張斌衛(wèi)潔

司法保障法律實施的柔性方式
——以社區(qū)法官制度為視角

張斌＊衛(wèi)潔＊＊

我國現(xiàn)行行政訴訟法明確規(guī)定，人民法院審理行政案件除行政賠償案件外不適用調(diào)解。但事實上，人民法院對行政案件的調(diào)解已成了公開的秘密。對此，常見的觀點是把它解釋為法律失效與法律規(guī)避。但從法律社會學(xué)視角出發(fā)，深入分析中國的文化傳統(tǒng)和現(xiàn)行體制，我們把它解釋為一種具有創(chuàng)新意義的司法實踐。由于這種實踐本身內(nèi)涵著一種實踐與制度的背離，具有規(guī)避法律的性質(zhì)。因此，必須從立法上對它加以確認，使之具有法律意義上的合法性，這樣才能與法治國家建設(shè)對司法的要求相適應(yīng)。

法律失效 行政調(diào)解 司法創(chuàng)新

司法乃是將靜態(tài)的法律規(guī)范作用于動態(tài)的程序及鮮活的案件，將法律預(yù)期兌換為現(xiàn)實正義。[1]曲穎,王建新.司法能動的方式[Z].成都市中級人民法院編印資料.在法律實施過程中要警惕兩種錯誤傾向：一種是法律虛無，按照自己想象出的法律去執(zhí)行；另一種是機械地實施法律的條款。[2]郭士輝.法律實施：成就法治中國愿景的重要階梯——中國行為法學(xué)會“第二屆中國法律實施論壇”述要[N].人民法院報,2013-1-23.因此在司法過程中，既要嚴格限制法官對適用法律、解釋法律的權(quán)利，又要講究一定的技巧，需要柔性化因素，避免機械地實施法律的條款。這是法律實施保障機制應(yīng)高度關(guān)注的重要問題。本文擬以柔性司法項下的具體制度——社區(qū)法官為視角，探討柔性司法在保障法律有效實施中的價值與成效。

一、柔性司法的概念和價值

一直以來，我們強調(diào)法律實施過程中司法的懲治捍衛(wèi)功能、社會控制功能。而市場經(jīng)濟運行多年，利益訴求多元化、社會矛盾多元化、思想觀念多元化的趨勢日益明顯，現(xiàn)代法治要求的回應(yīng)社會[3]諾內(nèi)特·塞爾茲尼克.轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應(yīng)型法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2004:73.、秩序內(nèi)生于社會、規(guī)制社會也規(guī)制國家權(quán)力的行使、維護社會長期穩(wěn)定的呼聲越來越強烈[4]蘇力.二十世紀中國的現(xiàn)代化和法治[J].法學(xué)研究,1998,(1).。各類學(xué)說、觀點交鋒交會，沖擊著人民法院的原有的單一的、恒定的、閉合的司法方法。在此背景下，考慮司法對應(yīng)性、相融性、辯證性、和諧性的方法——柔性司法應(yīng)運而生。而一般而言，所謂柔性司法，即以解決糾紛為根本，以構(gòu)建服務(wù)型法院為指引，巡回辦案、群眾參與、簡化程序、人性司法、能動審判、情理考量、強調(diào)調(diào)解等柔性、多元的司法政策，為各級法院所實施。

這種非對抗的、強調(diào)多元主體參與、發(fā)揮司法能動作用、強調(diào)社會效果的司法方式——即柔性司法，區(qū)別于既往強調(diào)威服的剛性司法。具體而言，柔性司法就是在保證司法在律令、程序、執(zhí)行等基本“硬件”剛性的前提下，以有利于社會長治久安、營造社會和諧倫理氛圍為其終極價值追求的司法模式。具體而言，柔性司法保障法律實施的價值在于：

其一，延續(xù)紙面法律的生命力。誠如薩維尼所說，法律自制定頒布之日起，就注定落后于社會生活。規(guī)則的抽象性與規(guī)范對象的復(fù)雜性之間存在著無法消弭的鴻溝。所以在個案的裁判上，我們不能固化法條，而是要在充分考慮制度與現(xiàn)實的差別的前提下，在建構(gòu)和運作中承認制度的一般剛性原則前提下，強調(diào)法官的能動性。這種能動司法，最直接的方式就是通過法官充分運用規(guī)則空間通過司法技術(shù)（合理解釋、有效補漏、發(fā)展規(guī)則等）在規(guī)則與案件的互動平衡中適時、適地、適度的對制度予以柔性化處理，運用對規(guī)則的限縮解釋、擴展解釋或類推適用補漏等，解決案件。柔性司法為法律注入了生命，縫合了法律與現(xiàn)實的縫隙，使法律得以從紙面到地面，走下神壇，得以動態(tài)而非靜態(tài)的運行、發(fā)展，從而延續(xù)法律的生命力，保障法律的有效貫徹實施。

其二，實現(xiàn)社會利益的最大公約數(shù)。人作為社會的動物，總是在一定的秩序中存在。秩序為人們的活動提供了自由，又以制度束縛人們的自由。新制度主義的代表D.C.諾斯認為：“制度是一系列被制定出來的規(guī)則、守法程序和行為的道德倫理規(guī)范，它旨在約束追求主體福利或效用最大化的個人利益行為”。[1]格拉斯·諾斯.經(jīng)濟史中的結(jié)構(gòu)與變遷[M].上海:上海人民出版社,1994:225-226.所以，從制度論層面分析，利益是制度的出發(fā)點和歸宿。司法制度和方法同樣也應(yīng)當把握利益這個杠桿。從微觀上看，追求訴訟利益的最大化和損失的最小化（不管是程序利益還是實體利益）是雙方當事人訴訟利益的共同性。由于人們的“趨社會性”又使得當事人為了追求訴訟共同利益的“合作”成為可能。法官通過法律釋明等柔性司法方式，引導(dǎo)當事人為保全共同利益，形成“自律意識”、“理性交往”，從而正確評估訴訟風(fēng)險，促成調(diào)解或撤訴，為修復(fù)社會秩序、維護社會穩(wěn)定提供良好的法治環(huán)境，充分滿足人們的秩序安全需求，實現(xiàn)社會利益的最大公約數(shù)。

其三，促進法律權(quán)威在市民社會的形成。法律能夠被信仰是依法治國的最優(yōu)體現(xiàn)。但從實現(xiàn)路徑來看，這種信仰所體現(xiàn)出來的——司法權(quán)威的提高、人民信服的增強、判決結(jié)果的實現(xiàn)，并不完全依賴于形式化的威嚴和規(guī)范，而是看公民能否通過司法切實、有效維護自己的合法權(quán)利。這也就是說法官僅僅嚴格依照程序法和實體法“一判了之”是不夠的，需要通過柔性司法的方式，積極引導(dǎo)當事人運用對話協(xié)商的方式去解決轉(zhuǎn)型社會中的糾紛，更多地依職權(quán)進行調(diào)查、取證，向當事人釋明訴訟權(quán)利，引導(dǎo)雙方實現(xiàn)理性才是正確的能夠有效保障法律實施之途。因此，在剛性司法的背后，輔之以必要的服務(wù)性、主動性是應(yīng)當?shù)?，也是必要的。柔性司法，實現(xiàn)司法深入群眾，強化律令思維與情理思維的結(jié)合，將法律效果與社會效果有效地結(jié)合起來，將微觀的個案公正與宏觀的社會公正有機結(jié)合，以人民群眾看的見、摸得著的方式實現(xiàn)正義，正是法律權(quán)威和司法權(quán)威提升的長遠之道。

其四，鞏固其他環(huán)節(jié)法律實施的效果。法律社會學(xué)把法律的實施看作是社會的博弈。一項法律制定出來后，必然會引起人們的社會博弈，而不可能要求人們完全的毫無反應(yīng)的依法律而為。[2]蘇力.《法律社會學(xué)》課堂筆記[EB/OL].[2012-10-8]http://www.douban.com/group/ topic/3781005.法院在審判職能延伸的合理范圍內(nèi)，采用柔性司法的方式，可以對法律實施、法律遵守所涉及的環(huán)節(jié)和對象進行引導(dǎo)、監(jiān)督、校正和規(guī)范，調(diào)控法律實施過程中利益博弈的邊界。就基層人民法院而言，尤其需要在發(fā)揮好基層的基礎(chǔ)作用前提下更加注意司法的柔性實現(xiàn)方式，通過延伸審判職能，“走出法庭”指導(dǎo)、監(jiān)督基層行政機關(guān)依法行政，“沉下去進入社區(qū)”服務(wù)居民、參與基層社會管理，引導(dǎo)各類經(jīng)濟實體和社會組織依法自我管理，扶持基層組織實現(xiàn)有序自治，以司法的力量保障法律實施良好效果的實現(xiàn)。

二、社區(qū)法官制度的一個有效探索

對柔性司法的全面認識不僅需要尋找一個有機的制度依托來體現(xiàn)其保障法律實施的法治價值，而且還需要考察在該制度下多種與法律有效實施的“活性”是否能得到充分而有效的激發(fā)?；诖耍疚倪x擇了社區(qū)法官制度這一視角考察柔性司法在保障法律實施方面的實際成效。

社區(qū)法官制度涉及對它的一種說明。在我國，可以初步認定“社區(qū)法官”一詞最早是中國法院網(wǎng)在 2004年3月5日發(fā)布的，以“社區(qū)法官鑄就市北法院審判品牌”為題報道了青島市市北區(qū)人民法院于2002年開始探索的法官進社區(qū)巡回審判的工作紀實。[3]陳寶傳.“社區(qū)法官鑄就市北法院審判品牌”[EB/OL].[2013-8-1]www.chinacourt. org/article/detail/2004/03/id/107220.shtml.2008年前后，隨著以馬錫五審判方式為代表的人民司法優(yōu)良傳統(tǒng)在新時期得以發(fā)揚和創(chuàng)新，越來越多的媒體使用了“社區(qū)法官”稱謂，主要歸為三類：一是稱進社區(qū)巡回開庭的法官為社區(qū)法官；[4]以山東省青島市市北區(qū)法院為代表，法官深入社區(qū)巡回開庭，并做好調(diào)解工作，方便群眾訴訟。二是對活躍在社區(qū)的人民調(diào)解員、司法協(xié)助員或者熱心服務(wù)的“老娘舅”等尊稱為社區(qū)法官；[5]以江西省上饒市兩級法院和河南省法院系統(tǒng)為代表，主要是聘請熱心社會公益、了解法律的人大代表、政協(xié)委員、人民調(diào)解員、社會賢達人士及“老娘舅”作為法院的司法協(xié)助員或社會法官，配合法院開展有關(guān)送達文書、 開庭傳票或擔任陪審員參與庭審等。參見：江濤、方龍華、程曉斌.尋找一條司法走近民眾的坦途[J].人民司法,2009,(7):22.三是對進駐社區(qū)或街道，與社區(qū)調(diào)解干部一起工作的人民法院專職法官，稱為社區(qū)法官。[6]第三類做法是以上海市虹口區(qū)法院為代表，即社區(qū)法官工作機制就是在黨委領(lǐng)導(dǎo)下，人民法院司法資源下沉基層社區(qū)，與相關(guān)職能部門形成工作合力，在社區(qū)構(gòu)建多元化預(yù)防和化解社會矛盾的工作平臺，把司法服務(wù)延伸到社會各個領(lǐng)域和基層社區(qū)，探索把矛盾化解在萌芽狀態(tài)的工作機制。

從該項制度的總體運行上看，社區(qū)法官制度的概念可以簡要定義為是人民法院通過在轄區(qū)內(nèi)的街道、社區(qū)（村或居委會）設(shè)立法官工作室、派駐社區(qū)法官或者指定社區(qū)法官聯(lián)絡(luò)人等方式，將社區(qū)糾紛就地化解的制度。該制度旨在將司法工作的關(guān)口前移，將法院的司法職能延伸到基層社區(qū)，以達到有效解決糾紛、維護社會和諧穩(wěn)定的最終目標。

而上海市虹口區(qū)法院社區(qū)法官制度的實踐，可以具體分析這個制度的運行特點。上海市虹口區(qū)法院社區(qū)法官工作是2008年開始的，當時圍繞虹口區(qū)經(jīng)濟社會持續(xù)發(fā)展、民生持續(xù)改善和社會和諧穩(wěn)定等內(nèi)容展開。在該院的倡導(dǎo)下，由虹口區(qū)委政法委牽頭就“建立虹口區(qū)法院與街道處理社會矛盾三項聯(lián)動機制”出臺專門意見，積極開展調(diào)解、執(zhí)行、維穩(wěn)三項聯(lián)動工作，建立資源共享、工作協(xié)調(diào)、職能互補的多元化糾紛解決機制。為了更好的開展三項聯(lián)動工作，虹口區(qū)法院建立了社區(qū)法官聯(lián)絡(luò)員，即由一批綜合素質(zhì)較高、群眾工作能力較強的法官擔任，對口開展日常工作。

除履行一般法官的司法審判職能外，社區(qū)法官還具有以下職責(zé): 其一，負責(zé)所在社區(qū)的糾紛解決和矛盾化解，他們運用自己的法律知識，在雙方當事人之間進行勸解、協(xié)調(diào)，分析其中的利害關(guān)系，促使矛盾的解決。其二，開展人民調(diào)解員培訓(xùn)、人民調(diào)解指導(dǎo)工作、參與民間糾紛調(diào)解，做好社區(qū)調(diào)解與訴訟調(diào)解銜接、社區(qū)人民調(diào)解協(xié)議效力確認以及執(zhí)行的協(xié)助工作，灌輸合法調(diào)解的理念和傳授糾紛解決技能，發(fā)揮訴調(diào)銜接的“橋梁”作用。其三，協(xié)助審判執(zhí)行部門調(diào)查取證、就地審理、就地執(zhí)行等工作，發(fā)揮開展社區(qū)司法業(yè)務(wù)活動的“協(xié)調(diào)”作用。司法所和基層組織也是人民法院基層工作的助手，作為街道與區(qū)法院聯(lián)動工作的切入點，做好人民調(diào)解工作和協(xié)助法院化解矛盾。其四，不定期到社區(qū)以講座、專題座談會等形式給企業(yè)和群眾開展法律宣傳和接受法律咨詢。從司法實踐的角度分析社會問題，提高社區(qū)干部、群眾的法律素質(zhì)，對糾紛解決提供法律指引，讓社區(qū)形成知法、守法的良好氛圍。

為增強社區(qū)法官的公信力與快速化解糾紛，法院在各街道設(shè)立“社區(qū)法官聯(lián)絡(luò)室”，派出3名專職社區(qū)法官聯(lián)絡(luò)員，專事社區(qū)聯(lián)絡(luò)工作。同時成立法官巡回調(diào)解工作室，對人民調(diào)解協(xié)議當場審查、確認效力，同步實現(xiàn)對人民調(diào)解工作的指導(dǎo)和監(jiān)督。該院與虹口區(qū)司法局共同設(shè)立的“訴訟與人民調(diào)解對接中心”，將社區(qū)法官、巡回調(diào)解、人民調(diào)解在中心內(nèi)整合，構(gòu)成1個中心、3個社區(qū)法官、8個法官聯(lián)絡(luò)室的立體網(wǎng)絡(luò)狀訴調(diào)對接體系。2012年9月，時任市委常委、市委政法委書記一行前來虹口區(qū)調(diào)研，在曲陽路街道參觀時，對虹口區(qū)的社區(qū)法官制度給予了充分肯定。

三、社區(qū)法官制度保障法律實施的成效

司法的社會效果是司法必須考慮的價值追求。社會現(xiàn)實往往紛繁復(fù)雜，社會受眾的利益需求也是多元的，法律的恒定品質(zhì)雖不能讓司法的決斷和社會的需求之間取得絕對的和諧，但合理運用“柔性司法”，增加司法方法的開放型、回應(yīng)性，乃是保障法律有效實施的必然之道。正如有學(xué)者所言：“法律作為社會制度體系的一個子系統(tǒng)必須符合特定社會的道德原則——社會正義原則，同時法律又必須能夠為追求最佳社會效益提供利益方案”[1]宗志強.司法的價值取向與司法的方法——從司法平衡的角度切入[J].山東審判,2005,(6).社區(qū)法官制度保障法律實施的成效，具體可以從以下一些方面進行分析。

其一，個案輻射，引導(dǎo)公民遵守和踐行法律?！吧鐣m紛解決的目標不僅在于使現(xiàn)實的糾紛得以平息，更重要的是應(yīng)使糾紛的處置對社會公眾形成積極的引導(dǎo)或示范作用”[2]顧培東.試論我國社會中非常規(guī)糾紛的解決機制[J].中國法學(xué),2007,(3).。區(qū)別于“坐堂問案”的法官，社區(qū)法官化被動為主動，在矛盾發(fā)生地——社區(qū)處理糾紛，減少了司法的“不可接近性”和“使用不便利”，使得在“法律之門”外的普通民眾也參與到司法之中。社區(qū)的群居性決定了人們?nèi)菀紫嗷ビ绊懙奶攸c，同時也決定了社區(qū)法官處理個案時，不僅要重視個案糾紛的化解，更注重糾紛化解在整個社區(qū)居民中形成的輻射效應(yīng)。社區(qū)法官在個案化解中注重分析糾紛成因、發(fā)展、解決方案的合理性等等，通過對已有糾紛的處理，對本案當事人已有的行為形成一定的評價，也為同社區(qū)的其他人的行為提供一定的預(yù)期。社區(qū)法官這種通過個案的宣傳法律知識和正確的行為規(guī)范的方式，使得規(guī)范行為的法律深入人心，引導(dǎo)大家理性地選擇正確的行為，形成人人守法的法治氛圍。

其二，追求糾紛的實質(zhì)性解決，樹立法律權(quán)威?！八痉?quán)威是法治的表征，更是法治的力量源泉，是法治國家司法之本?！?樹立司法應(yīng)有權(quán)威的關(guān)鍵在于使司法更有能力公平、公正地解決糾紛。[3]郭士輝.法律實施：成就法治中國愿景的重要階梯——中國行為法學(xué)會“第二屆中國法律實施論壇”述要[N].人民法院報,2013-1-23.同樣這也是實現(xiàn)法律權(quán)威的關(guān)鍵。社區(qū)法官常駐社區(qū)使得司法公平、公正解決糾紛成為可能，其在化解糾紛上具有以下優(yōu)勢：一是可以很快地接觸到糾紛，實現(xiàn)對糾紛的應(yīng)急處理，在損失和糾紛還未擴大時，提前介入，為后續(xù)徹底化解糾紛打下良好的基礎(chǔ)。二是在糾紛發(fā)生后，社區(qū)法官身處糾紛發(fā)生的第一現(xiàn)場，對發(fā)生在社區(qū)內(nèi)的客觀事實有更充分的認知，能夠全面掌握當事人及糾紛成因、各方的訴求，對糾紛的具體情況，在協(xié)調(diào)雙方的利益訴求上更有話語權(quán)。三是在預(yù)判階段，社區(qū)法官對所在社區(qū)的居民有相對的熟悉度，能夠及時找到問題的癥結(jié)所在，從照顧當事人情感的角度出發(fā)，設(shè)計調(diào)解方案，更易為當事人所接受。四是在履行階段，社區(qū)法官能對當事人的履行情況進行實時跟蹤、督促，了解其在履行過程中的心理變化和現(xiàn)實困難，給予及時的疏導(dǎo)和幫助，力促當事人及時履行。社區(qū)法官以民間與司法的雙重身份介入糾紛的調(diào)解，追求在實質(zhì)意義上解決社會糾紛，加強了群眾對司法機構(gòu)、司法過程和司法結(jié)果的信任，更好地樹立起法律的權(quán)威和司法的權(quán)威。

其三，貼近群眾，使司法保障法律實施效果最大化。囿于社會誠信體系尚未建立，社會保障體系尚不完善，在剛性司法過程中引發(fā)了執(zhí)行難、送達難、案結(jié)事未了等難題，一直影響著司法保障法律實施的效果。社區(qū)法官制度推行親民司法，利用進駐社區(qū)，與群眾交流溝通的優(yōu)勢，化解司法保障法律實施過程中的障礙，增加社區(qū)群眾對司法的接受度。首先，法院在進行訴訟文書或法律文書的送達過程中，社區(qū)法官可以幫助法院找到受送達人。在進行留置送達時，社區(qū)法官也可以到受送達人住所進行見證，協(xié)助人民法院完成法律文書的送達。其次，法院在進行執(zhí)行活動時，社區(qū)法官可以為法院提供一些被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況等相關(guān)信息。如果被執(zhí)行人不主動配合執(zhí)行，社區(qū)法官也可以協(xié)助法院對被執(zhí)行人進行說服教育，促使執(zhí)行的順利進行。最后，社區(qū)法官跨前一步消除矛盾糾紛，切實為一線審判人員減輕了負擔，讓更多人力、物力流向疑難、復(fù)雜案件，有利于提高司法效率，合理分配司法資源，更好地發(fā)揮剛性司法的作用。

其四，協(xié)同化解模式，維護法律所確立的社會秩序與安全?！胺刹粌H僅是規(guī)則和邏輯，也有人性。離開了社會環(huán)境，法律將是不可理解的?！盵1]唐·布萊克.社會學(xué)視野中的司法[M].法律出版社,2002,(1).社區(qū)法官通過“向前移”、“沉下去”的方式，與人民調(diào)解組織、基層社區(qū)組織配合，將社區(qū)資源與司法資源優(yōu)勢互補，協(xié)同化解社區(qū)糾紛。在個案的處理上，社區(qū)法官與人民調(diào)解員一同處理糾紛，其處理的方式和技巧、對法律關(guān)系的分析和解讀，都會對人民調(diào)解員產(chǎn)生潛移默化的影響，為類似的案件處理提供指導(dǎo)和借鑒。在程序上，社區(qū)法官通過對調(diào)解協(xié)議的司法審查和確認，賦予調(diào)解協(xié)議以法律效力等，引導(dǎo)、糾正、監(jiān)督和規(guī)范人民調(diào)解的開展，為人民調(diào)解提供司法支持，并在過程中促進人民調(diào)解的有效性和權(quán)威性，共同維護法律所確立的社會秩序與安全。此外，糾紛在社區(qū)這一特定場所中解決，避免當事人雙方“對簿公堂”的心理壓力，易于增強當事人之間的對話和合作，減少雙方的對抗，易于彌補和修復(fù)受損的社會關(guān)系，恢復(fù)良好的社區(qū)秩序。

*張斌，上海市虹口區(qū)人民法院院長。

**衛(wèi)潔，上海市虹口區(qū)人民法院研究室。