姜大偉

（西南政法大學民商法學院 重慶 401120）

我國2002年《人口與計劃生育法》規(guī)定公民有生育的權利，但對生育權行使的要件未予明確，這不僅導致理論上的爭論不休，而且實務中出現(xiàn)的生育權沖突亦難化解。生育權是自然人因生理本能而享有的人格權利，但享有生育權并不必然等同于能行使生育權，生育權行使是生育主體實現(xiàn)生育愿望的現(xiàn)實狀態(tài)，是生育主體之生育權從應然到實然的過程。在現(xiàn)代社會，自然人如何行使生育權尚需設計出一條合理的路徑。

一、理念澄清：生育權行使是否必以締結婚姻為前提

自人類進入個體婚時代以來，生育與婚姻一直有著密不可分的聯(lián)系，婚姻是男女雙方以永久共同生活為目的，以夫妻權利義務為內容的合法結合，是生育的前提和基礎，生育則是婚姻的基本目的之一?，F(xiàn)代社會以來，雖然傳統(tǒng)的生育觀念有所變化，婚姻并不必然生育，生育亦并不必然依賴婚姻，但無可否認，婚內生育模式仍是社會主流，婚姻與生育的關系沒有根本改變。生育權行使以締結婚姻為基礎，有著積極的現(xiàn)實意義。

（一）生育以婚姻為基礎，符合子女最大利益原則

締結婚姻，組建家庭，是進行生育的前提條件，以家庭為單位的生育是人類得以延續(xù)的基礎。費孝通指出，社會所容許出生的孩子必須能得到有人撫育的保證。在孩子出生以前，撫育團體必須先以組成，男女相約共同負擔撫育孩子的責任就是婚姻。一個完整的撫育團體必須包括兩性合作，兩性分工與撫育作用才發(fā)生長期性的男女結合，配合夫婦，組成家庭，撫育作用之所以能使男女長期結合成夫婦是出于人類撫育作用的兩個特性：一是孩子需要全盤的生活教育，二是這教育過程相當長。孩子所依賴父母的不是一部分，而是全部[1]。在健全的家庭里，孩子所受到的教育與關愛遠比單親家庭多。在單親家庭里，無論缺乏父愛抑或母愛，皆使孩子的身心發(fā)育存在欠缺，不完整的家庭環(huán)境讓他喪失來自健全家庭的同齡孩子般的關愛。久而久之，孩子易形成自卑或自閉的性格，從而使其在幼年時期人格得不到健全發(fā)展，影響健康成長。因此，從有利于子女健康成長計，生育應以締結婚姻為基礎。

（二）生育以婚姻為基礎，是實現(xiàn)優(yōu)生優(yōu)育的必然要求

生育以婚姻為基礎，有利于優(yōu)生優(yōu)育，是貫徹提高人口素質基本國策的應有之義，這就要求必須防止殘疾嬰兒的出生。一旦子女出生時生理上存在先天性缺陷，不僅難以正常生活，而且易形成心理創(chuàng)傷，這不僅對子女健康成長不利，還易造成家庭沉重的經濟負擔，同時也給國家和社會帶來額外負擔。然而若生育在婚內進行，則子女患先天性疾病的概率相對要比婚外生育低，因為婚姻法已經對結婚的禁止條件予以明確規(guī)定，而諸禁止條件的設立，正是基于優(yōu)生優(yōu)育的考慮①。研究表明，血緣關系接近的親屬之間結婚生育，極易將一方或雙方生理及精神上的弱點和缺陷遺傳給后代，致使后代的死亡率較高、畸形和遺傳病發(fā)病率較高[2]，故禁止一定范圍內的親屬結婚生育存在科學依據。同時婚姻法還禁止患有一定疾病的人結婚，主要是避免人類不良遺傳基因遺傳給后代或將傳染度較高的疾病傳染給后代，影響其健康成長。在現(xiàn)實生活中，若存在結婚禁止情形的男女違背禁止性規(guī)定，以非婚同居方式生活并生育時，則其后代患病的概率相對要大，此即違背了優(yōu)生優(yōu)育的要求。因此，生育權行使堅持以婚姻為基礎，是優(yōu)生優(yōu)育、關愛下一代的集中體現(xiàn)。

（三）生育以婚姻為基礎，是尊重傳統(tǒng)生育文化的重要體現(xiàn)

我國自古就十分重視婚嫁之事，《禮記·昏義》中寫到：“婚姻者，合二性之好，上以事宗廟，而下以繼后世也。”在國人看來，婚姻功能之一就是生育后代，延續(xù)種族，因此生育須在婚內進行，未婚生育要受到道德詰難。雖然我國古代的婚姻與生育制度存在令人詬病之處，但堅持婚內生育不僅有一定的科學根據，而且有利于文明生育秩序的形成。千百年來，中華民族生生不息、代代繁衍，造就了燦爛的中華文化。所以，現(xiàn)代社會仍然要堅持婚內生育，這不僅是尊重傳統(tǒng)文化的要求，亦是維護已然建立的社會文明生育秩序的應有之義。

另外，從我國人口與生育立法來看，國家主張婚內生育，對婚外生育則給予否定，主要表現(xiàn)在：首先，立法雖規(guī)定公民享有生育權，但生育權行使的主體卻規(guī)定必須具備夫妻身份；其次，各地出臺的《人口與計劃生育管理條例》規(guī)定生育子女必須申領生育證，而申領生育證的主體則是夫妻②；再次，婚外生育的子女則被貼上“非婚生子女”的標簽，雖其權利義務與婚生子女無異，但在身份層面卻易遭社會的歧視和非議，身份上的差別對待，不利于子女的身心健康。

綜上分析，在我國，生育權行使應以締結婚姻為前提，以維護子女最大利益為原則，堅持婚內生育。對于現(xiàn)階段存在的非婚生育者，應采取補正措施，及時補辦結婚登記，為子女成長營造良好的家庭環(huán)境。

二、夫妻生育權行使——以生育合意為基礎

在我國古代，生育問題通常由夫決定，婦僅有積極配合的義務。然而在現(xiàn)代，基于社會對生育權極具人格屬性的權利認知，是否生育之決定就不再專屬于夫，相反應由夫妻雙方就生育問題形成合意，而后共同完成生育過程。

（一）生育以合意為基礎之正當性論析

之所以主張生育由夫妻合意進行，反對由夫或妻單方面決定，原因在于：

第一，生育權之人格權屬性。生育權是生育主體享有的不可剝奪、不受他人奴役的人格權。任何一方欲行使生育權，皆須征得對方同意，在對方不愿生育時，不得采取脅迫或暴力手段使其就范。所以夫妻之間必須互相尊重，就生育問題展開對話，共同協(xié)商，形成共同的生育意思表示。

第二，生育觀念向多元轉化。隨著社會經濟的發(fā)展，人們的思想觀念、價值認知亦在不斷變化。就生育而言，人們的認識亦呈多元，有的人仍然信守“不孝有三，無后為大”；有的人則崇尚自由，喜歡自在生活，認為“帶孩子麻煩”，夫妻之間甚至也存在這種認識。假若夫妻都不希望生育（如丁克家庭），對家庭的影響微乎其微，然若夫妻各方對生育有不同意愿，生育觀念發(fā)生沖突之時，問題隨之即來，一旦沖突不能化解，勢必影響夫妻感情，甚至沖擊婚姻，釀成悲劇。所以生育觀念的多元化要求夫妻雙方溝通協(xié)商，形成生育合意。一方在欲行使生育權時，應向對方提出請求，征得同意后，才能決定是否生育，這不僅尊重對方，而且亦有利于增進感情，在愉快融洽的氛圍中，更能體驗到生育本身所帶來的快樂與幸福。

第三，現(xiàn)代醫(yī)療技術為性活動和生育的分離提供技術基礎。無可否認，性活動與生育有著密切聯(lián)系，在生育能力健全的情形，生育是夫妻間性活動不可避免的客觀結果，然而在醫(yī)療技術水平發(fā)達的今天，隨著對性與生育的認識不斷加深，人們逐漸認識到，采取一定的避孕措施可以阻止懷孕生育的可能。而且醫(yī)療技術的發(fā)展使避孕方法更加科學有效，這就為性活動與生育的分離提供了可靠的技術支持。避孕技術的出現(xiàn)使性活動與生育相分離，這就為夫妻一方意欲生育而須向對方請求予以配合，形成生育合意提供了前提和基礎。

（二）生育合意形式要件之體系構造

生育合意是夫妻就是否生育、生育時間、數(shù)量、方式等問題形成的共同意思表示。然生育合意是否要式？其法律效力如何？筆者認為，為有效規(guī)范夫妻生育權行使方式及解決夫妻生育權沖突問題，可以借鑒法律行為理論對生育合意之形式要件進行體系構造。

第一，生育合意之成立。判定生育合意是否成立，可以準用合同法關于合同訂立之要約承諾規(guī)則予以識別。夫妻一方有生育意愿時，應向對方示明，此可視為生育要約，對方可以作出是否生育之表示，此可視為生育承諾。若對方對生育有異議且提出相反意見，則視為反要約，有生育意愿一方須就此作出生育承諾。故唯夫妻一方之生育要約，已獲對方生育承諾時，生育合意始能認定成立。

第二，生育合意之形式。生育合意是否應以書面形式進行？筆者認為，為有利于保存證據，避免因生育問題發(fā)生糾紛考慮，生育合意應以書面形式進行，但若夫妻雙方對生育合意未有異議，則口頭形式亦可。

第三，生育合意之內容。夫妻雙方可以就生育時間、數(shù)量及方式進行約定。須注意的是，因我國實行計劃生育政策，故就生育數(shù)量之約定應以不違背我國計劃生育法律、行政法規(guī)為限。

在生育方式上，夫妻可以約定選擇自然生育或人工生育方式進行。人工生育是指生育主體不能以自然生育方式生育時，通過醫(yī)療技術來輔助生育的生殖方式。人工生育的出現(xiàn)改變了人類自然生育的單一模式，作為重大科技進步，給廣大患有不孕不育疾病的人帶來福音[3]。它不僅解決了生育能力欠缺之主體不能行使生育權的難題③，而且亦避免了因不能生育導致家庭出現(xiàn)裂變的可能。

這里值得討論的是，代孕可否作為人工生育方式？這是一個廣受爭議的問題。代孕所引起的法律問題頗為復雜，如孩子的法律母親是誰，妻子或代孕者？若代孕者有丈夫，則其丈夫與孩子關系又當如何？代孕合同是否有效？諸如此類問題因涉及傳統(tǒng)人倫道德，因此在現(xiàn)有法律范圍內，其關系難以明晰。有學者指出，由于代孕弊多利少，易起糾紛，因此我國法律應和世界大多數(shù)國家的立法趨勢相吻合，無論出于何種動機，均禁止使用代孕[4]。我國《人類輔助生殖技術管理辦法》已明確規(guī)定禁止任何形式的代理孕母④。筆者認為，以代孕所產生的法律關系難以明晰為由，從而絕對否定代孕的存在價值，值得商榷。代孕并非洪水猛獸，代孕所帶來的對傳統(tǒng)倫理道德的沖擊并非不能克服。若能允許兄弟姐妹間經相互同意可以實施代孕技術，如此不僅不會導致近親屬間身份和輩分的混亂，而且還有助于實現(xiàn)不孕者的生育意愿。

第四，生育合意之效力。夫妻之間的生育合意，對雙方具有約束力，夫妻雙方應依據合意行使生育權，但若存在下列事由的除外。首先，形成生育合意過程中存在欺詐、脅迫等使當事人一方意思表示不自由的，已形成之生育合意應認定無效。其次，生育合意形成后出現(xiàn)客觀上事實不能的，應作可變更、可撤銷處理，如女方因妊娠有嚴重損害生命、健康之虞的情形，此時不能強迫其配合對方行使生育權。

第五，生育合意翻悔之責任承擔。生育合意若不存在無效、可變更、撤銷之事由，應對雙方具有約束力。如一方故意翻悔，應承擔相應的民事責任。我國《民法通則》第134條規(guī)定了十種民事責任，諸責任方式是否皆可適用于生育合意翻悔之場合？筆者認為，鑒于生育權的人格權屬性，強制任何一方行使生育權，皆有失公允，故除賠償損失、支付違約金兩種責任承擔方式外，其它皆不可適用。即若夫妻就生育合意翻悔情形約定了違約金的，基于民法上自愿原則及誠實信用原則，守約方可以請求對方支付違約金，但應注意違約金數(shù)額應與所受損失（一般表現(xiàn)為精神損害）數(shù)額相當。若夫妻并未約定違約金，則守約方可以就因此受到的損失請求賠償。

（三）夫妻未形成生育合意之解決路徑

夫妻雙方就生育問題達不成生育合意，如何解決？

有學者指出，若配偶沒有生理上或其他的正當理由就不應拒絕，男性對女性的要求如此，女性對男性的要求亦然[5]，其意在強調，無論男女雙方，只要對方提出生育要求，己方皆有服從之義務。筆者認為，此觀點值得商榷，它違背了生育權是平等的自由決定權的價值意蘊。無可否認，生育是婚姻的重要組成部分，達到法定年齡之男女締結婚姻，應當視同其已對婚姻包括生育在內的所有權利和義務的默認，婚姻關系中之男女理應配合他方行使生育權，撫育后代，但更無可否認，生育權是自由決定權，任何人不得強迫。若夫妻就生育問題多次協(xié)商無果，可以視為感情破裂，生育權行使事實不能的一方有權請求解除婚姻，另行與愿意生育的主體締結婚姻。

另外，夫妻未形成生育合意，且女方已懷孕，當又如何解決？

筆者認為，在未有生育合意，女方懷孕的事實皆違背不想生育一方之意愿，此時應分別情況解決：假定女方不愿生育，其可采取終止妊娠等事后補救措施，因未有生育合意，并不構成對男方生育權之侵害，若因此而導致夫妻感情破裂且調解無效，可解除婚姻；假定男方不愿生育，為保護其生育權，男方可向女方提出終止妊娠請求，女方應予配合，但實施終止妊娠手術有損害女方身體之虞的除外。若因此而導致夫妻感情破裂且調解無效，可解除婚姻，但男方仍應對生育之子女承擔撫養(yǎng)義務，因為此為法定義務，不得約定排除。

三、獨身者生育權行使：制度困境及路徑探微

（一）制度困境——兼評吉林省《人口與計劃生育條例》第30條第2款規(guī)定

現(xiàn)代社會是個人權利備受推崇的時代，傳統(tǒng)“男大當婚、女大當嫁”的價值觀念已趨淡化，為追求自由，一部分人選擇單身。從尊重人權的角度言，獨身者的生活方式應予充分尊重，獨身者的權利應受充分保障。然而就生育權行使而言，現(xiàn)實語境下我國獨身者行使生育權確有制度上的窒礙難行之處。從我國現(xiàn)行生育法律法規(guī)看，公民欲使人格意義上的生育權轉變?yōu)楝F(xiàn)實意義上的生育權，必須締結婚姻，以此為媒介，才能行使生育權，然而這卻與其所追求的“單身”生活模式顯然沖突。

值得注意的是，我國吉林省2002年《吉林省人口與計劃生育條例》第30條第2款規(guī)定：達到法定婚齡，決定終身不再結婚并無子女的婦女，可以采取合法醫(yī)學輔助技術手段生育一個子女。對此規(guī)定，我國有學者表示質疑[6]。理由在于：第一，從立法位階看，該條例屬于地方性法規(guī)，根據《立法法》規(guī)定，各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及常委會根據本行政區(qū)的具體情況和實際需要，可以制定地方性法規(guī)，但不得與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸。顯然該條例之規(guī)定與我國《人口與計劃生育法》第17條規(guī)定相沖突，又因吉林省并不屬于我國民族自治地方，并不享有對法律的變通制定權，所以該條例第30條第2款之規(guī)定的合法性不無疑問。第二，從維護子女最大利益看，規(guī)定獨身女性可以利用人工輔助生殖技術行使生育權，也是不負責任的，因為它完全忽視了出生子女的利益，不利于未成年子女的健康成長，不符合子女最大利益原則，其中道理，上文已作分析。因此該條例之規(guī)定在合法性及合理性方面均存在商榷之處。

（二）獨身者生育權行使之路徑探微

現(xiàn)實語境下，獨身者如何行使生育權？僅從生殖技術層面考量，獨身者可以實施人工生殖技術行使生育權（女性運用人工授精技術，男性運用代孕技術），但如此做法不僅挑戰(zhàn)了現(xiàn)階段社會公眾所能接受的倫理底線，更忽視了出生子女的最大利益。在技術與文明之間，理性人是不會選擇以近乎自私、殘忍的手段實現(xiàn)生育權的。事實而言，人之行使生育權的目的抑或價值無外乎兩種：其一為撫育子女，以享父母子女天倫之樂；其二為使老有所依，以頤養(yǎng)天年。為達此目的，獨身者可以通過收養(yǎng)子女的方式來實現(xiàn)生育權。以收養(yǎng)方式行使生育權，不僅可以擺脫我國生育制度的束縛，而且亦不違背子女最大利益原則，是可行的。

首先，養(yǎng)父母子女關系受法律保護。根據《婚姻法》規(guī)定，養(yǎng)父母有撫養(yǎng)、教育養(yǎng)子女的義務，養(yǎng)子女有贍養(yǎng)養(yǎng)父母的義務，養(yǎng)父母子女之間相互有繼承權。獨身者通過收養(yǎng)子女，不僅可以獲得撫養(yǎng)子女過程的快樂抑或艱辛的精神感受，而且亦可實現(xiàn)老有所依，此正是行使生育權的目的或價值的所在。

其次，通過收養(yǎng)方式行使生育權與通過實施人工輔助生殖技術比較，前者更符合子女最大利益原則。雖然，獨身者通過上述的任一方式行使生育權，其子女皆生活在單親家庭的環(huán)境中，均不符合子女最大利益原則的生活模式。但“兩害相較取其輕”，通過收養(yǎng)方式更能最大程度上維護子女的最大利益。從我國《收養(yǎng)法》規(guī)定的被收養(yǎng)人的條件看，被收養(yǎng)人在被收養(yǎng)前，已處于非常不利的生活境地，不利于健康成長。從該法規(guī)定的收養(yǎng)人條件看，被收養(yǎng)人在被收養(yǎng)后的生活環(huán)境要比被收養(yǎng)前優(yōu)越，被收養(yǎng)人在生活、學習上的條件能夠得到基本滿足，這有利于被收養(yǎng)人的健康成長，因此符合其最大利益。

四、生育權行使：規(guī)范依據之審思及完善建議

（一）生育權行使之規(guī)范分析

建國以來，我國已初步形成以《憲法》為依據，以《人口與計劃生育法》為基本法，以相關行政法規(guī)、地方性法規(guī)為配套規(guī)范的具有中國特色的人口與計劃生育法律體系，這為我國公民行使生育權提供了法律依據。然而，我國生育立法還存在不足之處，亟待完善。

1.尚未明確規(guī)定生育權是民事權利

生育權本質是民事權利，理應受民事法律規(guī)范的調整。然我國生育立法從性質看多屬公法。無論是具有生育基本法之稱的《人口與計劃生育法》，還是如《重慶市人口與計劃生育條例》等地方法規(guī)，皆將生育行為視為行政管理對象，極具行政強制性色彩，絲毫體現(xiàn)不出生育屬公民意思自治范疇之私法底蘊。因此立法應樹立生育權是民事權利的理念，將其納入到民事法律規(guī)范中來，從而有效規(guī)制現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的夫妻生育權沖突和糾紛，保護雙方的生育利益。

2.尚未對生育權的具體內容作出明確規(guī)定

從立法內容看，我國生育立法僅僅確認了公民享有生育權，但對其具體內容卻未予規(guī)定⑤。立法應明晰生育主體就生育問題的權利義務、權利的行使方式及受侵害時的救濟措施等。唯其如此，現(xiàn)實生活中公民行使生育權才能有章可循，在生育權益遭到侵害，尋求司法救濟時，才能有法可依。

（二）生育權立法之價值取向

筆者認為，未來我國生育立法，一要堅持以人為本，尊重公民的生育自由，平等保護公民的生育權利；二要立足國情，堅持從實際出發(fā)，統(tǒng)籌保護公民生育自由和規(guī)范生育管理，使人口、資源與社會三者健康可持續(xù)發(fā)展。

1.尊重和保護一定限度內的生育自由

“法典是人民自由的圣經”，法的任務是尊重和保護人民行使權利的自由，在法律的范圍內，人們能夠做自己想要做的事情，而免于一切外來的干涉和侵犯。從這個意義上講，生育權亦應為法律所尊重和保護，在一定范圍內，人們有依其意思自主決定生育的自由，因為這是由生育權的本質屬性決定的。首先，生育權的人格權屬性要求法律尊重人之生育自由，生育權本質上體現(xiàn)了一切生命個體（自然人）享有的不可剝奪的人格利益。其次，生育權的人權屬性要求尊重人之生育自由。生育權關乎個人與社會的發(fā)展，對個體而言，生育是實現(xiàn)自我繁衍和種族延續(xù)的前提；對社會而言，是人類進行人口再生產和實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的基礎。生育的直接后果就是新一代人的產生，于此往復，生生不息，人類正是在自身新陳代謝的基礎上，才創(chuàng)造了今天的輝煌成就。

然而，誠如羅爾斯所言，“自由只有為了自由本身才能被限制”[7]，生育自由并非個人隨心所欲的自由，而是一定限度內的自由。生育最直接后果就是增殖人口，單個家庭毫無限制的生育自由造成人口大規(guī)模地增長，不僅會消耗有限的自然資源、惡化脆弱的生態(tài)環(huán)境，而且易滋生社會矛盾，給人類可持續(xù)發(fā)展帶來難以逾越的障礙。未來我國生育立法應依據國情，建立完善的生育權規(guī)范體系，使人口增長與經濟社會發(fā)展相適應，確保人口、資源與社會三者健康可持續(xù)發(fā)展。

2.平等保護生育權利

隨著社會經濟的快速發(fā)展，人們價值觀念趨于多元，生育觀念亦由傳統(tǒng)的單一型向多元化轉變，在地區(qū)之間、不同年齡層之間悄然發(fā)生變化。在經濟發(fā)達地區(qū)，人們早已改變傳統(tǒng)生育觀念，而在經濟欠發(fā)達地區(qū)，人們依然相信多子多福，相信傳宗接代，重男輕女。在中年以上的年齡層中間，他們依然固守“生兒為了防老”的觀念，而在年輕一代，則認為生男生女都一樣，有的人甚至認為，“生男是名氣，生女是福氣”[8]。生育觀念是生育利益的主觀反映，主體生育觀念不同意味著主體對生育有著不同的利益訴求。當生育主體之間對生育利益有著不同追求時，必將造成沖突。因此，應當堅持“法律面前人人平等”的原則，平等保護公民的生育權利，未來我國生育立法應當秉持“平等保護公民生育權利”的立法理念，于生育主體就生育問題達不成一致意見之情形，尋求合理的解決途徑。

3.國家職能從控制管理向以服務主導轉變

自1978年國家正式將實行計劃生育寫入《憲法》以來，實行計劃生育成為我國的基本國策，各地將控制人口數(shù)量作為實行計劃生育的硬性指標，并采取包括經濟的、行政的等手段實現(xiàn)之，這種至上而下的計劃生育管理模式在一定程度上延緩了我國人口快速增長的上行壓力，然在尊重和保護人的權利時代，我國計劃生育工作嚴厲的控制管理模式似乎與保護基本人權相悖違。生育權是基本人權，是否生育、何時生育、生育數(shù)量等關涉生育權問題，應由生育主體自己決定。誠然，在尋求人口增長與經濟社會發(fā)展相適應，與資源、環(huán)境的承受能力相協(xié)調的今天，個人在行使生育權方面應負有責任，國家作為社會管理者，亦應履行職能，但絕非強制性控制管理，而應強化國家服務職能。在計劃生育工作中，一方面國家應以實際行動，切實改善生育技術服務設施條件，提高服務水平，以保障公民享有生育技術服務，提高生殖健康水平。另一方面國家應建立生育利益誘導機制，以引導和激勵公民轉變生育觀念。即國家應當盡快建立、健全基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、生育保險和社會福利等社會保障制度，切實解決獨生子女戶的養(yǎng)老問題，完善和落實對獨生子女戶的政策優(yōu)惠措施，激勵公民從根本上轉變“養(yǎng)兒為防老”的生育觀念，以此促進計劃生育工作的有效開展。

（三）生育權規(guī)范之完善

第一，在《婚姻法》中規(guī)定生育權行使的具體內容?！痘橐龇ā肥钦{整夫妻關系和家庭關系的基本法律規(guī)范，生育是夫妻乃至家庭生活的重要組成部分，理應規(guī)定在《婚姻法》中。具體言之，應明確規(guī)定夫妻雙方就生育問題所享有的權利義務、權利的行使方式以及就生育意見不一時的處理方式等內容，據此應將《婚姻法》第16條修改為：

夫妻雙方享有平等的生育權，任何一方就生育問題有知曉對方生育信息、請求對方予以協(xié)助以及自主作出生育決定的權利。

夫妻雙方應當協(xié)商，形成生育合意，生育合意對雙方具有約束力，但有下列情形之一的除外：

（一）使用欺詐、脅迫手段形成生育合意的；

（二）因客觀原因，事實不能履行的。

夫妻一方故意翻悔的，應承擔賠償損失、支付違約金等相應的民事責任。

夫妻雙方都有按國家規(guī)定實行計劃生育的義務。

另外，《婚姻法》應將“夫妻就生育問題達不成一致意見，一方提出離婚，調解無效的”情形認定為夫妻感情確已破裂的標準之一，因此，應在第32條第2款中增加一項，即：

“夫妻雙方就生育問題達不成一致意見，一方已提出離婚的”作為認定夫妻感情確已破裂的情形之一。⑥

第二，對《人口與計劃生育法》作相應修正，補充規(guī)定獨身者的生育權行使路徑。一方面明確規(guī)定生育權的行使應以締結婚姻為基礎，另一方面從尊重和保護基本人權的角度考量，尊重單身者對生活方式的選擇，對《人口與計劃生育法》第17條作相應修改。即：

公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務。

公民行使生育權利時，應當按照《婚姻法》的有關規(guī)定，締結婚姻；夫妻雙方應以形成生育合意為基礎，在計劃生育中負有共同的責任。

決定不結婚的公民可以采取收養(yǎng)子女的方式行使生育權，但不得違反《收養(yǎng)法》的有關規(guī)定。

注釋：

①我國2001年修正后的《婚姻法》第7條規(guī)定：有下列情形之一的，禁止結婚：（一）直系血親和三代以內的旁系血親；（二）患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病。我國立法之所以如此規(guī)定完全是基于遺傳學規(guī)律和優(yōu)生優(yōu)育的角度來考慮的。

②如北京市《人口與計劃生育條例》第19條；天津市《人口與計劃生育條例》第20條；江蘇省《人口與計劃生育條例》第26條。

③目前，公認的人工生殖方式有：人工體內受精、試管嬰兒、胚胎移植。上述三種人工輔助生育方式是目前技術上已成熟，在臨床上廣泛應用的生殖方式。

④我國2001年《人類輔助生殖技術管理辦法》第3條規(guī)定，醫(yī)療機構和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術。

⑤如2002年《人口與計劃生育法》第17條規(guī)定，公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務；夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任。2001年修正后的《婚姻法》第16條規(guī)定，夫妻雙方都有實行計劃生育的義務。

⑥值得注意的是，最高人民法院2011年《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）》第9條已將“夫妻雙方因是否生育發(fā)生糾紛，致使感情確已破裂”，調解無效的，作為認定法定離婚理由之一。

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