丁 冬 陳 沖

食品安全地方立法研究
——以寧夏、上海和浙江三地立法為分析樣本

丁 冬 陳 沖

一部生命力持久的法律要在現(xiàn)實針對性與法律穩(wěn)定性之間取得一種適度的平衡。這也就決定了法律條文的設(shè)置必須在具有可操作性與保持相當(dāng)?shù)脑瓌t性之間尋找平衡點。在我國長久以來奉行的“宜粗不宜細”的立法原則指導(dǎo)下，《食品安全法》的法條設(shè)置就體現(xiàn)了立法者在追求法的現(xiàn)實針對性與穩(wěn)定性之間的適度平衡過程中諸多思量。基于對我國人民代表大會制度的基本屬性以及幅員遼闊、各地經(jīng)濟社會發(fā)展情況不平衡等基本國情的考量，①謝天放：《我國地方立法的流變與展望——以上海市地方性法規(guī)的分析為例》，《政府法制研究》2005年第4期。以及對我國食品行業(yè)復(fù)雜業(yè)態(tài)的認知，②不同于藥品行業(yè)的高準入資格，我國食品行業(yè)的業(yè)態(tài)呈現(xiàn)出 “準入門檻低”，“行業(yè)主體多”（食品生產(chǎn)加工企業(yè)、零售企業(yè)、餐飲企業(yè)、小作坊和流動攤販），“從業(yè)人員多且素質(zhì)參差不齊”的特點。據(jù)統(tǒng)計，全國13億多人口每天消耗200萬噸糧食、蔬菜、肉類等食品，共有食品生產(chǎn)企業(yè)40多萬家、食品經(jīng)營主體323萬家、餐飲單位210萬家、農(nóng)牧漁民2億多戶，小作坊、小攤販、小餐飲更是數(shù)量巨大。《食品安全法》在將食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販納入規(guī)制范圍的同時，賦予各地省級人大常委會對食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販監(jiān)督管理的立法權(quán)?？紤]到我國各地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展水平和文化等方面的差異以及食品行業(yè)的復(fù)雜業(yè)態(tài)，地方立法之于《食品安全法》實施的“拾遺補缺”和“配套銜接”功能不可忽視。通過食品安全地方立法，對國家相關(guān)制度進行補充和細化，是確保《食品安全法》順利貫徹實施的重要舉措。

一、食品安全地方立法的定位與意義

（一）定位

根據(jù)地方立法的內(nèi)容和性質(zhì)，在學(xué)理上可以將地方立法區(qū)分為執(zhí)行性立法、補充性立法、自主性立法、先行立法、實驗立法等。③崔卓蘭：《地方立法實證研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第8-13頁。但在實踐中一般很難絕對地將一部地方立法歸類為執(zhí)行性立法或補充性立法。相反，基于《立法法》的要求以及地方立法具有的從屬性和地方性，許多地方立法具有混合型的立法特征。其中可能既存在為執(zhí)行上位法的規(guī)定而進行的細化規(guī)定或者針對本地情況進行具體規(guī)定的內(nèi)容，也存在上位法因為某些原因無法對某些問題進行詳細規(guī)定而進行補充性規(guī)定的內(nèi)容。

食品安全地方立法也同樣具有類似的特征，縱觀目前寧夏、上海、浙江的立法，其中既有為執(zhí)行上位法規(guī)定而進行的具體規(guī)定，也有根據(jù)地方實際與監(jiān)管實踐而對上位法進行的補充規(guī)定。

（二）意義

當(dāng)下食品安全保障具有全國性和地域性的雙重特征。一方面，基于商品經(jīng)濟的日益發(fā)達以及物流網(wǎng)絡(luò)的網(wǎng)格化，食品的流通性基本上突破了地域的限制。因此，一旦發(fā)生食品安全問題或事件，其影響往往呈現(xiàn)出波及范圍大、受累人群多等特點。三聚氰胺事件的爆發(fā)就生動地說明了食品安全保障具有的全國性特征。另一方面，基于各地飲食文化的不同，各地食品通常帶有很強的地域特征的，面對著不同于其他地方的食品業(yè)態(tài)，食品安全保障又不可避免地具有地域性的特征。比如在餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)管中，上海與云南相比，在面臨的餐飲服務(wù)業(yè)態(tài)上就存在著餐飲服務(wù)單位的數(shù)量、類型、從業(yè)人員等方面的較大差異。①上海市食品藥品安全研究中心課題組：《云南省食品安全“十二五”規(guī)劃編制研究報告》；上海市食品藥品監(jiān)督管理局：《上海市食品藥品監(jiān)督管理局年報（2011年度）》。在這樣的情況下，地方立法就承載了細化落實國家立法與針對地方特點拾遺補闕的雙重功能，一方面針對具有共性的食品安全問題執(zhí)行國家立法的要求，另一方面又可以針對具有地方性、地域性的食品安全問題在不違反上位法的情況下進行補充立法。

二、食品安全地方立法的共性分析與創(chuàng)新點

《食品安全法》的順利實施，需要一系列配套性法規(guī)的支撐?！?食品安全法>實施條例》從國家層面對該法進行了細化。自2010年開始，寧夏回族自治區(qū)、上海市、浙江省三地人大常委會率先開展了食品安全領(lǐng)域的地方性立法實踐。2010年1月，《寧夏回族自治區(qū)食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販管理辦法》頒布、2011年7月，《上海市實施<中華人民共和國食品安全法>辦法》及《浙江省實施<中華人民共和國食品安全法>辦法》頒布。這三部地方性法規(guī)，結(jié)合地方監(jiān)管實踐，對食品安全保障工作進行規(guī)制。三地食品安全地方立法實踐的展開，是食品安全法制保障工作的有益探索。

（一）三地立法的共性分析

三地立法堅持貫徹《食品安全法》與針對本地實際增強法條可操作性的原則，主要著力點包括：通過調(diào)整監(jiān)管職責(zé)、明確交叉地帶監(jiān)管歸屬，進一步理順和完善監(jiān)管體制，彌合監(jiān)管罅隙，添補監(jiān)管空白；明確、細化對食品小作坊和攤販的相關(guān)管理規(guī)定，堅持采用疏堵結(jié)合的方式治理食品小作坊和攤販問題；在注重與上位法銜接的同時，針對監(jiān)管中存在的新問題，努力填補上位法的規(guī)制空白；構(gòu)建和完善獎勵舉報制度，明確投訴舉報的內(nèi)部移轉(zhuǎn)制度，辦理時限等具體規(guī)定；發(fā)揮社會監(jiān)督作用，在強化監(jiān)管舉措的同時，將食品安全作為社會管理過程的重要命題貫穿于立法之中，凸顯企業(yè)作為食品安全第一責(zé)任人的監(jiān)管理念，鼓勵媒體、行業(yè)協(xié)會、社會公眾參與食品安全的保障工作。三地立法的以上特征，實際上體現(xiàn)了食品安全地方立法執(zhí)行性與補充性的雙重特征。

（二）三地立法的創(chuàng)新之處

1.寧夏回族自治區(qū)立法

《寧夏回族自治區(qū)食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販管理辦法》細化了《食品安全法》第52條的相關(guān)規(guī)定，《辦法》第18條從細化責(zé)任、明確主體的角度，對商場、超市、集貿(mào)市場、集中經(jīng)營區(qū)的開辦者及食品柜臺的出租者在食品安全保障方面的責(zé)任進行了明確界定，明確以上主體應(yīng)從查驗證照、檢查生產(chǎn)環(huán)境與條件、指導(dǎo)并督促生產(chǎn)記錄等相關(guān)制度完善、督促下架銷毀不合格產(chǎn)品等方面協(xié)助食品安全監(jiān)管部門工作，并應(yīng)配備專職管理人員，對未履行規(guī)定義務(wù)，導(dǎo)致發(fā)生食品安全事故的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

2.教學(xué)手段單一刻板，不靈活。遙感課程通常使用多媒體教學(xué)，這比較符合測繪信息類課程的實際需求，其特點是直觀性強，能夠幫助學(xué)生理解、記憶和分析等，但同時也在無形中加快了教學(xué)進度，一點鼠標(biāo)，一個內(nèi)容就過去了，并且下一個內(nèi)容是提前預(yù)設(shè)好的，不會因為學(xué)生掌握程度的好壞而臨時更改，這種模式導(dǎo)致學(xué)生對知識的掌握不透徹。

2.上海市立法

《上海市實施<中華人民共和國食品安全法>辦法》主要著力點有三：一是通過制度安排，努力實現(xiàn)監(jiān)管體制的無縫銜接；二是強化和凸顯企業(yè)的食品安全保障責(zé)任；三是堅持疏堵結(jié)合和屬地管轄的原則，治理食品小作坊和攤販。具體包括：

第一，明確監(jiān)管職責(zé)，理順監(jiān)管體制。上海市立法一方面結(jié)合本地食品安全監(jiān)管體制的歷史沿革和實踐情況，將衛(wèi)生部門食品安全監(jiān)管的相關(guān)職責(zé)剝離出來，賦予食藥監(jiān)部門“食品安全風(fēng)險評估、食品安全地方標(biāo)準制定、食品安全信息公布、組織查處食品安全重大事故”的食品安全綜合協(xié)調(diào)職責(zé)。①上海食品安全監(jiān)管的一個實際情況是，上海市食品安全委員會辦公室設(shè)在上海市食品藥品監(jiān)管局。因此上海食品安全地方立法將食品安全監(jiān)管的綜合協(xié)調(diào)、重大事故查處、食品安全信息發(fā)布等職能賦予食藥監(jiān)部門，其中也考量到了食安委辦公室的實際情況。另一方面，考慮到食品安全分段監(jiān)管的復(fù)雜情況，又賦予市政府確定各部門食品安全監(jiān)管具體職責(zé)的權(quán)力。同時，將鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府和街道辦事處納入食品安全監(jiān)督管理的相關(guān)工作中來，充分發(fā)揮基層力量對食品安全監(jiān)管的促進作用。

第二，以疏堵結(jié)合的方式，治理食品小作坊和攤販問題。食品小作坊和攤販一方面承擔(dān)了增加就業(yè)機會、滿足部分消費者日常飲食需求等功能，另一方面也存在著衛(wèi)生條件差、食品安全標(biāo)準不達標(biāo)、從業(yè)人員素質(zhì)低等問題。如何在食品小作坊和攤販的監(jiān)管與發(fā)展之間取得適度的利益平衡，是監(jiān)管過程中需要面對的難題。上海市立法以疏堵結(jié)合的方式從加強監(jiān)管和合理幫扶兩個層面入手，來提升小作坊和攤販的食品安全水平。其中，第26條、33條規(guī)定，政府部門應(yīng)當(dāng)建立相對固定、集中的生產(chǎn)經(jīng)營場所，以方便群眾、合理布局的原則進行小作坊和攤販治理。明確攤販的屬地管理原則，第38條第3款規(guī)定：“鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府和街道辦事處應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)轄區(qū)內(nèi)相關(guān)部門，對轄區(qū)內(nèi)的食品攤販進行監(jiān)督管理，發(fā)現(xiàn)食品攤販存在違法行為的，告知相關(guān)部門依法進行查處?！?/p>

第三，規(guī)范食品委托加工行為。食品企業(yè)、集團的擴張式發(fā)展導(dǎo)致其生產(chǎn)經(jīng)營需借助其他企業(yè)來加以完成。諸如蒙牛、伊利、雙匯等食品集團企業(yè)就擁有為數(shù)眾多的代加工廠家。食品生產(chǎn)經(jīng)營者委托生產(chǎn)食品的情況，在實踐中較為常見，但《食品安全法》及其《實施條例》對此未作規(guī)定。對此，上海市立法規(guī)定對委托加工食品的行為，受委托企業(yè)應(yīng)取得食品生產(chǎn)許可并具有相應(yīng)的生產(chǎn)條件和能力；且必須在獲得生產(chǎn)許可的產(chǎn)品品種范圍內(nèi)接受委托生產(chǎn)食品，并向所在地的區(qū)、縣質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門報告。此外，為保障消費者的知情權(quán)以及發(fā)生食品安全事故后及時溯源的需要，受委托企業(yè)還應(yīng)當(dāng)對自己的名稱、地址、聯(lián)系方式和食品生產(chǎn)許可證編號等信息，在受委托生產(chǎn)的食品標(biāo)簽中明示。

第四，強化舉報獎勵制度的作用，設(shè)立統(tǒng)一的食品安全投訴舉報電話。為發(fā)揮社會監(jiān)督保障食品安全的作用，彌補監(jiān)管資源的不足，方便廣大市民開展食品安全投訴舉報，上海市立法第46條規(guī)定：“市食品安全委員會辦公室應(yīng)當(dāng)設(shè)立統(tǒng)一舉報電話，并向社會公布?！鄙虾Ｊ惺称钒踩对V舉報熱線的受理范圍包括了食品產(chǎn)業(yè)鏈的各個環(huán)節(jié)的違法行為的投訴舉報，并確立了案件的內(nèi)部移轉(zhuǎn)制度。為及時處置投訴舉報問題，加強部門間溝通協(xié)作提供了平臺。

第五，引入保險機制，構(gòu)建食品安全事件的損失分擔(dān)與權(quán)利救濟制度。食品安全事件為代表的大規(guī)模侵權(quán)事件的多發(fā)，給受害人的權(quán)利救濟與損失分擔(dān)帶來了嚴峻挑戰(zhàn)。涉事企業(yè)在事件發(fā)生后，面臨著來自受害者、職工、稅務(wù)、享有抵押權(quán)質(zhì)押權(quán)的債權(quán)人以及其他普通債權(quán)人的權(quán)利追索，其本身的財力往往難以支撐。發(fā)展產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任等保險業(yè)務(wù)，利用保險事前防范與事后補償相統(tǒng)一的機制，充分發(fā)揮保險費率杠桿的激勵約束作用，將保險納入災(zāi)害事故防范救助體系，成為國家層面的共識。①參見《國務(wù)院關(guān)于保險業(yè)改革發(fā)展的若干意見》（國發(fā)〔2006〕23號）第5條的相關(guān)表述。上海市立法第25條規(guī)定：“鼓勵嬰幼兒食品、生食水產(chǎn)品等食品的生產(chǎn)經(jīng)營者，大型餐飲、集體用餐配送單位，以及承擔(dān)重大公共活動食品供應(yīng)的單位，投保食品質(zhì)量安全責(zé)任險”，率先引入保險機制，發(fā)揮保險業(yè)務(wù)在高風(fēng)險食品行業(yè)領(lǐng)域的積極作用。

3.浙江省立法

第一，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)者相關(guān)行為。隨著電子商務(wù)的迅猛發(fā)展，以淘寶、一號店、當(dāng)當(dāng)、卓越等為代表的網(wǎng)購平臺迅速成長，團購這種新興購物方式也火爆一時。在這樣的情況下，如何有效保障網(wǎng)購食品的安全、確保消費者的合法權(quán)利得以維護、遭受損害可獲賠償，就是一個重要問題。浙江省立法第22條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)提供者的食品安全保障責(zé)任，明確其應(yīng)當(dāng)對通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營食品的經(jīng)營者加強管理，課以其對違法行為的報告義務(wù)、暫定網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)義務(wù)以及對消費者投訴舉報的協(xié)助調(diào)查義務(wù)。

第二，對小作坊生產(chǎn)加工的食品實行目錄管理。浙江省立法第31條明確禁止將“高風(fēng)險食品”、“專供特定人群的主輔食品”、“聲稱具有特定保健功能的食品”列入小作坊生產(chǎn)加工的食品目錄，嚴格控制小作坊可生產(chǎn)加工的食品種類和范圍。

第三，明確餐飲具集中消毒行為規(guī)范。餐飲具集中消毒存在的行業(yè)亂象頻頻遭到媒體曝光，準入門檻低、多頭監(jiān)管、衛(wèi)生條件差等問題多發(fā)。②《餐飲具消毒業(yè)惡性競爭 欠款壓價亂象叢生》，http://finance.qq.com/a/20120710/003626.htm，騰訊網(wǎng)，2012年6月30日訪問。《武漢消毒餐具行業(yè)監(jiān)管存空白 17年企業(yè)虧本經(jīng)營》，http://news.cjn.cn/sywh/201207/ t1966919.htm，長江網(wǎng)，2012年7月20日訪問?！掇k法》專設(shè)第5節(jié)（第40條至第44條），從餐飲具集中消毒的生產(chǎn)經(jīng)營條件、規(guī)范和監(jiān)管方面填補規(guī)制空白。

第四，明確食品監(jiān)管交叉地帶責(zé)任歸屬?！掇k法》第46條第2款規(guī)定：“面包糕餅、鹵味烤禽等現(xiàn)場制售形式的食品經(jīng)營活動，以及在歌舞廳、網(wǎng)吧等休閑娛樂場所內(nèi)提供餐飲服務(wù)及現(xiàn)場制售活動的，由食品藥品監(jiān)督管理部門負責(zé)監(jiān)督管理；商場、超市的現(xiàn)場制售活動以及食品交易市場中的現(xiàn)場制售活動，由工商行政管理部門負責(zé)監(jiān)督管理?！?/p>

第五，明確投訴舉報首問負責(zé)制。《辦法》第52條第3款規(guī)定：“食品安全監(jiān)督管理部門接到投訴、舉報，應(yīng)當(dāng)實行首問負責(zé)制，不得推諉、拒絕；對屬于本部門職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)受理并及時進行核實、處理；對不屬于本部門職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)在三個工作日內(nèi)書面移交有權(quán)處理的部門處理并告知投訴人、舉報人。有關(guān)部門對接到的投訴、舉報和核實、處理的情況應(yīng)當(dāng)予以記錄、保存?！?/p>

寧夏、上海、浙江三地率先開展的食品安全地方立法，在貫徹執(zhí)行《食品安全法》的同時，對監(jiān)管實踐中亟需立法加以規(guī)制和指導(dǎo)的問題，通過地方立法形式進行了嘗試性的規(guī)范。餐飲具集中消毒、網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)者、委托加工等方面的立法規(guī)制，對食品安全監(jiān)管提供了執(zhí)法依據(jù)。

三、食品安全地方立法的實踐與挑戰(zhàn)

從以上分析中可以看出，食品安全地方立法呈現(xiàn)出兩種形式，一種是針對食品攤販和加工小作坊的監(jiān)管問題進行專門立法，比如寧夏回族自治區(qū)立法；另一種則是綜合性立法，將本地區(qū)的食品安全監(jiān)管的重要問題統(tǒng)合到立法當(dāng)中，同時對食品攤販和加工小作坊的監(jiān)管問題做出規(guī)定。不管采取何種形式，在一定意義上都可以看作是結(jié)合地方監(jiān)管實踐對上位法的延伸和細化。一部法律的生命力，在于其表達與實踐的統(tǒng)一。地方食品安全立法能否發(fā)揮其“拾遺補缺”和“配套銜接”的雙重作用，在保障地方食品安全方面得以切實的實踐，仍面臨諸多挑戰(zhàn)。

（一）分段監(jiān)管的弊端無法通過地方立法得以化解

我國目前的食品安全監(jiān)管體制，其特征可以概括為“有協(xié)調(diào)的分段監(jiān)管體制”。在分段監(jiān)管體制下，其首要特征在于：各個監(jiān)管部門的監(jiān)管重心在環(huán)節(jié)而不在食品。各個部門只對屬于自己監(jiān)管范圍的環(huán)節(jié)進行監(jiān)控，而不對食品質(zhì)量進行嚴格的把控。換言之，以三聚氰胺事件為例，在以環(huán)節(jié)為中心的監(jiān)管模式下，質(zhì)監(jiān)部門可以以問題出在種植養(yǎng)殖環(huán)節(jié)而非生產(chǎn)加工為借口進行責(zé)任推脫。而一種有效的監(jiān)管則應(yīng)該建立在以食品為中心的監(jiān)管模式之上，即只要問題發(fā)生在監(jiān)管的某個環(huán)節(jié)，就應(yīng)該由哪個部門來負責(zé)。這樣，各個監(jiān)管部門之間形成了一種競爭性的關(guān)系，建立了一種以食品質(zhì)量安全為導(dǎo)向的監(jiān)管理念和責(zé)任落實。

其次，在現(xiàn)有體制下，食品安全信息 “部門化”、“壟斷化”和“封閉化”的特征十分明顯，部門之間的溝通和協(xié)調(diào)缺乏有效性。而對各監(jiān)管部門監(jiān)管行為進行的綜合協(xié)調(diào)涉及多部門的共同協(xié)作問題，行為產(chǎn)出結(jié)果是一個多部門共同產(chǎn)出的結(jié)果，部門間協(xié)調(diào)行為存在著難以清晰衡量和評價的特點。①詹承豫：《食品安全監(jiān)管中的博弈與協(xié)調(diào)》，中國社會出版社2009年版，第2頁。因此，存在著因協(xié)調(diào)行為而產(chǎn)生的成本大大高于具體執(zhí)法成本的問題。以餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)管為例，就存在著承擔(dān)綜合協(xié)調(diào)職責(zé)的人員數(shù)遠大于執(zhí)法專項人員數(shù)的情形。

面對分段監(jiān)管體制的弊端，受制于《食品安全法》和《立法法》等上位法的限制，地方立法無法建立如前所述的一種以食品質(zhì)量安全為導(dǎo)向的競爭性監(jiān)管模式，而只能采取對各監(jiān)管部門的職責(zé)分工進行再細化的方式來應(yīng)對分段監(jiān)管弊端的對策。比如，浙江省立法就通過細化規(guī)定來進一步確定面包糕餅、鹵味烤禽等現(xiàn)場制售，歌舞廳、網(wǎng)吧等休閑娛樂場所內(nèi)的餐飲服務(wù)及現(xiàn)場制售活動，以及商場、超市現(xiàn)場制售活動的監(jiān)管分工。但是，這樣的做法只能是對當(dāng)下暴露出的監(jiān)管分工不清晰的部分問題進行權(quán)宜性解決，卻無法窮盡這樣的監(jiān)管難題。比如，在針對前段時間暴露出來的豆芽菜監(jiān)管職責(zé)不清問題上，某地政府發(fā)文規(guī)定，由農(nóng)業(yè)部門負責(zé)對農(nóng)戶生產(chǎn)豆芽的行為進行監(jiān)管，質(zhì)監(jiān)部門負責(zé)對工業(yè)化生產(chǎn)豆芽的行為進行監(jiān)管；工商部門負責(zé)對商場超市等銷售企業(yè)、批發(fā)市場、商品交易市場銷售豆芽的行為進行監(jiān)管。即使這種區(qū)分，在一線監(jiān)管部門還存在如何區(qū)分工業(yè)化生產(chǎn)和散戶生產(chǎn)的疑問和爭論。可見，以這種清單的方式來明晰監(jiān)管部門職責(zé)，會陷入“無法窮盡”的監(jiān)管困局之中。

（二）復(fù)雜的食品業(yè)態(tài)對食品安全地方立法的實踐造成了極大挑戰(zhàn)

不同于藥品行業(yè)的高準入門檻，我國食品行業(yè)的業(yè)態(tài)呈現(xiàn)出準入門檻低、行業(yè)主體多、從業(yè)人員素質(zhì)參差不齊且流動性極大等特點。據(jù)粗略統(tǒng)計，我國目前有中國13億多人口每天消耗200萬噸糧食、蔬菜、肉類等食品，全國共有食品生產(chǎn)企業(yè)40多萬家、食品經(jīng)營主體323萬家、餐飲單位210萬家、農(nóng)牧漁民2億多戶，小作坊、小攤販、小餐飲數(shù)量更為龐大?，F(xiàn)行《食品安全法》第29條第1款規(guī)定：“國家對食品生產(chǎn)經(jīng)營實行許可制度”。實際上，相關(guān)的立法背景資料顯示，食品安全法草案在該條后面還有一句“未經(jīng)許可，任何單位或個人不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動”的規(guī)定。考慮到這一規(guī)定的實際可操作性，在立法審議過程中刪除了這一規(guī)定。②《食品安全法（草案）》，http://news.xinhuanet.com/politics/2008-04/20/content_8021987_4.htm，新華網(wǎng)，2012年7月16日訪問。這種立法選擇，在一定程度上就是在認識到我國食品行業(yè)復(fù)雜業(yè)態(tài)下做出的不得已選擇。

反觀地方立法，同樣面臨著類似的問題。相較而言，食品小作坊一般都具有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所，其監(jiān)管難度相對較低。而食品攤販由于數(shù)量較多且具有極大的流動性等特征，是地方立法的規(guī)制難題。雖然食品安全地方立法對食品攤販的生產(chǎn)經(jīng)營條件、要求、范圍以及索證索票制度等進行了明確規(guī)定，但基本上缺乏現(xiàn)實可操作性。上海市食藥監(jiān)管部門組織人員對4個區(qū)11個街道650個攤販樣本的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，食品攤販呈現(xiàn)出如下特點：一是從業(yè)主體多樣化，來滬務(wù)工人員所占比重較大，且以個體戶為主；二是攤主健康衛(wèi)生狀況較差，未取得健康證明的比例達83.7%，而取得健康證明又同時持有衛(wèi)生許可、營業(yè)執(zhí)照的僅占2.3%；食品生產(chǎn)加工過程不規(guī)范情況嚴重，被調(diào)查攤販中有86.3%的人不戴工作帽、69.9%的人不穿工作服、74%的人裸手接觸貨幣；食品生產(chǎn)加工設(shè)施衛(wèi)生狀況差，加工操作又交叉污染的占37.5%、用具不清洗不消毒的占16.5%、提供直接入口的食品未配備防蟲防蠅設(shè)施的占63.7%；食品原料來源可識別或可追溯難度大；食品包裝材料和餐飲具衛(wèi)生狀況堪憂。①謝敏強：《上海市食品攤販抽樣調(diào)查結(jié)果及監(jiān)管對策研究》，載唐民皓主編：《食品藥品安全形勢與監(jiān)管政策研究報告（2011）》，社會科學(xué)文獻出版社2011年版，第68-84頁。與此同時，該調(diào)查還發(fā)現(xiàn)食品攤販在市民早餐環(huán)節(jié)扮演著重要角色，供應(yīng)時段在早點時段的占56.5%；攤主的經(jīng)濟狀況還存在著普遍較貧困的狀況。②同注①。

面對食品攤販的監(jiān)管問題，實際上存在著安全與發(fā)展、安全與民生的雙重挑戰(zhàn)。一方面，食品攤販存在的食品安全隱患亟需治理，而另一方面其又在促進外來務(wù)工人員就業(yè)、保障外來務(wù)工人員基本生存權(quán)利、便利民眾就餐等方面起到了一定的積極作用。面對這樣的監(jiān)管難題，監(jiān)管三地立法都普遍宣稱以疏堵結(jié)合的方式治理食品攤販問題，但實際上反觀地方立法條文可見，對待食品攤販問題地方立法的態(tài)度仍過于模糊，在到底是以堵為主還是以疏為主方面躑躇不前。③余志強：《食品安全地方立法：能否滿足公眾高期待》，《上海人大月刊》2011年第2期。而提出的經(jīng)營范圍、條件、索證索票等規(guī)范化要求在監(jiān)管力量不到位的情況下，又處于監(jiān)管不能的境地。

由此導(dǎo)致食品安全地方立法諸多條文都處于表達與實踐的背離之中，法律表達的懸置化亦使得《食品安全法》試圖將小作坊和攤販的監(jiān)管職責(zé)課于地方的立法選擇大打折扣。

四、結(jié) 語

寧夏、上海、浙江三地的食品安全地方立法，是《食品安全法》頒布以來各地率先開展的地方立法項目，在發(fā)揮其“拾遺補缺”和“配套銜接”雙重作用的同時，也為我國食品安全的法制保障提供了積極的參考借鑒作用。其在實踐中所面臨的困局和挑戰(zhàn)不僅是我國《食品安全法》實踐困局的縮影，也是其他地方立法所不得不面臨的挑戰(zhàn)。

在我國《食品安全法》所確立食品安全監(jiān)管體制未發(fā)生變動的情況下，食品安全地方立法的配套銜接功能，只能發(fā)揮有限度的作用，而無法超越上位法的要求。因此，對各部門監(jiān)管職責(zé)所進行的清單式的細分和再確定，也只能是權(quán)宜之下的無奈之舉。對于《食品安全法》第29條賦予的小作坊和攤販的立法管理權(quán)限的落實，在復(fù)雜的食品業(yè)態(tài)挑戰(zhàn)和既定的監(jiān)管資源下，既無形成統(tǒng)合的監(jiān)管思路，也無法提出真正切實有效的監(jiān)管對策。反倒是，地方立法在面對監(jiān)管實踐中的新問題、難題所及時作出的積極回應(yīng)，成為食品安全地方立法的亮點和特色。委托加工、餐飲具消毒、網(wǎng)售食品等問題的規(guī)制，無一不反映出食品安全地方立法的積極導(dǎo)引作用。因此，今后的食品安全地方立法如何更加突出地發(fā)揮拾遺補闕作用，對本地區(qū)食品安全監(jiān)管實踐中的問題進行系統(tǒng)地規(guī)制，使得食品安全地方得以提供“在地化”獲得更強的實踐性和生命力，成為食品安全地方立法充分發(fā)揮其效用的可能途徑。

總之，食品安全地方立法所發(fā)揮的積極作用和面臨的各種困局，再一次印證了食品安全問題是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程的論斷。作為社會管理過程的食品安全保障命題值得深入地發(fā)掘和思索。

上海市食品藥品安全研究中心