□王 力

（中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088）

2012年修訂后的我國(guó)《刑事訴訟法》第151條第1款規(guī)定:“為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的方法。”經(jīng)過此次修改，我國(guó)已經(jīng)把“誘惑偵查”納入立法規(guī)制之中。其實(shí)，誘惑偵查在我國(guó)偵查活動(dòng)中早已存在，并且在打擊犯罪、保障人權(quán)的過程中發(fā)揮著獨(dú)特的作用。但不容忽視的是，誘惑偵查一旦運(yùn)用不當(dāng)，就會(huì)侵犯公民、犯罪嫌疑人和被告人的合法權(quán)益，“誘惑偵查”很有可能成為“警察圈套”。

“沒有救濟(jì)，就沒有權(quán)利”，這一法諺告訴我們對(duì)于國(guó)家公權(quán)力侵犯公民合法權(quán)益的行為，必須給予適當(dāng)?shù)木葷?jì)。具體到刑事司法領(lǐng)域，即允許辯護(hù)方提出警察圈套之抗辯，維護(hù)犯罪嫌疑人及被告人的合法權(quán)益。事實(shí)上，在我國(guó)刑事司法實(shí)踐中已有辯護(hù)方提出警察圈套之抗辯的案例，但效果卻不甚理想。在現(xiàn)行法律制度和司法體制下，該抗辯之所以難以達(dá)致理想的效果是有著現(xiàn)實(shí)原因的。

一、警察圈套之概念及其成立條件

（一）警察圈套之概念界定

警察圈套又稱為偵查圈套，是一個(gè)來自英美法系的概念。在理論研究之初，國(guó)內(nèi)有的學(xué)者傾向于將其與誘惑偵查作為同一事物看待。①對(duì)于誘惑偵查的含義，筆者認(rèn)同龍宗智教授的觀點(diǎn)，指“警察設(shè)置圈套，以實(shí)施某種行為有利可圖為誘餌，暗示或誘使偵查對(duì)象暴露其犯罪意圖并實(shí)施犯罪行為，待犯罪行為實(shí)施時(shí)或結(jié)果發(fā)生后，拘捕被誘惑者?！眳⒁婟堊谥?《理論反對(duì)實(shí)踐》，法律出版社2003年版，第186頁。但隨著理論研究的深入，我們逐漸發(fā)現(xiàn)，兩者是有顯著區(qū)別的，簡(jiǎn)而言之，警察圈套即為不當(dāng)?shù)恼T惑偵查。

對(duì)于何謂警察圈套，英美等國(guó)在司法實(shí)踐中曾對(duì)其作出過形象化的描述。②比如英國(guó)上議院HOFFMANN法官指出:“當(dāng)政府代理人（通常是執(zhí)法官員或受控線人）引起某人去實(shí)施一個(gè)犯罪行為，以便對(duì)該人進(jìn)行起訴時(shí)，圈套就出現(xiàn)了?！眳⒁姉钪緞偛┦空撐?《誘惑偵查研究》第75頁。在美國(guó)司法上，“圈套”一詞則具有特定含義，專指誘惑偵查運(yùn)用不當(dāng)?shù)那樾?，為一種抗辯事由。一旦這種抗辯成立，則直接產(chǎn)生無罪釋放被告的實(shí)體后果，實(shí)際構(gòu)成對(duì)于偵查行為合法性的極度否定。參見儲(chǔ)槐植:《美國(guó)刑法》，北京大學(xué)出版社2005年版，第98頁。國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)何謂警察圈套也作出了不同的界定，具有代表性的是儲(chǔ)槐植教授的觀點(diǎn)，即“警察圈套（entrapment），就是警察、司法人員或者他們的代理人為了獲得對(duì)某人提起刑事訴訟的證據(jù)而誘使他實(shí)施某種犯罪的行為;被告人則以他的犯罪行為是在警察、司法人員或者他們的代理人誘使下產(chǎn)生的為理由提出免罪辯護(hù)。”［1］

對(duì)上述警察圈套概念，可以從兩個(gè)層面來理解。首先，警察圈套指警察、司法人員或者其代理人為獲得對(duì)特定人提起刑事訴訟所需的證據(jù)而誘使他們實(shí)施某種犯罪的行為，即偵查行為。其次，刑事案件被告人及其辯護(hù)人據(jù)以提出無罪抗辯的事由和提出這種事由的訴訟行為。

（二）警察圈套成立的條件

在對(duì)警察圈套的含義作出簡(jiǎn)要的檢討之后，我們需要分析作為抗辯事由的警察圈套的成立條件。根據(jù)美國(guó)最高法院1932年“索爾斯出售烈性酒案”和1958年“謝爾曼出售麻醉品案”兩個(gè)判例，總結(jié)出該抗辯事由的成立需要具備以下三方面的條件:［1］p961．誘使者的身份。實(shí)施警察圈套的主體必須是警察、司法人員或者他們的代理人;一般公民不能作為誘使者。2．誘使者的行為。從構(gòu)成警察圈套的客觀要件來看，警察、司法人員或者他們的代理人不僅僅是提供犯罪機(jī)會(huì)，還必須以積極行為誘使被告人實(shí)施犯罪行為。3．被告人的心理狀態(tài)。被告人本來不具有犯罪意圖，而是在警察、司法人員或者他們的代理人的積極誘導(dǎo)之下，才產(chǎn)生犯罪意圖。①此處需要說明的是，對(duì)于判斷警察圈套成立的標(biāo)準(zhǔn)這一問題，即使在該理論比較成熟的英美等國(guó)，也是存在較大爭(zhēng)議的。本文中所用的“警察圈套”一詞，意指經(jīng)過裁判者檢驗(yàn)之后被認(rèn)定為違法的偵查行為。

二、對(duì)警察圈套規(guī)制的比較考察

盡管修訂后的《刑事訴訟法》對(duì)警察圈套作出相關(guān)規(guī)定，但總體而言，現(xiàn)行法律對(duì)該違法偵查行為的規(guī)定是存在一定缺陷的。所以筆者首先對(duì)國(guó)外有關(guān)該問題的司法實(shí)踐做一扼要的介紹，以便為論述在我國(guó)刑事訴訟程序中辯護(hù)方為何很少提出警察圈套抗辯，或者即使提出這一抗辯也難以達(dá)致理想效果的原因分析作鋪墊。

警察圈套已被英國(guó)、美國(guó)、加拿大、澳大利亞、日本等國(guó)刑事法律理論界和實(shí)務(wù)界廣泛接受，在實(shí)踐中發(fā)展出不同的處理路徑，主要包括以下兩類。

（一）實(shí)體法規(guī)制機(jī)制

從實(shí)體法的角度對(duì)警察圈套進(jìn)行規(guī)制，以美國(guó)為代表。在美國(guó)，如果辯護(hù)方在審判中提出被告人是在警察、司法人員或者他們的代理人的誘導(dǎo)之下才產(chǎn)生犯罪意圖并進(jìn)而實(shí)施犯罪行為的，即應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)就偵查行為的合法性承擔(dān)證明責(zé)任，并且這種證明要達(dá)到排除合理懷疑的程度。［2］如果檢察機(jī)關(guān)不能提出證據(jù)證明偵查行為的合法性或者雖提出證據(jù)卻無法滿足法定的證明標(biāo)準(zhǔn)，則對(duì)被告人的指控不能成立，法院將判決被告人無罪。此種抗辯機(jī)制之所以能夠在美國(guó)司法實(shí)踐中得以運(yùn)作，與兩個(gè)關(guān)鍵因素緊密相關(guān):一是美國(guó)獨(dú)特的犯罪構(gòu)成雙層模式;二是證明責(zé)任分配機(jī)制。

1．獨(dú)特的犯罪構(gòu)成雙層模式

依據(jù)美國(guó)刑法理論，在刑事司法中，若想認(rèn)定被告人的罪名成立，必須滿足兩個(gè)條件:一是被告人的行為符合刑法分則規(guī)定的犯罪要件，即滿足犯罪本體要件;二是被告人不具有合法辯護(hù)的事由。此即為犯罪構(gòu)成的雙層模式。［1］p36其具體適用機(jī)制可以簡(jiǎn)化為:如果檢控方證明被告人的行為符合刑法分則規(guī)定的犯罪要件，即可推定被告人是有社會(huì)危害性和負(fù)有責(zé)任的;如果被告人一方否定其刑事責(zé)任，就應(yīng)當(dāng)說明被告人的行為不具有社會(huì)危害性或者沒有主觀責(zé)任，此即為刑法上的合法辯護(hù)。［1］p64

在合法辯護(hù)之中，被告人能夠提出的重要抗辯事由之一即為警察圈套。在美國(guó)的刑事司法實(shí)踐中，如果被告人一方提出的警察圈套抗辯成立，則犯罪構(gòu)成雙層模式無法滿足，被告人的行為不能被認(rèn)定為犯罪。

2．證明責(zé)任分配機(jī)制

在美國(guó)刑事司法領(lǐng)域，證明責(zé)任分為兩類，即提出證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任。前者指在刑事訴訟中，案件的當(dāng)事人提出證據(jù)，說服法官將案件提交陪審團(tuán)的責(zé)任，或者是提出證據(jù)使自己的主張成為爭(zhēng)點(diǎn)的責(zé)任;后者指在刑事訴訟中由主張一方提出證據(jù)說服陪審團(tuán)裁判己方主張為真的責(zé)任。

具體到警察圈套抗辯中，只要辯護(hù)人一方提出證據(jù)足以使法官相信被告人在實(shí)施犯罪行為之前或者之中受到過警察、司法人員或者他們代理人的引誘（提出證據(jù)責(zé)任），則檢控方必須提出證據(jù)證明己方的偵查行為合法并且達(dá)到法定的證明標(biāo)準(zhǔn)（說服責(zé)任），否則法院將判決被告人罪名不成立。

（二）程序法規(guī)制機(jī)制

與美國(guó)不同，英國(guó)、澳大利亞、加拿大以及屬于大陸法系的德國(guó)等國(guó)對(duì)警察圈套的規(guī)制采取程序法規(guī)制方式，其中，英國(guó)的程序法規(guī)制理論具有代表性。

在現(xiàn)代英國(guó)司法實(shí)踐中，警察、司法人員或者他們的代理人的偵查行為一旦被認(rèn)定為警察圈套，就會(huì)產(chǎn)生兩種不同的程序法后果。首先，在制定法層面，在某些案件中排除經(jīng)由警察圈套獲得的證據(jù)。英國(guó)法官在自由裁量的基礎(chǔ)上，確定是否排除經(jīng)由警察圈套獲得的證據(jù)。其次，在普通法層面，上議院最終確認(rèn)以濫用程序?yàn)橛啥K止訴訟的原則可以適用于某些警察圈套案件。［3］在以上兩種程序法后果中，后者通常被認(rèn)為是更加合適的方法。這是因?yàn)橛?guó)的《警察與刑事證據(jù)法》第78條規(guī)定的自由裁量權(quán)可以（而非一定）使法官在綜合考慮案件的基本情況之后，對(duì)案件作出公正的判決，但是遭遇偵查圈套的被告通常并非抱怨采納某些證據(jù)會(huì)損害對(duì)他的審判的公正性，而是認(rèn)為他根本不應(yīng)該受到審判。在這種情況下，假如有適當(dāng)?shù)木葷?jì)方法的話，就不是排除證據(jù)而是終止訴訟，因?yàn)榻⒃谌μ谆A(chǔ)上的起訴可能構(gòu)成對(duì)法庭程序的濫用，終止訴訟是為了表明法庭對(duì)國(guó)家起訴機(jī)構(gòu)如此行事的方式不應(yīng)當(dāng)秉持支持、贊成的態(tài)度。［3］p83

在澳大利亞的司法實(shí)務(wù)上，對(duì)于警察圈套行為，還存在一種處理措施，即減輕被告人的量刑。［3］p102

三、我國(guó)警察圈套抗辯陷入困境的原因

在我國(guó)的刑事司法實(shí)踐中，辯護(hù)方很少提出警察圈套抗辯，即使提出，除在個(gè)別案件中因媒體的廣泛關(guān)注而引起上級(jí)司法機(jī)關(guān)的重視而予以考量之外，通常也得不到法院的支持。筆者認(rèn)為，以下幾個(gè)方面的因素有著重要影響。

（一）偵查程序的高度封閉性

在我國(guó)當(dāng)前的刑事訴訟進(jìn)程中，偵查程序處于高度封閉的狀態(tài)，被告人在通常情況下是無法得知自己所涉案件存在“警察圈套”行為的，故而無法提出有針對(duì)性的抗辯;檢察機(jī)關(guān)、法院即使在辯護(hù)方提出該抗辯之時(shí)也因無法對(duì)偵查機(jī)關(guān)（偵查機(jī)構(gòu)）偵查行為的合法性進(jìn)行審查，不能得出相關(guān)結(jié)論進(jìn)而支持辯護(hù)方的訴訟主張。

1．“流水作業(yè)”式的刑事訴訟構(gòu)造

《刑事訴訟法》第7條規(guī)定了我國(guó)刑事訴訟的基本原則之一:分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約。然而“這一原則通過對(duì)公、檢、法三機(jī)關(guān)之間關(guān)系的界定，從法律上確定了中國(guó)‘流水作業(yè)’式的刑事訴訟構(gòu)造。”在這種刑事訴訟構(gòu)造模式之下，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院在刑事訴訟中都屬于互不隸屬“司法機(jī)構(gòu)”，三機(jī)關(guān)分別進(jìn)行各自的活動(dòng)。［4］結(jié)果，在偵查程序中不能形成“以裁判為中心”的訴訟形態(tài)，法院不能對(duì)偵查機(jī)關(guān)的偵查行為的合法性進(jìn)行審查。［4］p344

2．檢警分離的偵查組織體制

同偵訴結(jié)合的組織體系以及偵訴分離的組織體系相比，有的學(xué)者認(rèn)為我國(guó)的偵查組織體系具有雙重性:一方面實(shí)行偵訴分離，另一方面又具有一定的偵訴一體的特征。但是，正如筆者在前面論述的那樣，即使是檢察機(jī)關(guān)直接受理的案件，在其內(nèi)部偵查部門和公訴部門也是分離的，兩者互不隸屬。所以筆者認(rèn)為我國(guó)目前的偵查組織體系屬于檢警分離的模式。

在這里有一個(gè)問題需要說明，即偵查監(jiān)督。根據(jù)《刑事訴訟法》第8條的規(guī)定，人民檢察院有權(quán)對(duì)整個(gè)刑事訴訟活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，其中就包括對(duì)偵查活動(dòng)的監(jiān)督。但是我們認(rèn)為在司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)是不能對(duì)偵查機(jī)關(guān)（偵查機(jī)構(gòu)）的偵查活動(dòng)進(jìn)行有效監(jiān)督的，具體理由如下。

第一，從現(xiàn)有法律規(guī)定來看，偵查監(jiān)督的內(nèi)容幾乎全部集中于嚴(yán)重的程序違法行為或者犯罪行為，對(duì)于一般的程序違法行為未作規(guī)定，并且法律規(guī)定流于粗疏。第二，根據(jù)國(guó)內(nèi)有關(guān)學(xué)者的總結(jié)，檢察機(jī)關(guān)對(duì)違法偵查行為的處理可以采用以下幾種方式:口頭通知糾正，書面通知糾正，要求重新調(diào)查取證和移送有關(guān)部門依法追究刑事責(zé)任。［5］但是因?yàn)槿狈土P性后果，上述監(jiān)督方式在實(shí)踐中能否發(fā)揮作用值得懷疑。第三，檢察機(jī)關(guān)不愿監(jiān)督。由于長(zhǎng)期受國(guó)家本位主義法律觀的影響，我國(guó)在執(zhí)法過程中表現(xiàn)出重國(guó)家、輕個(gè)人，重打擊、輕保護(hù)等現(xiàn)狀，檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)一些不合程序，甚至不合法的偵查行為往往采取容忍的態(tài)度，而不積極履行偵查監(jiān)督權(quán)。”［6］第四，“我國(guó)警察權(quán)極其強(qiáng)大，導(dǎo)致了我國(guó)刑事訴訟構(gòu)造事實(shí)上是以偵查為中心的模式。公安機(jī)關(guān)地位的特殊性，①作為我國(guó)偵查機(jī)關(guān)主體的公安機(jī)關(guān)，“在國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)中與檢察機(jī)關(guān)和法院都被列為‘政法機(jī)關(guān)’，被看做是實(shí)行人民民主專政或者‘為改革開放保駕護(hù)航‘的工具。甚至在中國(guó)共產(chǎn)黨黨內(nèi)組織體系中，公安機(jī)關(guān)的地位往往高于檢察機(jī)關(guān)和法院?！眳⒁婈惾鹑A:《程序性制裁機(jī)制》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第527頁。導(dǎo)致了其對(duì)檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督難以從思想觀念上引起足夠的重視，對(duì)檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督意見要求，往往拖拉敷衍，甚至抵觸，滿不在乎?！保?］p10

另外，在司法實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)向檢察機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)向法院移送書面卷宗材料都是經(jīng)過精心準(zhǔn)備、篩選的，而檢察官、法官則通過審閱案卷材料來了解案件的基本情況，是極難發(fā)現(xiàn)偵查活動(dòng)中存在違法行為的。

綜上，在上述因素的影響之下，偵查活動(dòng)從啟動(dòng)、執(zhí)行到結(jié)束，整個(gè)過程呈現(xiàn)高度封閉的狀態(tài)，“除偵查機(jī)關(guān)自我約束之外，對(duì)于偵查行為的合法性，其他任何部門既無從知曉，更無法監(jiān)督。有關(guān)誘惑偵查的材料并不隨案移送檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)，對(duì)于誘惑偵查合法性的審查存在若干盲點(diǎn)，實(shí)際難以有效實(shí)施全面監(jiān)督、審查。犯罪嫌疑人、被告人本人因?yàn)楹敛恢?，難以就誘惑偵查的合法性提出質(zhì)疑。”［3］p139

我國(guó)司法實(shí)踐中曾出現(xiàn)過這樣的案例，一審時(shí)被告人提出線人引誘問題，稱未歸案的交易“上手”為警方線人，其是在警方線人的引誘之下才購(gòu)買毒品的，要求以警察圈套為由減輕對(duì)其的處罰。但一審法院通過閱卷查明，此案的破獲得益于群眾的舉報(bào)，有案件的舉報(bào)材料和破案報(bào)告為證，至于交易“上手”未歸案是因?yàn)楫?dāng)時(shí)警力不夠，于是一審法院并未采納被告人的辯護(hù)意見。被告人不服提出上訴，二審法院到偵查機(jī)關(guān)實(shí)地調(diào)查之后才發(fā)現(xiàn)沒有歸案的交易“上手”確為警方線人，舉報(bào)材料和破案報(bào)告均系偽造，一切均在警方的控制之中。［7］由此案可知，在陳瑞華教授所稱的“書面審理方式”之下，高度封閉的偵查程序是可以將違法的偵查行為“變“合法的，辯護(hù)方提出警察圈套抗辯的困難可想而知。

（二）立法規(guī)定的缺陷

對(duì)于警察圈套的抗辯，無論是采實(shí)體法路徑還是程序法路徑，能否達(dá)致使被告人被宣告無罪、減輕刑罰或者終止刑事訴訟程序之目的，關(guān)鍵在于法庭審判階段的辯護(hù)。但就傾向于大陸法系辯護(hù)制度的我國(guó)而言，“辯護(hù)的重心在于案件的法律適用問題，辯護(hù)方往往將工作時(shí)間、工作資源分配于法律辯護(hù)以期獲得有利判決。”［8］所以在我國(guó)的成文法傳統(tǒng)之下，尤其是在刑事訴訟領(lǐng)域，辯護(hù)方若想使己方的主張得到支持，必須具有法律依據(jù)，或者是實(shí)體法或者是程序法。然而檢索我國(guó)目前的法律規(guī)定，卻不難發(fā)現(xiàn)，從法律的角度進(jìn)行警察圈套抗辯，幾乎是沒有依據(jù)的，具體理由如下。

1．實(shí)體法規(guī)定的缺陷

雖然我國(guó)沒有美國(guó)刑法中的合法辯護(hù)事由，但卻有違法阻卻事由，包括正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)。引誘被告人犯罪的行為理應(yīng)納入違法阻卻事由的框架內(nèi)，“即使拋開違法阻卻事由的討論，將警察圈套行為納入刑法體系內(nèi)來考慮也是必要的，因?yàn)榫烊μ仔袨榕c我國(guó)刑法基本原理的背離也是顯而易見的。”［9］然而我國(guó)《刑法》并未將其規(guī)定為一個(gè)違法阻卻事由，同時(shí)檢索《刑法》法條可以發(fā)現(xiàn)在從輕、減輕、免除處罰情節(jié)中也同樣不存在“警察圈套”。所以，在司法實(shí)踐中，辯護(hù)方是無法依據(jù)刑事實(shí)體法來主張被告人的行為不構(gòu)成犯罪的或者理應(yīng)減輕刑罰處罰的。

2．程序法規(guī)定的缺陷

刑事程序法和相關(guān)司法解釋確立的非法證據(jù)排除規(guī)則對(duì)排除經(jīng)由警察圈套所獲之證據(jù)不具有可操作性。如前所述，警察圈套的程序法后果之一即為排除經(jīng)由警察圈套獲得的證據(jù)。有的學(xué)者認(rèn)為，“對(duì)于通過警察圈套獲得的證據(jù)不能采取排除的立場(chǎng)，否則將會(huì)遇到許多訴訟法上的基本難題?！保?］p143但我們認(rèn)為將非法證據(jù)排除規(guī)則適用于經(jīng)由警察圈套所獲之證據(jù)是可行的，是有著司法實(shí)踐和理論支持的。①對(duì)于可以將非法證據(jù)排除規(guī)則適用于經(jīng)由警察圈套所獲之證據(jù)的理由，萬毅教授論述的較為全面，具體可參見萬毅:《違法誘惑偵查所獲證據(jù)之證據(jù)能力研究》，載《法律科學(xué)》2010年第4期，第143－145頁。

2010年6月我國(guó)頒布了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》。陳瑞華教授認(rèn)為，“這兩部具有司法解釋效力的法律文件的頒行，標(biāo)志著我國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則的框架結(jié)構(gòu)已經(jīng)初步形成?！保?0］根據(jù)這兩個(gè)司法解釋，我國(guó)對(duì)非法證據(jù)確立了強(qiáng)制性的排除、自由裁量的排除和可補(bǔ)正的排除三種排除模式。這三種排除模式中能夠運(yùn)用到警察圈套抗辯中的只有自由裁量的排除這一種。自由裁量的排除適用對(duì)象是“偵查人員的取證手段明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的物證、書證”。此時(shí)我們可知，在確定是否排除此類證據(jù)時(shí)，一個(gè)重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是“明顯違反法律規(guī)定”。

2012年之前，我國(guó)對(duì)警察圈套作出規(guī)定的規(guī)范性文件只有1984年公安部制定的《刑事特情工作細(xì)則》（以下簡(jiǎn)稱《細(xì)則》）。該《細(xì)則》規(guī)定粗糙，操作性不強(qiáng)，并且其并不屬于法律，所以無法據(jù)其對(duì)誘惑偵查行為的合法性作出判斷。2012年修正后的《刑事訴訟法》第151條第1款雖然對(duì)警察圈套作出了原則性的規(guī)定。但該條的規(guī)定過于原則，并不能為判斷偵查行為的合法性提供一個(gè)可操作的判斷標(biāo)準(zhǔn)。所以在相關(guān)的司法解釋出臺(tái)之前，認(rèn)定警察圈套的標(biāo)準(zhǔn)仍然是空白。既然不存在可行的確定偵查行為違法的標(biāo)準(zhǔn)，在嚴(yán)格依據(jù)現(xiàn)行法作出裁判的司法環(huán)境下，辯護(hù)方自然不能依據(jù)法律主張偵查機(jī)關(guān)（偵查機(jī)構(gòu)）的誘惑行為違法，進(jìn)而要求排除經(jīng)由警察圈套所獲之證據(jù)。

3．相關(guān)規(guī)范性文件的法律效力和適用范圍有限

針對(duì)誘惑偵查在毒品犯罪的適用，實(shí)務(wù)部門對(duì)誘惑偵查進(jìn)行規(guī)制，進(jìn)行了一些有益的探索。云南省公安廳于1995年出臺(tái)了《關(guān)于偵查預(yù)備販毒案件暫行規(guī)定》，四川省法院、省檢察院、省公安廳于2001年聯(lián)合制定了《關(guān)于販賣毒品案件有關(guān)犯罪預(yù)備問題的意見》，“上述兩省的探索具有一定的積極意義，表達(dá)了目前實(shí)務(wù)部門關(guān)于誘惑偵查的一些傾向性意見，也為我國(guó)誘惑偵查的法制建構(gòu)積累了有益的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)?！保?1］2000年4月4日最高人民法院《關(guān)于印發(fā)＜全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要＞的通知》，對(duì)審理毒品案件中特情引誘的情形進(jìn)行具體研究?！半m然會(huì)議紀(jì)要不是法律，也不是司法解釋，但是對(duì)于審理涉及誘惑偵查的毒品犯罪案件事實(shí)上很有影響，其積極意義在于，在司法審判這一最后防線對(duì)不當(dāng)?shù)恼T惑偵查作了區(qū)別和救濟(jì)。”［11］p39

但是以上規(guī)范性文件僅僅適用于毒品犯罪領(lǐng)域，并且法律效力和適用范圍都極其有限，難以對(duì)現(xiàn)實(shí)中大量存在的警察圈套行為進(jìn)行有效規(guī)制，辯護(hù)方在非毒品案件中更不能依據(jù)其提出抗辯。

（三）裁判者難以作出無罪判決或者程序性裁判

我們假設(shè)辯護(hù)方獲悉偵查程序違法，提出警察圈套之抗辯，立法也對(duì)警察圈套的法律后果作出規(guī)定，裁判者也對(duì)偵查機(jī)關(guān)（偵查機(jī)構(gòu)）偵查行為的合法性進(jìn)行審查并得出存在警察圈套的結(jié)論，此時(shí)辯護(hù)方的辯護(hù)能否達(dá)到預(yù)期目的呢?在對(duì)這一問題作出回答之前，我們先對(duì)我國(guó)人民法院對(duì)涉及警察圈套的案件可能作出的處理做一分析。

1．對(duì)被告人減輕刑罰處罰或者免于刑罰處罰

實(shí)踐中，人民法院對(duì)于偵查機(jī)關(guān)（偵查機(jī)構(gòu)）在毒品犯罪之外采用警察圈套的案件，往往持一種保留態(tài)度。這種保留態(tài)度主要體現(xiàn)在實(shí)踐中人民法院堅(jiān)持以“犯罪過程在偵查機(jī)關(guān)的全程掌控之中，被告人的犯罪行為不可能真正發(fā)生社會(huì)危害性”為由，將被告人因?yàn)榫烊μ锥鴮?shí)施的犯罪定性為犯罪未遂，進(jìn)而作出對(duì)被告人免于處罰或者減輕處罰的判決。［2］

雖然人民法院這一類型的判決在一定程度上有利于被告人，畢竟使其免于遭受刑罰處罰或者較重的刑罰處罰。但筆者認(rèn)為，這一判決類型在實(shí)質(zhì)上對(duì)被告人仍是不公的。因?yàn)椤皣?guó)家只能打擊犯罪而不能制造犯罪，這是國(guó)家行為的基本界限，也是任何公民行為的界限?！保?2］在警察圈套的情況下，實(shí)際上構(gòu)成了對(duì)公民人性弱點(diǎn)的折磨，是國(guó)家在制造犯罪，被告人是不應(yīng)該接受刑罰處罰的。［13］

2．裁定允許公訴機(jī)關(guān)撤回起訴

在案件涉及警察圈套，裁判者認(rèn)為作出有罪判決顯然違背公眾情感和法治理念時(shí)，通常會(huì)建議公訴方撤回起訴。但此種建議，卻是通過主審法官與公訴人之間的私人途徑作出的。此時(shí)公訴機(jī)關(guān)通常會(huì)以“證據(jù)不足”為由申請(qǐng)撤訴，而人民法院通常作出允許撤訴的裁定?！斑@種撤回起訴之所以大量發(fā)生，主要源于檢察機(jī)關(guān)‘保全面子’和檢察官避免受‘錯(cuò)案追究’的需要，而法院一方面迎合了檢察機(jī)關(guān)的這種需要，另一方面也順勢(shì)處理了一些疑難案件，避免法官作出‘錯(cuò)誤裁判’的機(jī)會(huì)?！保?4］

雖然從表面上看來，檢察機(jī)關(guān)撤回起訴后作出證據(jù)不足不起訴或者酌定不起訴的處理決定，與人民法院作出無罪判決或終止訴訟程序的裁定一樣終止了訴訟程序，但筆者認(rèn)為這種處理方式于被告人而言，仍然存在諸多不公正之處，具體包括以下幾個(gè)方面。首先，法院準(zhǔn)許檢察機(jī)關(guān)撤回起訴的裁定，并不像判決一樣具有終局性，如果檢察機(jī)關(guān)掌握其他非經(jīng)由警察圈套獲得的證據(jù)之后，其在理論上和法律上均可再次提起公訴，被告人的命運(yùn)仍處于不確定的狀態(tài)。其次，依據(jù)我國(guó)《國(guó)家賠償法》的有關(guān)規(guī)定，被告人不能依據(jù)法院的這一裁定申請(qǐng)對(duì)“錯(cuò)誤拘留”、“錯(cuò)誤逮捕”的國(guó)家賠償。一個(gè)公民因?yàn)閲?guó)家機(jī)關(guān)濫用權(quán)力而被剝奪人身自由，卻得不到應(yīng)有的賠償，顯然是不合理的。

3．作出無罪判決或者終止訴訟程序的判決

作出無罪判決或者終止訴訟程序的判決，無疑是辯護(hù)方提出警察圈套之抗辯最欲達(dá)致的目的，然而筆者認(rèn)為，在當(dāng)前的司法語境下，法院是難以作出此類判決的。這是因?yàn)椤坝捎诜ㄔ盒鏌o罪意味著檢察機(jī)關(guān)公訴活動(dòng)的失敗，負(fù)責(zé)偵查、公訴的檢察官會(huì)因此受到各種利益上的損失和行政紀(jì)律的追究。”［14］p56面對(duì)強(qiáng)勢(shì)的檢察機(jī)關(guān)，法院通常會(huì)作出妥協(xié)，選擇作出“從輕判決”或者“事實(shí)不清、證據(jù)不足，發(fā)回重審的判決”。

所以，在以上假設(shè)全部成立的前提下，辯護(hù)方仍然難以達(dá)致己方之目的。

四、結(jié)語

綜上，雖然警察圈套抗辯在國(guó)外已有較為成熟的理論研究和司法實(shí)踐，但上述三方面的原因卻使得我國(guó)刑事訴訟中的警察圈套之抗辯陷入困境，不僅無法發(fā)揮其應(yīng)有的維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的功能，而且也使得偵查權(quán)濫用的傾向得不到應(yīng)有的遏制。

當(dāng)然，當(dāng)前我國(guó)警察圈套抗辯之困境的形成與通行的犯罪構(gòu)成四要件理論之缺陷、不發(fā)達(dá)的辯護(hù)制度、證據(jù)理論等因素同樣緊密相關(guān)。另外，對(duì)于如何突破這一困境，筆者認(rèn)為，只有在認(rèn)真考察中國(guó)現(xiàn)狀和西方法治的深層原因前提下，我們才能循序漸進(jìn)地并有成效地切實(shí)推進(jìn)我國(guó)刑事法治建設(shè)與發(fā)展，使我國(guó)警察圈套抗辯走出困境，發(fā)揮其應(yīng)有的保護(hù)人權(quán)、遏制偵查權(quán)濫用的功能。

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