己提起民事訴訟毫無事實或者法律依據而仍然提起，通過訴訟的方式追求程序上或實體上不正當利益的行為[21]，其目的在于侵害他人的合法或正當的民事權益，這不僅背離了民事訴權所具有的救濟合法權益的正當功能，而且也違背了憲法的原則。通常情況下，非法行使訴權的構成要件包括：主觀上的過錯即有非法行使訴權的故意或者重大過失；客觀上不具訴權行使要件或明顯無勝訴事實理由卻行使了訴權。

（二）濫用訴權的基本類型。

1.惡意訴訟，是指原告明知自己提起訴訟無理由和依據而仍然提起，以損害對方當事人利益的行為。例如以損害對方名譽、商譽為目的的訴訟。

2.欺詐性訴訟，是指原告提起民事訴訟，通過虛構的事實或者偽造的證據，經過合法的訴訟程序，騙取法院有利于自己的錯誤裁判，從而損害他人合法權益的行為。例如當事人雙方惡意串通損害第三人利益的訴訟。

（三）濫用訴權的規(guī)制。

濫用訴權，不僅侵犯了他人合法權益而且侵害了國家的法律和審判權，浪費了國家的審判資源。因此必須對濫用訴權加以規(guī)制。大陸法系國家通常運用誠實信用原則進行規(guī)制。在民事訴訟中，誠實信用原則要求法院、當事人和其他訴訟參與人在審理案件和進行訴訟行為時必須誠實和善意，在訴訟中不得損害其他訴訟主體的合法權益，該原則包括了不得濫用訴權的要求。在英美法系國家通常采用正當程序原則，在民事訴訟中，正當程序原則要求雙方當事人之間必須是平等的，對于任何與訴訟結果有利害關系或者有可能會受到該結果不利影響的人，都有權得到公正的保障。濫用訴權是為了追求自身不正當利益或者為了損害他人的利益而實施的行為，正當程序當然具有規(guī)制這種非法行為的功能[22]。除此之外，許多國家還設定了具體程序措施，主要有：程序上的處理和處罰、濫用訴權者承擔侵權損害賠償責任、通過當事人之間訴訟費用和律師費用的分擔等。

我國現行法律尚未對訴權濫用問題作出規(guī)定，但實務中已經不斷出現濫用訴權的情形，法律規(guī)制刻不容緩。從我國現狀出發(fā)，借鑒他國相關經驗，可以從以下幾個方面進行立法：

1.確立誠實信用原則。目前我國民事訴訟法僅在分則和有關司法解釋中有體現該原則精神的條款，但還未確立誠實信用原則。建議在總論中規(guī)定誠實信用原則，并在分則中細化其具體內容并規(guī)定違反該原則的具體后果。這樣不僅可以增強其對訴訟主體訴訟行為的約束，同時也增強其可操作性。

2.明確規(guī)定訴權行使要件，并將其確定為法院職權調查事項。起訴要件和訴權要件均屬于法院職權調查事項，法院應當主動調查其是否具備。法院的主動調查不以當事人提出異議為啟動條件，而且法院也不應受制于當事人的自認，而放棄必要的職權調查。當然，法院職權調查并不排斥被告有權主張原告起訴不具備起訴要件和訴權要件。為避免法院非法拒絕受理案件，立法應賦予原告異議權，同樣，對于不具備訴權行使要件，法院卻受理案件的，應當規(guī)定被告擁有異議權。

3.完善訴權行使合法性審查程序。在審前準備程序中，應當確保當事人及其訴訟代理人之間能夠充分地相互交換證據和訴訟主張、確定案件爭點。旨在使被告或第三人全面準確了解起訴和訴訟情況，以判斷原告是否非法行使訴權。另外，法院在審前準備程序中，發(fā)現提起之訴，顯無勝訴事實理由或根本沒有爭點的，在充分保障當事人程序辯論權和異議權的基礎上，可以直接作出不承認原告訴訟請求的判決。

4.增設參加之訴與異議之訴保障案外第三人利益。當事人雙方惡意合謀通過訴訟來侵害第三人合法權益的，第三人可以主訴訟參加第三人的身份提起參加之訴；若已經作出判決或判決在執(zhí)行中，第三人可以提起異議之訴，請求法院撤銷該判決。

5.明確濫用訴權的法律后果。原告濫用訴權若沒有造成嚴重后果的，法院駁回該訴，并讓其承擔訴訟費用及對方當事人的律師費；若造成嚴重后果的，法院還應依法施以罰款等懲處，受害者還可以提起侵權損害賠償之訴。

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