鞏元東，陳 怡

(1．濟(jì)南市歷下區(qū)人民檢察院，濟(jì)南250014;2．山東省費(fèi)縣人民檢察院，山東費(fèi)縣273400)

《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)第十七條第一款規(guī)定了勞動合同應(yīng)當(dāng)具備的條款，即為勞動合同的必備條款?！秳趧雍贤ā返谑畻l第一款規(guī)定:建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。故采用書面形式是勞動合同形式的常態(tài)形式，勞動合同的必備條款，是法律規(guī)定的書面勞動合同應(yīng)當(dāng)具備的內(nèi)容。但是當(dāng)訂立的勞動合同書不是人社局提供的規(guī)范書面勞動合同文本，而是用人單位制作的簡單的合同書，或是分散于若干份書面憑證的合同約定，這些雙方認(rèn)可的合同書或憑證是能否成為“書面勞動合同”的一種形式或其組成部分?如果這些合同書或憑證缺少一項或數(shù)項必備條款時，書面勞動合同還能否成立?再如僅有用人單位發(fā)放的有勞動者簽名的關(guān)于工作崗位工作時間工作報酬的《工資標(biāo)準(zhǔn)》表、標(biāo)明工作崗位與職務(wù)的上崗標(biāo)牌、及工資條和社保卡時，能否認(rèn)定為《勞動合同法》第八十二條規(guī)定中的“訂立書面勞動合同”?

筆者通過以下分析，對以上問題進(jìn)行回答。

一、書面勞動合同及其形式

《勞動合同法》第十條第一款:“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同”。第十六條規(guī)定:“勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效”。從上述法律用語“書面勞動合同”及“勞動合同文本”及法律規(guī)定看，法律并未規(guī)定書面勞動合同形式僅有一種，故書面勞動合同并不僅是狹義的固定的某一種勞動合同書形式，而應(yīng)從廣義上理解。因為勞動合同是廣義合同的一種，無論從形式到內(nèi)容都具有合同的共性，都應(yīng)當(dāng)結(jié)合《中華人民共和國合同法》有關(guān)規(guī)定來綜合分析判斷。其第十一條規(guī)定:“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。結(jié)合以上法律法規(guī)足以說明:只要是能夠有效地反映勞動合同關(guān)系的書面合同憑證，都是書面的勞動合同形式，都是書面勞動合同書或其組成部分。而比較規(guī)范的勞動合同書文本，如人社局制定的勞動合同書，只是書面勞動合同中的一種典型形式。

二、勞動合同必備條款、主要條款及判決勞動合同成立的標(biāo)準(zhǔn)

具備《勞動合同法》第十七條第一款全部必備條款的勞動合同書，是非常規(guī)范的也是積極倡導(dǎo)的一種勞動合同書，其成立是無疑的。但不完全具備全部必備條款的勞動合同，即缺少一項或數(shù)項必備條款的勞動合同，是否就一定不成立呢?筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)有些偏面、絕對，應(yīng)具體問題具體分析，視具體情況得出不同的結(jié)論。這是因為:第一，現(xiàn)在的勞動法律，都僅規(guī)定勞動合同必備條款是勞動合同書成立“應(yīng)當(dāng)具備”的，而非是“必須具備”的，故只是倡導(dǎo)條款，而非是強(qiáng)制性規(guī)定;第二，《勞動合同法》第二十六條規(guī)定的勞動合同無效或者部分無效情形中，并未規(guī)定若不具備全部必備條款則勞動合同就必然不能成立或無效。因此，依照上述法律規(guī)定，缺少必備條款的勞動合同，并不必然無效。

什么情況下，缺少必備條款的勞動合同仍然成立，即勞動合同書仍然成立呢?也即判斷書面勞動合同成立或書面勞動合同訂立的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢?筆者認(rèn)為，應(yīng)以勞動合同是否具備“主要條款”來作為勞動合同成立的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

勞動合同主要條款，是指合同成立必須具備的條款。它決定著合同的類型，確定著當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)的質(zhì)與量，處于相當(dāng)重要的地位。在有些情況下，缺少主要條款合同即不成立［1］。就合同而言，成立是指當(dāng)事人訂立合同已具備了要約和承諾的要件事實，構(gòu)成了一個雙方意思表示一致的協(xié)議［2］。就勞動合同來說，其主要條款，應(yīng)包括以下四項勞動合同的必具條款，即:用人單位與勞動者、工作內(nèi)容、工作地點(diǎn)、勞動報酬。具備了上述四項內(nèi)容，勞動合同則成立;反之，勞動合同就不成立［3］。

三、對缺少必備條款的書面勞動合同的處理

缺少主要條款的勞動合同是不成立的。缺少主要條款之外的勞動合同，并非是無效勞動合同，仍是成立的合同，只是屬于應(yīng)當(dāng)改正的書面勞動合同。

《勞動合同法》第八十一條規(guī)定，用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責(zé)令改正。這表明，缺少法定必備條款的勞動合同屬于應(yīng)當(dāng)改正的勞動合同，其效力并未因缺少法定的必備條款而被否定。由此可知，立法者雖然在《勞動合同法》第十七條使用了“應(yīng)當(dāng)”，但并沒有認(rèn)定缺少必備條款將導(dǎo)致勞動合同無效。實際上，法律規(guī)定勞動合同應(yīng)當(dāng)具備法定必備條款，其真正目的在于督導(dǎo)勞資雙方依照這種模式制定完整的勞動合同。

(一)書面勞動合同缺少勞動合同期限的處理

一般是指缺少勞動合同的終止日期。有人認(rèn)為應(yīng)按無固定期限認(rèn)定，理由是《勞動合同法》第十四條的明確規(guī)定:“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同”。筆者不同意此觀點(diǎn)，因為缺少終止日期并不能理解為雙方協(xié)商一致達(dá)成的無終止的時間，而應(yīng)根據(jù)《勞動合同法》第八十一條做出處理，應(yīng)由雙方事后協(xié)商確定，協(xié)商不成，由勞動行政部門責(zé)令改正;給勞動者造成損害的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

(二)書面勞動合同缺少工作時間、社會保險的處理

這幾項必備條款所涉及的內(nèi)容，均有相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，在雙方?jīng)]有約定的情況下，可以按照相關(guān)法律法規(guī)確定。比如，關(guān)于工作時間有國務(wù)院《關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》，關(guān)于社會保險的有《社會保險費(fèi)征繳暫行條例》等規(guī)定。

四、關(guān)于前面提到的有若干份書面勞動合同憑證構(gòu)成的勞動合同

僅有用人單位發(fā)放的有勞動者簽名的關(guān)于工作崗位工作時間工作報酬的《工資標(biāo)準(zhǔn)》表、標(biāo)明工作崗位與職務(wù)的上崗標(biāo)牌、及工資條和社?？〞r，能否認(rèn)定為《勞動合同法》第八十二條規(guī)定中的“訂立書面勞動合同”?由前面的分析可知，能夠有效地反映勞動合同關(guān)系的書面合同憑證，都是書面的勞動合同形式，都是書面勞動合同書或其組成部分?！豆べY標(biāo)準(zhǔn)》表、上崗標(biāo)牌、工資條和社?？ǘ际潜砻鲃趧雍贤P(guān)系的書面勞動合同憑證，因而構(gòu)成了書面的勞動合同書。用人單位發(fā)放的《工資標(biāo)準(zhǔn)》表，表明了勞動合同的雙方主體以及對勞動者工作崗位工作時間工作報酬的約定，雙方的簽名表明了平等自愿;上崗標(biāo)牌，表明了雙方對勞動者工作地點(diǎn)、工作崗位的約定;工資條，也表明了雙方對勞動者勞動報酬的約定;因為上述這些書面的勞動合同形式已經(jīng)具備了勞動合同的主要條款，即用人單位和勞動者、工作內(nèi)容、工作地點(diǎn)、勞動報酬等必備條款，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定本案中書面勞動合同成立，為已經(jīng)訂立了書面勞動合同。即為為《勞動合同法》第八十二條規(guī)定中的“訂立書面勞動合同。”

盡管這些書面勞動合同憑證中缺少勞動合同期限和社會保險等內(nèi)容，但這些必備條款，不是勞動合同的主要條款，未影響到勞動合同的成立與履行，且社?？ㄒ脖砻饔萌藛挝粚趧诱咚鶓?yīng)有的勞動法權(quán)利的保護(hù)。故依照《勞動合同法》平等自愿原則和第十六條“勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效”的規(guī)定，認(rèn)定上述的分散書面勞動合同憑證為訂立書面勞動合同，不僅是合理的，也是有法可依的，不違反勞動法律法規(guī)。

五、關(guān)于《勞動合同法》第八十二條

《勞動合同法》第八十二條的立法本意是通過督促用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同，來規(guī)范用工制度，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，以免雙方勞動爭議時，因無書面勞動合同而使勞動者的合法權(quán)益得不到法律的保護(hù)，也即是把勞動者當(dāng)成勞動合同中的弱者來對待和保護(hù)的。但是，現(xiàn)實中仍有許多不能按人社局提供的格式和內(nèi)容簽訂的必備條款齊全的書面勞動合同，其原因，一是有些地方法律意識落后、淡薄或普遍習(xí)慣自己書寫勞動合同;二是現(xiàn)在的用工情況已發(fā)生了較大的變化，有些勞動者已成為勞動關(guān)系中的強(qiáng)者地位，勞動者為了追求高薪或舒服的工作環(huán)境等因素，經(jīng)常會辭職跳槽，為了走人方便也要求不與用人單位訂立較為規(guī)范的勞動合同書。如果在用人單位已保證了勞動者的勞動法權(quán)利的情況下，仍認(rèn)定缺少某些必備條款但具備主要條款的書面勞動合同憑證不是勞動合同書，并依照《勞動合同法》第八十二條來對用人單位進(jìn)行處罰，不僅不能保護(hù)用人單位的合法權(quán)利，也會影響到勞動者的合法權(quán)利，影響到勞動者的辭職與人才流動，也不符合自愿平等公正原則和《勞動合同法》的立法本意。

［1］王利明，崔建遠(yuǎn)．合同法新論·總則［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2000:186．

［2］趙凱，張尤佳，法官告訴您怎么打勞動爭議官司［M］．長春:吉林人民出版社，2006:15．

［3］王立明，韓牧容:試析我國勞動合同形式的立法模式及相關(guān)問題［J］青海民族大學(xué)學(xué)報2011，(4):116．