馬永保

（安徽大學，合肥 230039）

●法治時評

法律視角下淘寶網(wǎng)的爭議處理

馬永保

（安徽大學，合肥 230039）

淘寶網(wǎng)的發(fā)展是電子商務經(jīng)濟中的一段傳奇，而爭議處理辦法顯然是傳奇發(fā)展的內(nèi)在基石之一。淘寶網(wǎng)爭議處理辦法低成本解決糾紛，具有經(jīng)濟性；快速處理爭議，具備效率優(yōu)勢；程序靈活多樣。同時也存在著合法性與合理性危機，規(guī)范本身的合理性和淘寶網(wǎng)作為爭議裁決主體的正當性都值得商榷。解決問題的思路是要賦予其在線仲裁單位資格并對程序進行改造，在規(guī)則制定時應當注意程序的開放性和交易當事人的參與性。

淘寶網(wǎng)；網(wǎng)上交易；電子商務；爭議處理辦法

以阿里巴巴為代表的電子商務迅猛發(fā)展是本世紀世紀經(jīng)濟和我國經(jīng)濟發(fā)展中最靚麗的風景線，伴隨著交易而來的是爭議和糾紛，如何處理數(shù)量龐大的小標的糾紛，直接影響到電子商務尤其是C to C（Consumer to Consumer）業(yè)務的發(fā)展前景。淘寶網(wǎng)現(xiàn)行的爭議處理辦法，比較有效地解決了諸多糾紛，維護交易雙方正當權利。但其中存在的致命傷影響到作用的發(fā)揮，難以適應今后的挑戰(zhàn)。如何在現(xiàn)有爭議處理模式下進一步完善，特別是增強其法律效力和剛性，這是本文探討的核心問題。

一、緣由：為什么是《淘寶爭議處理規(guī)范》

（一）《淘寶爭議處理規(guī)范》主要內(nèi)容

《淘寶爭議處理規(guī)范》由淘寶網(wǎng)制定，經(jīng)過多次修改，最近的版本自2012年7月15日生效執(zhí)行。整部規(guī)范共分為7章，參照一般的法律法規(guī)的內(nèi)部結構模式，除了第1章張總則、第7章附則外，核心部分按照淘寶交易流程，分別涉及售中爭議處理規(guī)范、售后爭議處理規(guī)范、特殊交易爭議處理規(guī)范、舉證責任、爭議處理程序等內(nèi)容。整個規(guī)范涉及交易全部流程，包括發(fā)貨、退貨、物流、運費、代購服務、當面交易、定制交易、舉證、處理程序機中止、處理結果執(zhí)行等。

《淘寶爭議處理規(guī)范》設計了這樣一個爭議解決程序：爭議任何一方選擇淘寶的爭議處理程序后，處理程序啟動，整個程序都是在網(wǎng)絡上展開，借助即時通訊工具進行溝通，雙方當事人可以主動向淘寶網(wǎng)提供證據(jù)，淘寶也可以要求雙方提供相關證據(jù)。處理結果做出后，淘寶網(wǎng)通知支付寶配合強制履行。處理程序進程可能會因當事人選擇司法途徑而中止， 不能對抗司法機構的處理結果，逐利解決淘寶網(wǎng)也會按照司法判決結果協(xié)助履行。

（二）法律價值：為糾紛解決提供了新思路

淘寶交易產(chǎn)生的糾紛，數(shù)量龐大，“淘寶每天的糾紛量已經(jīng)達到2萬件”，①孫瑩：《淘寶糾紛每天多達兩萬件 寄望多元化調(diào)解機制》，《北京晚報》2012年11月17日。爭議標的比較小，爭議雙方物理距離遙遠，要求解決機制和方式應該適應其特點。“一個制度之所以存在是因為它對人們具有價值，而一個制度之所以不被另一制度取代是因為它的價值無法被取代。”②丁偉、朱欖葉：《當代國際法學理論與實踐研究文集》（國際私法卷），中國法制出版社2002年版，第311頁。傳統(tǒng)的爭議解決方式雖然程序上正規(guī)，結果更具約束力，但存在著耗時長、費用高、程序性限制嚴格等缺陷，顯然不適合用于淘寶網(wǎng)交易爭議的解決。淘寶網(wǎng)針對交易爭議特征，創(chuàng)造性設計了獨特的糾紛解決方式，為類似糾紛解決提供了新思路，其制度價值不容小視。

1.低成本解決糾紛，具有經(jīng)濟性

淘寶網(wǎng)處理糾紛處理程序并不收取費用，只是淘寶網(wǎng)提供的附帶服務。爭議處理通過在線方式解決，所有的處理過程，包括爭議的受理、證據(jù)的提交、認定、處理結果的做出到最后結果的執(zhí)行，都是在線解決的， 可以免除雙方差旅費用。處理過程簡單，雙方不需要借助律師幫助，不需支付律師費用。在一般糾紛處理過程中涉及的費用在淘寶糾紛處理中都基本不會支出，經(jīng)濟優(yōu)勢非常明顯。

2.快速處理爭議，具備效率優(yōu)勢

在爭議受理上，規(guī)定了各類爭議的受理時限，并且時限相對較短，如關于商品是否是假冒的糾紛，買家必須要在交易成功后90天內(nèi)就必須要提出處理的申請，對超出時限的則不予處理。賦予交易雙方對爭議解決方式選擇權，同時以淘寶網(wǎng)爭議處理方式作為強制性后備選項，任何一方選擇協(xié)商或者通過司法途徑解決爭議，規(guī)定的時間內(nèi)不能提供證據(jù)證明處理結果的，淘寶網(wǎng)則會按照自有規(guī)則進行處理。這樣可以防止借口其他處理方式導致爭議久拖不決，有違淘寶爭議解決的效率優(yōu)先追求。

在舉證問題上，特別提出證據(jù)提交的及時性，交易雙方如果不能及時提交，則需要承擔舉證不能的責任。這里的及時性不同于民事訴訟的舉證期間，因為前者舉證時間更短，結果也不相同。

在處理結果方面，主要解決交易款項歸屬或資金賠償問題，只會要求退款、打款以及退貨，不像訴訟等正式糾紛處理方式在買賣合同中當事人訴求多樣，裁判結果包括繼續(xù)履行、賠償損失、違約金、定金、解除合同等形式。結果履行簡便快捷，時間上有保障。

3.程序靈活多樣

由于定位靈活，制度設置目標就是為了幫助用戶解決糾紛，可以不受條條框框的限制，在整個程序中，從通知送達，到舉證，再到認證做出結論，都力爭簡單便捷。如在程序進程中，送達程序限制很少，淘寶網(wǎng)可以隨時通過淘寶系統(tǒng)、阿里旺旺、電子郵件、短信或電話等方式向雙方送達通知。

在執(zhí)行程序中，由于賣家在淘寶網(wǎng)上開設店鋪須繳納保證金，而買家在交易中要先將貨款轉支淘寶自己的賬戶。這就決定了淘寶網(wǎng)可以控制交易雙方款項，不僅可以依據(jù)自己的處理結果要求旗下支付寶公司直接進行款項的劃轉，還可以按照雙方達成的調(diào)解結果或者司法裁判結果要求支付寶公司協(xié)助幫助執(zhí)行款項劃轉。此外，淘寶還推出先行墊付制度，在處理結果作出前以自有資金賠償買家，待處理結果出來后劃轉回自己賬戶。

正是借助高效的制度設計，淘寶網(wǎng)在爭議處理和消費者維權方面取得了驚人的成績，甚至遠遠優(yōu)于現(xiàn)實交易，須知后者是借助包括民間團體、行政機關、司法機關組成的龐大的組織人員才實現(xiàn)的。2010年“淘寶網(wǎng)全年共接受并處理消費者維權超216萬起，消費者成功維權金額為1.69億元，97%的維權個案得到妥善解決”。③索超：《淘寶一年處理216萬起消費投訴》，《齊魯晚報》2011年4月28日。

二、面臨的主要問題

（一）合法性問題

1.《淘寶爭議處理規(guī)范》自身的合法性

首先，淘寶公司畢竟只是一個商業(yè)性公司，盡管這個公司的規(guī)模很龐大，但不能改變其在法律上僅是一個市場主體的地位，它僅是游戲的參與者，而非規(guī)則的制定者。淘寶的爭議解決規(guī)則效力來源自買家與賣家的同意。淘寶在《淘寶爭議處理規(guī)范》中任何一方申請?zhí)詫毦W(wǎng)處理交易雙方爭議的，淘寶網(wǎng)即有權介入并按照規(guī)范進行處理，雙方都要接受規(guī)則帶來的結果。但這很大程度上只是淘寶一廂情愿的宣示，對使用者的約束力非常有限。作為理性的經(jīng)濟人，買家或者賣家會在規(guī)則與相關法律規(guī)定之間進行比較，選擇對自己有利的規(guī)范來遵守。

基于這樣的原因，使得規(guī)則處在法律的陰影之下，在爭議處理的任何階段，都可能出現(xiàn)一方不愿意繼續(xù)進行的情況而訴諸司法途徑，這時淘寶網(wǎng)只能選擇中止處理相應爭議。程序的排他性和約束力對其有及其重要的價值，既提高了糾紛解決的效率，又維護了自身權威。淘寶網(wǎng)的爭議處理程序決定了整個程序一直處于不穩(wěn)定狀態(tài)，讓參與者缺乏安全感和信任感。

其次，作為處理買家與賣家糾紛的處理規(guī)范，其首先必須要符合中國法律法規(guī)之規(guī)定，特別是其中的強制性規(guī)定，《淘寶爭議處理規(guī)范》公示通知中也明確制定參考《民事訴訟法》的相關體例內(nèi)容。首先需要面對的問題就是自身的立足之處。如前所言，規(guī)則的效力來自使用者的同意，但僅僅使用者的同意和接受是否足以支撐起作為糾紛解決規(guī)范的地位呢?歷來，糾紛的解決都是國家法律調(diào)整的范圍。無論是馬克思的國家說還是社會契約論的國家起源說，都將制定糾紛解決規(guī)范視為國家的功能，前者認為國家是階級對抗的產(chǎn)物，是階級統(tǒng)治的工具，體現(xiàn)為“表面凌駕于社會之上的力量，這種力量應當緩和沖突，把沖突保持在‘秩序’的范圍以內(nèi)”。①孫榮：《政治學教程》，同濟大學出版社2007年版，第159頁。以立法形式制定糾紛解決方式，是維持持續(xù)的核心工具，統(tǒng)治階級為了確保社會穩(wěn)定和糾紛解決的可控性，必然會將糾紛解決規(guī)則的制定權牢牢控制在自己手上。后者認為，國家作為通過契約的制度安排，其目的是“主要在于保全人們的生命、財產(chǎn)和安全，避免人們相互殘殺、相互損害的隨意和任性”。②何彪：《亞里士多德與政治學》,人民出版社2010年版，第16頁。契約一方的民眾為了追求安寧、秩序和安全，放棄了自己一部分權利，履行相應的義務，這其中就包括要接受糾紛處理的結果以及遵循的規(guī)則。不過，規(guī)則的制定權并沒有完全放棄徹底交給政府，民眾借助權力機構的立法可以掌握糾紛處理規(guī)則制定權，由于糾紛解決涉及公共利益，其他主體制定可能會借機進行利益輸入，將特定主體利益置于公共利益或者其他主體利益至上，自源頭上產(chǎn)生不公。為此，必然要求只有代表全體民眾利益的代議機構才是合法的制定主體。而任何的民間機構都不能被賦予這樣的權威地位和權力。

最后，淘寶規(guī)則解決的糾紛盡管由淘寶交易而生，但與一般的經(jīng)濟糾紛并無實質性區(qū)別，現(xiàn)行法律中并無賦予《淘寶爭議處理規(guī)范》及類似民間規(guī)定的法律淵源地位。值得探討的是，爭議處理規(guī)范是否可以被認定為商事交易習慣，構成習慣法。盡管“1986年頒布的《民法通則》同樣沒有把交易習慣規(guī)定為民法的淵源”，③李強：《論民事習慣在我國民法中的合理定位》，《理論界》2009年第10期。.但《合同法》中“充分肯定了以‘交易習慣’來彌補《合同法》漏洞、解釋合同的作用”，④王作全：《昆侖法學論叢》（第3卷），北京大學出版社2006年版，第2頁?！岸以诜謩t的14個有名合同中，有12個明確有交易習慣的規(guī)則運用?！雹莅讜詵|：《論交易習慣的功能與解釋——“交易習慣”作為“情理”因素的解讀》，《科技和產(chǎn)業(yè)》2011年第11期。如果能夠被認定為交易習慣，則依據(jù)其內(nèi)容作出的處理結果，法院應該予以尊重。結合《淘寶爭議處理規(guī)范》的形成、規(guī)定及有關理論，我們難以得出肯定的結論，理由是：

《淘寶爭議處理規(guī)范》尚不具備交易習慣的形成條件。一般認為，一項交易規(guī)則能夠被認定為交易習慣或者交易習慣法，“慣行的、在商業(yè)活動中被反復實踐的,為人們所普遍采納的、符合法律和行政法規(guī)且不違反公序良俗的習慣做法”。①楊應勝：《交易習慣在合同糾紛解決機制中的適用》，《石油化工管理干部學院學報》2009年第4期。也就是必須滿足以下條件：第一，必須是長時間形成的、某區(qū)域或者某些行業(yè)的通行做法；第二，業(yè)內(nèi)人士必須了解該做法，并且從內(nèi)心認可該規(guī)則；第三、內(nèi)容符合法律規(guī)定。這也是最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第7條規(guī)定的核心主旨。

就《淘寶爭議處理規(guī)范》來看，以淘寶網(wǎng)為代表的電子商務產(chǎn)業(yè)規(guī)模龐大，從業(yè)人員眾多，足以成為一個特定的行業(yè)，也是新興的朝陽產(chǎn)業(yè)，對《淘寶爭議處理規(guī)范》的內(nèi)容大部分從業(yè)人員也是熟知的，畢竟淘寶網(wǎng)是這一行業(yè)的領頭羊，它的出現(xiàn)帶動了整個行業(yè)的飛速發(fā)展，其在整個行業(yè)內(nèi)的影響無出其右。問題在于，《淘寶爭議處理規(guī)范》是否為業(yè)內(nèi)人士內(nèi)心認同并廣泛接受？答案值得進一步探討，《淘寶爭議處理規(guī)范》系淘寶網(wǎng)單方制定的，制定程序并未體現(xiàn)出業(yè)內(nèi)人士的廣泛參與性。業(yè)內(nèi)規(guī)則只有經(jīng)過業(yè)內(nèi)大部分人員的參與討論，才能集中業(yè)內(nèi)人員智慧，反映共同意見，形成共識，代表共同的利益。淘寶網(wǎng)單方制定，會在規(guī)范中摻雜過多其利益成份，難免會處于管理便利，將許多問題的處理簡單化，進而損害某些人的正當利益。如《淘寶爭議處理規(guī)范》對時間限制非常嚴格，且很少有例外的空間。對淘寶網(wǎng)來說，時間上的剛性可以保證及時迅速剞劂爭議，但必然會導致部分使用者因為超過時間限制而違法維權，特別是買家，更可能成為受害者。又如《淘寶爭議處理規(guī)范》將自身定位為“買家和賣家不可撤銷地授權淘寶基于自己的判斷，作為獨立第三方”，及意味著在爭議處理中淘寶網(wǎng)有廣泛的裁量權，在缺乏專業(yè)人士和監(jiān)督約束機制下，很可能濫用裁量權，最終受傷的不止淘寶自身，還有眾多的使用者。

其規(guī)定本身并不認可其作為習慣的法律淵源。關于《淘寶爭議處理規(guī)范》進行的爭議處理程序與司法程序的關系，《淘寶爭議處理規(guī)范》中有明確的規(guī)定：如何一方通知淘寶通過司法途徑解決爭議，淘寶中止處理相應爭議。買家或（和）賣家對淘寶的處理有異議的，可向人民法院起訴?？梢娞詫毦W(wǎng)認定依據(jù)《淘寶爭議處理規(guī)范》作出的處理，在程序上和結果上都不能對抗司法程序，《淘寶爭議處理規(guī)范》也不能對抗司法機構作出判決、裁決所依據(jù)的法律法規(guī)，實質上是承認不具備作為交易習慣或者習慣法的地位。

2.淘寶網(wǎng)作為爭議裁決主體的正當性

在《淘寶爭議處理規(guī)范》中，淘寶網(wǎng)一再宣稱其有權依據(jù)自身判斷做出裁決，如在舉證責任一節(jié)中規(guī)定淘寶網(wǎng)對提供的證據(jù)“有權單方判斷證據(jù)的效力”，“ 對雙方提交的證據(jù)進行形式審查，并作出獨立判斷”。然而，淘寶網(wǎng)做出裁決的正當性何在呢？

（1）爭議解決機制自身的定位困惑

傳統(tǒng)的民事糾紛解決方式包括和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等方面，電子商務中還有所謂ODR，全稱是Online Alternative Dispute Resolution，簡稱Online ADR，譯為在線爭端解決方，是指“涵蓋所有網(wǎng)絡上由非法庭但公正的第三方解決企業(yè)與消費者問因電子商務契約所產(chǎn)生爭執(zhí)的所有方式”，②李瑞：《電子商務法》,北京大學出版社2008年版，第209頁。ODR包括在線談判、在線調(diào)解、在線仲裁、在線消費者投訴，淘寶網(wǎng)的爭議解決方式似乎很難被簡單地歸屬于某一種方式，更多體現(xiàn)在線仲裁的特征，有第三方居中裁決，使用淘寶網(wǎng)默認接受淘寶爭議解決機制，裁決一次終了。但也與《仲裁法》所規(guī)定的仲裁制度有一定的差距和不同，主要是裁決程序和結果剛性不足，對交易雙方當事人缺少強制約束力，如雖然可以依據(jù)處理結果進行資金強制劃轉，但劃轉范圍僅限賣家保證金或者買家交易款，超出部分淘寶網(wǎng)則無力解決，這一點又與調(diào)解程序類似。這種非馬非鹿的機制，讓其內(nèi)部出現(xiàn)沖突，導致糾紛處理結果權威性不夠，最終不利于糾紛的根本解決。

造成定位困惑的根源是現(xiàn)行法律體系缺少相關規(guī)定，法律的光輝還沒有照耀到淘寶網(wǎng)糾紛解決區(qū)域，盡管這一問題已經(jīng)非常嚴重，迫切需要解決。

（2）淘寶的中立性值得懷疑

作為盈利性的商業(yè)組織，淘寶網(wǎng)以追求利潤最大化作為其存在的價值。表面上看，淘寶的盈惡相利主要來自賣家繳納的費用，包括店鋪管理費用、產(chǎn)品展示費用、交易成功的傭金等項目。因此淘寶是為賣家服務的，賣家是淘寶網(wǎng)的“上帝”，淘寶網(wǎng)是不可能獨立于賣家的。

從更深層次觀之，淘寶網(wǎng)能夠迅猛發(fā)展，根源在于數(shù)量龐大的消費者群體。沒有消費者的拉動，就不會有賣家爭相在淘寶網(wǎng)上開設店鋪。所以說，買家群體才是淘寶網(wǎng)興旺發(fā)展的基礎，也是淘寶利潤的真正來源，淘寶網(wǎng)必須要為買家服務，才能吸引消費者，所以說淘寶網(wǎng)頁不可能與買家保持中立關系。

（3）推卸責任行為影響了其合法性

淘寶網(wǎng)在《淘寶爭議處理規(guī)范》第3條中為自己設定了免責條款，不對依據(jù)本規(guī)范做出的爭議處理結果承擔任何責任，其主要理由是：僅能基于普通人的判斷做出處理決定；非司法機關，鑒別能力處理爭議能力有限。且不論免責條款是否具有免責效力，能否取得免除責任的效果，條款設置行為本身就危害了作為爭議裁決主體身份的正當性。

權力與責任如影隨形，“公共權力的行使者對權力的所有者負責。公共組織在獲得社會直接或間接授權時，也就承擔著相應的責任?！雹俾櫰狡?、尹利民：《公共組織理論》,武漢大學出版社2009年版，第273頁。支付寶扮演爭議裁決者角色時，享受的權力具有公權力色彩，也應承擔公權力附帶的義務，對裁決的結果的公正性負責，其工作人員有違法行為應參照國家機關工作人員處理方法依法追究責任。否定應當承擔的義務和責任，實際上就是在從反面動搖權力的正當性。

就淘寶網(wǎng)所提出的免責理由，判斷水平在淘寶網(wǎng)的裁決作用至關重要，由于不能實際接觸貨物，很多裁決只能僅憑肉眼查看圖片就要做出判斷，如《淘寶爭議處理規(guī)范》第51條規(guī)定，如果買家提出產(chǎn)品與網(wǎng)上描述有差異，在肉眼可以判別的情況下，淘寶網(wǎng)有權直接依據(jù)商品圖片認定是否與網(wǎng)上描述一致。淘寶處理糾紛工作人員的判斷水準直接決定判斷裁決結果，如果只能保證判斷水平同等于普通人的水平，其結果如何讓人信服呢？

以其司法機關鑒別能力處理爭議能力有限更是會動搖整個爭議處理機制的根基。淘寶網(wǎng)在處理交易雙方當事人爭議時，雖然本身不是司法機構，實際承擔的是司法機構的職責和任務，自然有必要按照準司法機構的標準嚴格自我要求。承認爭議解決能力不如司法機構，否認了爭議機制的核心價值。

（二）規(guī)則的合理性

《淘寶爭議處理規(guī)范》中對交易雙方的權利義務規(guī)定得較為詳細，特別是貨物的交付、簽收、風險轉移、交易款項歸屬或資金賠償?shù)葐栴}，讓交易雙方有了相對明確的行為規(guī)范。不過，在涉及到淘寶自身裁判權的設置時，多處規(guī)定用詞模糊，賦予其過大的裁量權，極易導致處理結果不公，損害交易雙方或者一方的合法權益。同時引起對規(guī)范本身合理性的質疑。

如《淘寶爭議處理規(guī)范》第32條規(guī)定，在因雙方約定不明確導致按照退貨處理的交易中，“因約定不清導致的其他損失由買賣雙方共同承擔，承擔比例由淘寶根據(jù)具體情況判斷”。在雙方約定不明情況下，雙方的過錯程度決定責任的承擔，妥當?shù)淖龇ㄊ怯筛鞣脚e證自己沒有過錯以及對方的過錯。淘寶網(wǎng)作為第三方，其調(diào)查取證的能力有限，時間和成本也決定了淘寶網(wǎng)不可能做出詳細的調(diào)查。盡管可以根據(jù)一般情況做出符合常理的裁斷，但如果缺乏足夠的證據(jù)支持，這樣的裁決難免會保證個案中的恰當與公平。

又如《淘寶爭議處理規(guī)范》在第47條規(guī)定了淘寶網(wǎng)可以在買家無正當理由拒收貨物的情況下判斷買家賠償賣家損失的范圍。按照民事案件一般舉證規(guī)則，主張損失一方應當舉證證明其損失的種類、數(shù)額，并提供主張損失的法律依據(jù)。規(guī)范沒有規(guī)定賣家的舉證證明損失的責任，而是規(guī)定具體標準由淘寶根據(jù)實際情況判斷。在沒有賣家提供證據(jù)的基礎上，淘寶網(wǎng)如何能夠判斷呢？其判斷的依據(jù)何在，依據(jù)何種實際情況來判斷呢？這些疑問單從《淘寶爭議處理規(guī)范》本身我們都無法獲取答案。

再如《淘寶爭議處理規(guī)范》第62條規(guī)定：“本規(guī)范沒有明確規(guī)定的，由淘寶依其獨立判斷做出處理?！薄胺彩菍θ司哂屑s束力的法律文件都應當是公開明示的。這是法治國家的基本前提。”①[俄]謝爾蓋·沙赫賴、阿利克·哈比布林：《變動社會中的法與憲法：中俄學者的視角》,楊心宇譯, 上海三聯(lián)書店2006年版，第208頁。只有在野蠻奴隸社會、封建社會，帝王君主大搞愚民政策，相信“刑不可知；威不可測”。立法機構有責任制定完備的法律法規(guī)，并公布于世，才能要求民眾遵守。將規(guī)范公布讓相關主體知曉，可以為他們的行為提供導向，發(fā)揮法律規(guī)范的指引作用，“為人們提供某種行為模式，指引人們可以這樣行為，必須這樣行為或不得這樣行為，從而對行為者本人的行為產(chǎn)生影響。”②高其才：《法理學》,清華大學出版社2011年版，第148頁。這對《淘寶爭議處理規(guī)范》同樣適用，只有規(guī)范完備，交易雙方當事人才能夠依據(jù)規(guī)范調(diào)整自己的行為，依規(guī)范享受權利，履行義務并承擔責任，避免違反規(guī)范所導致的不利后果。現(xiàn)在《淘寶爭議處理規(guī)范》不能承擔因為規(guī)范不完善所導致的不利后果，反而自我授權可以任意做出處理，就是可以不受限制隨意處置交易雙方的交易款項歸屬或資金賠償，對作為厲害關系人的雙方當事人非常不公平。

三、出路：在線仲裁的選擇

（一）立法機構的認可

立法對淘寶網(wǎng)爭議解決方式的態(tài)度將決定該機制今后的存在價值和發(fā)展方向?？梢钥紤]按照在線仲裁模式對其進行改造，從以下幾個方面進行賦權和認可，重點解決程序約束力和結果的強制力。

1.淘寶網(wǎng)能否承擔仲裁組織責任

仲裁是高效的糾紛解決制度，“在國家設置法院且訴訟成為最普遍的爭議解決方式后，仲裁基于較之訴訟更為靈活且成本更低的特點而繼續(xù)存在著?！雹跦oldsworth，History of English Law（1964），V01．XIV，P．187．See Alan Redfern and Martin Hunter，Law and Practice of International Commercial Arbitration，London：Sweet＆Maxwell，2003，P．3．這是仲裁制度的商事性和民間性決定的。而目前國內(nèi)的仲裁機構基本上都是依附于行政機構，由政府的法制部門開辦，辦事人員特別是領導人員也是由公務員兼任。盡管《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十一個五年規(guī)劃綱要》在第4篇“加快發(fā)展服務業(yè)”的第5節(jié)“規(guī)范發(fā)展商務服務業(yè)”規(guī)定，“拓展和規(guī)范律師、公證、法律援助、司法鑒定、經(jīng)濟仲裁等法律服務”，將仲裁定位為商業(yè)組織，但現(xiàn)實發(fā)展卻有很大差距。表面上似乎增強了仲裁機構的權威性，實際上與仲裁民間性相背離。因為本質上“仲裁是一種解決爭議的民間／私人程序，是國家以公權解決爭議之外的另一種不同方式”。④韓德培：《國際私法》（第2版），高等教育出版社2007年版，第549頁。以往立法缺乏對商業(yè)組織授權的勇氣，是對仲裁制度的誤解，應予糾正。

由商業(yè)性公司承擔仲裁角色本屬正?，F(xiàn)象，淘寶爭議解決制度運行現(xiàn)狀說明了可行性。仲裁事項本屬經(jīng)濟性糾紛，只有經(jīng)濟組織最了解情況。國際上仲裁著名的商事仲裁組織很多都是由商業(yè)性行業(yè)協(xié)會設立的，如“國際商會仲裁院是附屬于國際商會（ICC）的常設性國際商事仲裁機構”。⑤周文彰：《應對WTO與全球化國際通行規(guī)則與國際慣例全書》,海南出版社2000年版，第2頁。

在嚴格設立條件、強化持續(xù)監(jiān)管的基礎上，完全可以立法確立淘寶網(wǎng)作為專業(yè)性電子商務糾紛的仲裁機構的法律地位。可以考慮要求淘寶網(wǎng)建立專門的仲裁組織，實施內(nèi)部隔離措施，切斷與交易雙方當事人利益聯(lián)系，維護仲裁組織的獨立性和中立性。仲裁組織應該以交易雙方當事人對爭議解決滿意度為導向，而不以自身或者整個淘寶網(wǎng)營利為導向。同時與其他商事仲裁組織一樣，要求更多聘請外部兼職仲裁員參與其中，特別是對那些涉案金額比較多、雙方爭議大、案情復雜的案件，外部專業(yè)性仲裁員的參加能夠提高辦案質量，提高裁決結果的信服度。

2.仲裁協(xié)議

作為“仲裁機構受理案件依據(jù)”的仲裁協(xié)議是“各方當事人根據(jù)意思自治的原則，表示愿意將他們之間已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的爭議提交仲裁解決的一種協(xié)議”。①史學瀛等：《國際商法》,清華大學出版社2011年版，第316頁。目前淘寶網(wǎng)的爭議處理方法中只要一方申請程序即可啟動，并不要求具備仲裁協(xié)議或仲裁條款。鑒于淘寶網(wǎng)處理的爭議大部分都是小額交易，交易也一般不會締結復雜的合同，只會通過聊天軟件達成交易協(xié)意或者簽署簡單的電子協(xié)議，要求雙方在每次糾紛之前簽署仲裁協(xié)議或者發(fā)生爭議后達成專門的仲裁協(xié)議顯然不現(xiàn)實。簡單快捷的方式是在淘寶網(wǎng)服務協(xié)議中規(guī)定仲裁條款，強制要求接受淘寶網(wǎng)的仲裁作為必選的爭議解決方式。盡管這樣的規(guī)定有侵犯當事人意愿和自主權嫌疑，有違仲裁制度的本質，因為“契約性占主導地位，是仲裁的本質特征”。②趙?。骸秶H商事仲裁的司法監(jiān)督》,法律出版社2000年版，第4頁。仔細分析，其實未必如此，因為從契約角度理解仲裁制度已然不能夠取得理論上的自足，仲裁制度“源于商業(yè)社會業(yè)已形成的道德規(guī)范和行業(yè)慣例的強大作用以及商業(yè)社會調(diào)整自身關系的內(nèi)在要求”。③石育斌：《國際商事仲裁研究》（總論篇）,華東理工大學出版社2004年版，第162頁。在更高層次價值可以實現(xiàn)時，可以在一定程度上限制當事人在仲裁制度中的意愿，這也與仲裁制度建立的初衷一致，即“更為高效地處理商人之間的爭議。④同注③，第156頁。

也有研究者對以格式合同形式訂立的仲裁協(xié)議或者仲裁條款的法律效力提出了懷疑，⑤武敏：《在線仲裁與B2C模式下電子商務糾紛的解決》，《江蘇警官學院學報》2003年第2期。我們認為，格式合同的存在價值不容置疑。淘寶網(wǎng)服務協(xié)議中設置強制性仲裁條款，只要在締約過程中給予交易雙方預先審視的機會，即“確信合同條款是明確的、能理解的，禁止出現(xiàn)讓消費者始料不及的情事”，⑥劉萬嘯：《電子合同效力比較研究》，知識產(chǎn)權出版社2010年版，第307頁。法律效力是不能否認的。

3.仲裁程序

在仲裁程序中將調(diào)解與仲裁結合，“當事人同意的時間內(nèi)未能通過調(diào)解程序解決糾紛，然后便進入仲裁程序”。⑦許海峰：《涉外知識產(chǎn)權保護法律實務》，機械工業(yè)出版社2005年版，第218頁。這是考慮仲裁對象的特殊性，也易于爭議的解決。程序進程中應該在新技術輔助下，創(chuàng)新仲裁手段和方式，避免單純文字交流的缺陷，因為借助對交易雙方言行舉止的察言觀色可以幫助仲裁員形成內(nèi)心確認。如借助網(wǎng)上電子會議形式，“參與者可以通過電子會議軟件看到彼此的圖像，聽到彼此的聲音，仿佛大家都在同一個現(xiàn)場一樣”。⑧雷雨：《B2C 電子商務模式下我國 ODR 的具體建構——關于參與者與網(wǎng)絡技術要素的探討》，《黃岡師范學院學報》2012年第2期。

（二）制定程序的開放性與參與性

程序的開放性、參與性是內(nèi)容公正合理的保障。和其他規(guī)范一樣，《淘寶爭議處理規(guī)范》形式上看是處理賣家與買家之間的爭議，實質上是對雙方當事人利益進行協(xié)調(diào)和分割?！短詫殸幾h處理規(guī)范》規(guī)定的內(nèi)容直接關乎各方的利益，應當為各方當事人創(chuàng)造參與制定程序之中。這樣一方面可以保證規(guī)則本身能夠兼顧各方利益的同時，起到宣傳《淘寶爭議處理規(guī)范》兩效果，增加雙方當事人對其的信任感和遵從度。

第一，設置專門討論區(qū)，讓雙方當事人暢所欲言?；ヂ?lián)網(wǎng)本就是開放的平臺，建立互聯(lián)網(wǎng)之上的淘寶網(wǎng)，應該利用這種開放性，在制定和修改《淘寶爭議處理規(guī)范》程序中，在淘寶論壇中開辟專門的討論區(qū)，就具體的問題為買家和賣家提供充分的空間展開辯論，公開意見，表達訴求，形成意見的交鋒和利益的碰撞。可以考慮對討論中真知灼見給予獎勵等方式對參與者進行激勵，當然最好的激勵是對合理意見的采納，并在《淘寶爭議處理規(guī)范》公布時進行說明，或者采取其他方式對外公布，讓有說服力的意見進入《淘寶爭議處理規(guī)范》，成為處理千千萬萬淘寶交易糾紛的準則，既完善了規(guī)范，又激發(fā)了當事人的熱情，還可以起到對外宣傳作用，讓這個社會更加了解《淘寶爭議處理規(guī)范》的獨特價值，從而也有利于整個電子商務行業(yè)的發(fā)展。

第二，問卷調(diào)查，了解雙方當事人真實意愿。在網(wǎng)站上開展問卷調(diào)查，可以不受時間和空間限制，受眾多，成本低廉，形式多樣化，網(wǎng)路固有的匿名性可以讓參與者表達觀點、發(fā)表意見沒有后顧之憂，能夠暢所欲言。在問卷調(diào)查的設計上，可以針對賣家和買家分別制作問卷，就淘寶交易流程中各方可能遇到的問題和關注的焦點設置問題，特別是涉及風險分擔、退貨處理、損失賠償、舉證責任分配等爭議處理核心問題應該詳細設問。

對于問卷調(diào)查結果，可以制作調(diào)查報告，總結各方意見，并將調(diào)查結果與《淘寶爭議處理規(guī)范》的修改聯(lián)系起來，強制性地要求調(diào)查中普遍性的意見必須反映至其中，從而降低參與者對問卷調(diào)查形式化的擔憂。

四、結 語

淘寶網(wǎng)爭議解決體系面臨的最大問題是法律地位，觀念認識的限制和政府強權的傳統(tǒng)決定了作為民營商業(yè)企業(yè)在解決糾紛時權力的有限和權威的缺失。更新認識，完善立法，創(chuàng)造嶄新的糾紛解決模式應適應電子商務的發(fā)展趨勢，才能保證法律可以成為經(jīng)濟發(fā)展的制度性動力而非障礙。

（責任編輯：王建民）

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1674-9502(2013)05-071-08

安徽大學法學院

2013-08-19