□曹玉玉

（華東政法大學(xué)研究生教育院，上海 200062）

一、問題的提出

社會(huì)科學(xué)研究講究“循名責(zé)實(shí)”，亦即按著研究對(duì)象的名稱或名目去尋求事物的實(shí)際內(nèi)容，使得名實(shí)相符，亦即顧名思義，亦即實(shí)事求是。但是，因?yàn)闈h字內(nèi)涵豐富、外延寬博，所以存在一字多義，一詞多義的現(xiàn)象，甚至每句話都可能有其言外之意、弦外之音。就拿我國刑法關(guān)于保險(xiǎn)詐騙罪共犯問題的規(guī)定來說，刑法第198條第4款規(guī)定的性質(zhì)歷來受到非議。梳理爭議問題的焦點(diǎn)，大致有以下幾方面:一是，本款是否包含片面共犯的規(guī)定;二是，本款屬于注意規(guī)定抑還是法律擬制;三是，怎樣解釋本款與第229條“提供虛假證明文件罪”之間法規(guī)沖突;四是，如何協(xié)調(diào)提供虛假證明文件之基本行為與保險(xiǎn)詐騙之幫助行為間的行為競合。概而言之，當(dāng)我們解決了根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)與法理，可以將第四款解釋得“名副其實(shí)”，則上述的問題也就得到解決。筆者站在形式解釋的立場上，立足于法律文本，結(jié)合典型案例，從片面共犯、競合理論、注意與擬制三條線路，循文本之名探立法之真實(shí)意圖，以期恰當(dāng)?shù)亟忉尯瓦m用保險(xiǎn)詐騙罪共犯問題的規(guī)定。

二、路線一:片面共犯之路行不通

從刑法第198條第4款的文字表述來看，鑒定人、證明人、評(píng)估人故意提供虛假證明文件，為保險(xiǎn)詐騙創(chuàng)造條件的，以保險(xiǎn)詐騙的共犯論處?？芍摽畹囊饕?

1．犯罪主體資格。筆者歷來反對(duì)將犯罪主體作為犯罪構(gòu)成要件要素，因?yàn)榉缸镏黧w乃對(duì)構(gòu)成犯罪者之稱呼，在未確定是否有罪之前，保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人、資產(chǎn)評(píng)估人只具有犯第4款之罪的犯罪主體資格，而非犯罪主體?？梢姟氨ｋU(xiǎn)事故的鑒定人、證明人、資產(chǎn)評(píng)估人”具有犯罪主體資格。這里的鑒定人、資產(chǎn)評(píng)估人是第三方中介組織，而事故的證明人即能證實(shí)事故、事實(shí)的證人，顯然必須是真實(shí)知道事故真相的人，如果并不知事故真相，而做假證明的，筆者認(rèn)為不是本款的“證明人”。

2．犯罪主觀方面。本款之罪主觀方面必須是故意，亦即行為人明知保險(xiǎn)詐騙犯罪人事實(shí)保險(xiǎn)詐騙行為，而故意提供虛假的證明文件、材料，為保險(xiǎn)詐騙提供和創(chuàng)造條件的，因而對(duì)于鑒定人、證明人、資產(chǎn)評(píng)估人來說只能是直接故意。既然本款認(rèn)定行為人按照共同犯罪進(jìn)行處理，那么這里的故意是否含有串通、通謀之意呢?顯然如果保險(xiǎn)詐騙行為人知情，則雙方都具有故意，根據(jù)刑法第25條關(guān)于共同犯罪的規(guī)定認(rèn)定共犯成立沒有問題。但是，如果僅僅是鑒定人、證明人或者資產(chǎn)評(píng)估人一己之故意，而保險(xiǎn)詐騙行為人根本不知情，即片面共犯，是否在第4款的實(shí)際內(nèi)容之中呢?有學(xué)者即認(rèn)為，該款是片面共犯的立法體現(xiàn)，即使保險(xiǎn)詐騙行為人不知道或應(yīng)當(dāng)不知道鑒定人、證明人和資產(chǎn)評(píng)估人提供了虛假證明文件，為其實(shí)施詐騙活動(dòng)提供便利的事情，也可以認(rèn)定為共同犯罪。筆者對(duì)此持有異議，主要理由如下:

（1）定性片面共犯缺乏理論根基。根據(jù)刑法第25條的規(guī)定，共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪。這里的“兩人”、“共同行為”都沒有實(shí)際的意義，真正有價(jià)值的是“共同故意”。筆者認(rèn)為，共同犯罪相對(duì)于單個(gè)人犯罪而言，其社會(huì)危害性更大，為保障被告人權(quán)利，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎認(rèn)定共同犯罪。因而，這里的故意應(yīng)當(dāng)從狹義上理解，共同犯罪人對(duì)于對(duì)方的行為有概括的故意，即必須明知對(duì)方在共同實(shí)行或者幫助自己實(shí)行犯罪行為。那么，在雙方明知的情況下，是否需要共同犯罪人之間進(jìn)行通謀呢?筆者認(rèn)為，通謀的概念不能從狹義上去理解，使個(gè)眼色、做個(gè)手勢(shì)或者說些旁敲側(cè)擊的話，讓對(duì)方猜測(cè)之類，從表面上看，并不符合“通謀”的含義，但是，只要雙方對(duì)于所犯之罪都具有故意，對(duì)于對(duì)方的行為主觀上明知即可。因而，這就排除了片面共同犯罪成立的前提。

（2）定性片面共犯缺乏立法依據(jù)。即使刑法理論中接受片面幫助犯的概念，也不能說在刑事立法沒有明文規(guī)定的情況下，就可以在具體案例裁判時(shí)適用片面共犯的規(guī)定。日本刑法似乎對(duì)片面共犯關(guān)注度較高，但是也沒有形成較為一致的意見。有人否認(rèn)片面共犯的概念，認(rèn)為片面共犯不成立共同犯罪。［1］也有人肯定片面共犯的概念，認(rèn)為所有的片面共犯都成立共同犯罪。［2］當(dāng)然在日本，也不是所有的學(xué)者觀點(diǎn)都這么極端，有學(xué)者就只承認(rèn)片面教唆犯和片面幫助犯。［3］在我國的學(xué)者中，對(duì)片面共犯的論述也蔚為壯觀，但大多觀點(diǎn)都比較折中。馬克昌教授即只承認(rèn)片面幫助犯，［4］但是，刑法學(xué)界也有徹底的肯定者，如張明楷教授即認(rèn)同片面共犯的概念，認(rèn)為片面幫助、片面教唆、片面正犯都可以構(gòu)成共同犯罪。［5］當(dāng)然何秉松教授也認(rèn)同這樣的觀點(diǎn)。

理論界對(duì)片面共犯的討論對(duì)于學(xué)術(shù)的革新和發(fā)展是有益的，但不是說在理論還沒有站住腳的情況下就直接拿來。有學(xué)者認(rèn)為理論的觀點(diǎn)在立法中已經(jīng)體現(xiàn)，即第198條第4款、第190條之一，還有2001年4月9日最高院、最高檢《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條的規(guī)定，均是片面共犯的立法依據(jù)。筆者對(duì)此難以認(rèn)同:

首先，我國79年刑法中沒有上述規(guī)定的存在，金融詐騙罪寫入97年刑法時(shí)，理論界對(duì)于片面共犯的理論討論的只言片語，不可能形成較為統(tǒng)一的看法，至今仍然存在爭論即說明這一點(diǎn)。那么當(dāng)初刑法第25條的立法原意就不應(yīng)該包括片面共犯成立的可能，且其通謀的要件也說明了單方面的片面是不構(gòu)成共同犯罪的。

其次，將本款規(guī)定理解為既可以是保險(xiǎn)詐騙知道，也可以理解為不知道證明人、鑒定人等實(shí)施幫助行為，這種模糊的理解顯然不符合罪刑法定原則下的明確性要求。刑法第156條規(guī)定，與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明，或者為其提供運(yùn)輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處。與本款進(jìn)行比較可以看出，第156條中，多了一個(gè)“通謀”的規(guī)定，可想而知，根據(jù)總則的規(guī)定，無通謀的肯定不構(gòu)成共同犯罪，其在這里僅是強(qiáng)調(diào)而已。因而在法律條文中出現(xiàn)故意或明知等字眼的時(shí)候，大多數(shù)情況下屬于提醒、警惕的作用。法律條文講究協(xié)調(diào)性，如果將第198條第4款理解為片面共犯，那么第156條規(guī)定走私罪的共犯是否也包括片面共犯呢?通謀肯定構(gòu)成共犯，是毋庸置疑的，那么在沒有通謀的情況下，如果依據(jù)上述論者的觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)也可以構(gòu)成走私罪共犯，這樣才可以做到與第198條協(xié)調(diào)一致。這樣就產(chǎn)生一個(gè)悖論:分則中對(duì)共犯的規(guī)定沒有任何實(shí)際意義，僅在于提醒司法者適用時(shí)要注意。筆者認(rèn)為，立法者不是傻瓜，不會(huì)將沒有價(jià)值和意義，甚至有?？倓t規(guī)定的條文放在分則中?？倓t和分則需要協(xié)調(diào)，則分則的規(guī)定也需要服從總則關(guān)于“共同故意”的本意，亦即片面共犯不可能存在。

（3）定性片面共犯缺乏實(shí)踐證明。筆者為了證實(shí)實(shí)踐中保險(xiǎn)詐騙罪第4款的適用情況，在北大法寶網(wǎng)司法案例庫中，通過選擇刑事案例→保險(xiǎn)詐騙罪→判決書→一審→共同犯罪，得到30篇案例，其中適用第4款的共有0篇案例，大多適用第1款第三、四項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定共同犯罪。由此可見，說是片面共犯，在司法實(shí)踐中難以找到實(shí)例佐證。

（4）定性方面共犯違背一般常識(shí)。試想一下，可不可能出現(xiàn)這樣的場景:保險(xiǎn)詐騙人意欲進(jìn)行詐騙犯罪，而保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人或資產(chǎn)評(píng)估人知道情況以后，在保險(xiǎn)詐騙人不知情的情況下，為其提供了虛假的證明文件，保險(xiǎn)詐騙人在不知情的情況下用這些虛假的證明文件詐騙到保險(xiǎn)金。筆者持否定態(tài)度，行為人為了詐騙成功，肯定需要虛假的證明文件，否則無法實(shí)施犯罪，那么共同犯罪肯定是存在的，并且行為人肯定知道證明文件是假的，怎么能說行為人對(duì)證明人等提供虛假證明文件不知情呢，完全不合常理。

3．犯罪客觀行為。本款犯罪的客觀行為，即保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人、資產(chǎn)評(píng)估人提供了虛假的證明文件，為保險(xiǎn)詐騙犯罪提供了便利的條件。這一點(diǎn)沒有什么疑義，不再贅述。

綜上所述，從片面共犯的理論來解釋第198條第4款的內(nèi)容，是行不通的，那么只有回歸共同犯罪的本真去探尋和解釋第4款之實(shí)。

三、路徑二:法律文本主義下沒有必要區(qū)分注意規(guī)定和法律擬制

既然片面共犯無法解釋第4款的真意，有學(xué)者即從注意規(guī)定和法律擬制的角度作出嘗試。注意規(guī)定是在刑法已經(jīng)作出基本規(guī)定的前提下，提示司法人員注意、以免司法人員忽略的規(guī)定。其只是對(duì)已規(guī)定內(nèi)容的重申和提示。而法律擬制是將不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定進(jìn)行處理。兩者在對(duì)待第4款的態(tài)度上，意見是不一致的。

1．注意規(guī)定之見。根據(jù)我國刑法總則第25條關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人或者資產(chǎn)評(píng)估人明知行為人實(shí)施保險(xiǎn)詐騙行為，而為其提供虛假的證明文件的，構(gòu)成共同犯罪理所當(dāng)然。因?yàn)楸ｋU(xiǎn)詐騙行為人肯定對(duì)虛假的證明文件是明知的，如果是真實(shí)的證明文件，即證明事故并不存在，怎么可以詐騙得手。因而，在法律已經(jīng)做出規(guī)定的情況，在第4款再次出現(xiàn)，即意在提示司法人員在適用的時(shí)候，要以共同犯罪論處。

2．法律擬制之見。雖然依照共同犯罪的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成共同犯罪，但是我國刑法在第229條規(guī)定了“提供虛假證明文件罪”，即承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資、會(huì)計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件構(gòu)成該罪?？梢姡ǔＧ闆r下，鑒定人和資產(chǎn)評(píng)估人違背法律規(guī)定提供虛假的證明文件，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成提供虛假證明文件罪，但是在第198條第4款的情況下，就不適用第229條的規(guī)定，而適用特殊規(guī)定，即認(rèn)定為保險(xiǎn)詐騙罪的共同犯罪。顯然，該款是法律擬制，而非注意規(guī)定。

3．法律文本主義之提倡。不管是主義規(guī)定抑或是法律擬制，從其分析上來看，似乎都有道理。但是，注意規(guī)定忽視了對(duì)刑法第229條的比較考察，顯然是不全面的。法律擬制也忽視了保險(xiǎn)詐騙罪第4款比第229條多了一個(gè)“證明人”，即證明人在作出虛假的證言證詞的時(shí)候，即使情節(jié)嚴(yán)重也不可能構(gòu)成刑法第229條“提供虛假證明文件罪”。因?yàn)閮煞N理論都有其自身的局限性。而學(xué)者區(qū)分注意規(guī)定和法律擬制的原意即在于，區(qū)分兩種情況下適用不同的規(guī)定。筆者認(rèn)為這是多余的，刑法中沒有必要區(qū)分注意規(guī)定抑或是法律擬制。不管信用卡詐騙罪的情形如何的復(fù)雜，只要滿足“盜竊信用卡并使用”即構(gòu)成盜竊罪。也不管故意犯罪中有無明知的規(guī)定，都可以認(rèn)定為故意，提醒司法人員與否，沒有必要在立法中予以展現(xiàn)。因此，筆者提倡在文本主義的原則下使用法律，即對(duì)法律條文進(jìn)行形式的解釋，從刑法條文規(guī)定的本身出發(fā)，法律作出何種規(guī)定，我們即適用什么樣的條款，至于法律之間這種競合和錯(cuò)中復(fù)雜的關(guān)系，就沒有必要予以考慮，因?yàn)樵谧镄谭ǘㄔ瓌t下，嚴(yán)格地遵從文本，才是最重要的。由此可見，從法律擬制和注意規(guī)定之路探析第4款的真實(shí)含義，難以行得通。而從文本主義出發(fā)，不區(qū)分注意規(guī)定和法律擬制，依照法律的明文規(guī)定辦案即可。

四、路徑三:大競合理論下沒有必要區(qū)分想象競合與法規(guī)競合

從法律擬制和注意規(guī)定的角度探尋第4款為何做出如此的規(guī)定，顯然問題重重，因而有的學(xué)者便從競合論的角度考察，提出了不同的想法和觀點(diǎn)。

1．想象競合之見。保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人和資產(chǎn)評(píng)估人所實(shí)施的基本行為，即提供虛假證明文件的行為和為保險(xiǎn)詐騙提供便利條件的行為（幫助行為）產(chǎn)生行為的競合，即想象競合。依據(jù)想象競合犯從一重處斷的原則，根據(jù)幫助行為即保險(xiǎn)詐騙罪進(jìn)行處斷。

2．法規(guī)競合之見。在通常情況下，保險(xiǎn)事故的鑒定人和資產(chǎn)評(píng)估人提供虛假的證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成第229條提供虛假證明文件罪。但是在刑法第198條第4款已經(jīng)做出特殊規(guī)定的情況下，依據(jù)法規(guī)競合的處理原則，即從特殊、從重的原則，因而應(yīng)當(dāng)適用第4款保險(xiǎn)詐騙罪進(jìn)行認(rèn)定。

3．大競合論之提倡。想象競合理論和法規(guī)競合理論所得出的結(jié)論都正確，但是其證明的路徑有別。我們清楚，不管將構(gòu)成要件之間的關(guān)系納入想象競合抑或是法規(guī)競合，最終都是為了探尋一個(gè)相對(duì)合理的定罪與刑罰。正如有學(xué)者指出的，“我國不存在類似國外刑法中所公認(rèn)的具有減輕根據(jù)的特別法條，故無需嚴(yán)格區(qū)分法條競合與想象競合，而應(yīng)提倡一種大競合論”。［6］筆者贊同這樣的處理，即不用區(qū)分法規(guī)競合還是想象競合，只要構(gòu)成要件之間存在“競合”的關(guān)系，我們就從一重處罰。筆者認(rèn)為，大競合論不僅有助于立法的不周延甚至缺陷，還有利于處理罪與罪之間的界限問題，當(dāng)然更為重要的，其有助于實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。

五、結(jié)語

循名責(zé)實(shí)，循法條規(guī)定之名，責(zé)法條如此規(guī)定之實(shí)。傳統(tǒng)刑法理論所認(rèn)為的片面共犯、法條競合和想象競合、注意規(guī)定和法律擬制在處理這有個(gè)問題上都沒有能給出完美的答卷。筆者站在形式解釋的立場上，認(rèn)為在文本主義原則下，依照法律的規(guī)定進(jìn)行斷案，方能實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則。另外，在大競合論下，依據(jù)從一重處斷的原則，則第4款肯定適用保險(xiǎn)詐騙罪的規(guī)定。

［1］［日］曾根威彥．刑法總論（第三版）［M］．東京:成文堂，2000:278．

［2］［日］山口厚．刑法總論（第二版）［M］．東京:有斐閣，2007:346．

［3］［日］前田雅英．刑法總論講義（第四版）［M］．東京:東京大學(xué)出版會(huì)，2006:455，461．

［4］李光燦，馬克昌，羅 平．共同犯罪［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，1987:37．

［5］張明楷．刑法學(xué)（第三版）［M］．北京:法律出版社，2007:323．

［6］陳洪兵．不必嚴(yán)格區(qū)分法條競合與想象競合——大競合論之提倡［J］．清華法學(xué)，2012（1）．