李汶霏

（青海民族大學(xué) 法學(xué)院，青海 西寧810007）

墮胎又稱中斷懷孕或人工流產(chǎn)，是指故意結(jié)束妊娠取出胚胎或者導(dǎo)致胎兒死亡的行為。作為一個(gè)帶有犯罪色彩的字眼，其往往與墮胎罪聯(lián)系在一起。墮胎在許多國家備受爭議。道德方面，反對者認(rèn)為胎兒的生命屬于胎兒，其他人不能隨意剝奪胎兒的生存權(quán)利；宗教方面，以基督教、伊斯蘭教及猶太教為主導(dǎo)的國家（中東、歐洲及北非）認(rèn)為，生命是神所賜予的，只有神才有權(quán)取回生命。在中國，人們普遍不對墮胎做任何生命倫理方面的討論，在一胎制的背景下很多人自愿墮胎，或被有關(guān)部門強(qiáng)制墮胎。因此，墮胎罪并沒有載入我國刑法典。然而，自1978年實(shí)行計(jì)劃生育政策以來，我國人口形勢經(jīng)歷了從高生育率到低生育率的轉(zhuǎn)變之后，墮胎已經(jīng)成了一個(gè)日益突出的社會(huì)問題。我國人口的主要矛盾已經(jīng)不是增長過快而是人口老齡化問題突出、新生嬰兒性別比例嚴(yán)重失調(diào)、性觀念及性行為過于開放等問題。在這種形勢下，墮胎是否應(yīng)為法律所禁止呢？

一、墮胎問題引發(fā)的爭議

墮胎是一個(gè)飽受爭議的話題，與一國的法律傳統(tǒng)、生育觀念、生育制度有著密切的聯(lián)系，它時(shí)刻引發(fā)著人們關(guān)于倫理、健康、道德乃至宗教的思考。

（一）胎兒生命權(quán)的有無

胎兒生命權(quán)的有無一直在理論界爭執(zhí)不下。世界上多數(shù)國家都認(rèn)為生命權(quán)是人之為人的基礎(chǔ)，它必須得到正視和尊重。正因?yàn)槿绱?，多?shù)國家都沒有對墮胎這一行為持絕對放任的寬松態(tài)度。多數(shù)國家認(rèn)為晚期可存活的胎兒的生命權(quán)應(yīng)當(dāng)值得肯定和受到法律的保護(hù)。一些學(xué)者認(rèn)為，“生命權(quán)是人們對自己的生命安全所享有的權(quán)利，任何組織、團(tuán)體和個(gè)人均不得非法剝奪他人的生命，也不得有威脅他人的生命安全的權(quán)利?！盵1]有些學(xué)者則認(rèn)為，“生命權(quán)是指人的生命不被任意剝奪的權(quán)利，其不同于作為公民最低生命保障的生命權(quán)?！盵2]學(xué)者們對于生命權(quán)的定義各不相同，但都有一個(gè)共同點(diǎn)，即生命權(quán)是對人的生命利益的保護(hù)。那么，具有顯著生命特征的胎兒是否應(yīng)當(dāng)被囊括在“生命權(quán)”的保障范圍之內(nèi)呢?一些學(xué)者堅(jiān)持“生物學(xué)上的生命包括胎兒但是法律學(xué)上的生命并不囊括胎兒”這一觀點(diǎn)。法律意義上的生命僅僅是指出生以后自然人的生命。自然人生命的形成必然要經(jīng)過胎兒這一階段，雖然客觀上具有生命的形式但是不能賦予其生命權(quán)，胎兒的生命在未出生前與其母親的生命是一體的，胎兒的生命權(quán)通過母親的生命權(quán)得到法律保護(hù)，直到胎兒出生以后他才享有獨(dú)立的生命權(quán)。站在另一立場的一些學(xué)者認(rèn)為，法律應(yīng)該對這種先期生命形式予以保護(hù)，因?yàn)槿巳绻粡摹案鄙现匾晫ι鼨?quán)的保護(hù)，那么，對于整個(gè)人類的生命權(quán)的保護(hù)或?qū)⒊蔀樾问健?/p>

筆者認(rèn)為，既然自然科學(xué)研究已經(jīng)證明胎兒已經(jīng)具有活躍的生命表現(xiàn)，這就說明胎兒此時(shí)已經(jīng)具有潛在的生命權(quán)，即將發(fā)展成為完整的人。眾所周知，妊娠期一般歷時(shí)九個(gè)月，胎兒發(fā)育從12個(gè)星期后開始起算，從醫(yī)學(xué)的視角來看，胎兒的生命起算點(diǎn)為12周，因?yàn)?2周的胎兒初具人形，內(nèi)臟器官開始工作。此時(shí)的胎兒已經(jīng)具備了視覺、聽覺、活動(dòng)能力，他們已經(jīng)具備了為人的基礎(chǔ)，只是欠缺一些時(shí)間發(fā)育成為完整的個(gè)體。

（二）生育權(quán)與胎兒生命價(jià)值沖突的選擇

生育權(quán)和胎兒生命價(jià)值的沖突在本質(zhì)上可以理解為個(gè)人自由原則和生命價(jià)值原則之間的沖突。公民的生育權(quán)是先于國家和法律發(fā)生的權(quán)利，屬于人的基本權(quán)利，生育權(quán)與選舉權(quán)、結(jié)社權(quán)等政治權(quán)利不同，這些權(quán)利并非原本就存在，需要由憲法、法律來賦予,與生俱來的生育權(quán)是任何時(shí)候都不能被隨意剝奪的。在我國龐大的法律體系中，《憲法》、《民法通則》、《婦女權(quán)益保障法》、《勞動(dòng)法》、《母嬰保健法》等都對公民所享有的生育權(quán)做出了詳細(xì)的規(guī)定。尤其是當(dāng)國家的公權(quán)力和公民的生育權(quán)這一私權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，對公民享有的多項(xiàng)生育權(quán)權(quán)利作出了具體的規(guī)定，包括以下幾部分內(nèi)容：（1）生育自由。公民有權(quán)自由地決定是否生育，并且能夠自由地決定生育子女的數(shù)量、時(shí)間、地點(diǎn)。（2）生育平等。生育的權(quán)利對雙方來說是平等的，不能一方依據(jù)自己的生育權(quán)利妨害他方的生育權(quán)利。（3）生殖健康權(quán)。人們有生殖和調(diào)節(jié)生育的權(quán)利和能力，婦女能安全妊娠、分娩，并保證母親、嬰兒健康。

胎兒作為潛在意義上的人具有生命價(jià)值，每個(gè)人的生命都是獨(dú)一無二的，誰也不能真正地分享或者占有別人的生命。孕婦作為胎兒生命的載體應(yīng)該尊重胎兒的生命，不應(yīng)該隨意地剝奪。生育權(quán)之個(gè)人價(jià)值與生命價(jià)值的沖突如何達(dá)到均衡需要綜合考慮的因素很多，一方面要考慮孕婦自身的身體狀況，另一方面還要考慮出生后嬰兒的各種可能。我國法律在保護(hù)婦女權(quán)益的前提下采取了溫和的態(tài)度。

二、國內(nèi)外關(guān)于墮胎問題的立法狀況

一個(gè)國家的墮胎立場深受人口政策、法律傳統(tǒng)、生育觀念和宗教觀念的影響。各國關(guān)于墮胎問題的立法差別很大，并且對于墮胎問題的立法并非一成不變。例如，美國民眾對墮胎的態(tài)度取決于宗教的派別和當(dāng)時(shí)的政治環(huán)境。每當(dāng)競選,墮胎即是一個(gè)熱門而敏感的話題，它總是與一定的政治態(tài)度、局勢相聯(lián)系。在保守主義上臺(tái)時(shí)，墮胎行為就是違法的。然而，在共和主義上臺(tái)時(shí)，政府對墮胎所持的態(tài)度就會(huì)松動(dòng)很多?！傲_與威德案”構(gòu)建了美國墮胎合法化的基石，通過這場訴訟，美國聯(lián)邦法院1973年承認(rèn)了墮胎的合法性，并規(guī)定在懷孕12周內(nèi)可以墮胎，12周以后則根據(jù)每個(gè)州的規(guī)定有所不同。瑞典、荷蘭、德國、法國和匈牙利也有與美國一樣的規(guī)定，但是懷孕12周以內(nèi)的女性若是要求墮胎，必須得到醫(yī)生或者國家指定的委員會(huì)的同意，與他們商量之后才可以接受手術(shù)。由于孕婦自身健康、未婚先孕、未成年女性懷孕等社會(huì)問題和經(jīng)濟(jì)問題，有些原本不同意女性按照自己的意愿進(jìn)行無條件墮胎的國家也在考慮贊成上述的做法。日本考慮到未婚、婚外戀和經(jīng)濟(jì)條件等問題，從1948年開始允許懷孕22周內(nèi)的女性可以墮胎。英國、意大利和芬蘭也根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的不同推出了墮胎政策。然而，也有一些國家，例如摩納哥、愛爾蘭、馬耳他等國，出于保護(hù)胎兒的生命不受威脅的目的不允許墮胎。印度則是出于宗教原因嚴(yán)格禁止婦女墮胎。凡是主張將墮胎入罪的國家，都承認(rèn)胎兒刑法上的人格地位，如印度、德國和俄羅斯都將墮胎類犯罪歸為“侵害生命的犯罪”，即承認(rèn)胎兒是有生命的主體并予以保護(hù)。

中國見于史書記載的墮胎行為從漢代就開始了,并且形成三種墮胎技術(shù)?！稘h書》卷97《元后傳》記,趙飛燕和妹妹趙合德為了固寵，數(shù)十年無子,同時(shí)逼迫懷孕的宮人墮胎。唐宋以后,由于人口增長的壓力,墮胎在一些地區(qū)出現(xiàn)了普遍化傾向,導(dǎo)致墮胎的公開化和職業(yè)化，是否需要墮胎，完全由孕婦及其家庭視具體情況而定，純屬私人領(lǐng)域的問題。清朝后期，受西方法律制度的影響，1907年，沈家本上奏的大清刑律草案首次對墮胎進(jìn)行了約束。草案經(jīng)過修正后，清政府于1911年公布《大清新刑律》。不過清王朝旋即滅亡，《大清新刑律》沒有來得及實(shí)施。自民國以來，在國家法律與社會(huì)文化的共同作用下，“墮胎非法”逐步成為社會(huì)的主流觀念。新中國成立以來，有關(guān)胎兒保護(hù)的立法體現(xiàn)在四個(gè)方面：《繼承法》第28條規(guī)定胎兒有一定的遺產(chǎn)繼承份額；《婚姻法》第34條規(guī)定了男方在女方懷孕期間不得提出離婚的請求；《勞動(dòng)法》第29條規(guī)定了懷孕女職工享有不與單位解除勞動(dòng)合同的權(quán)利，第61條對懷孕女職工的工作強(qiáng)度也有限制性規(guī)定；《刑法》第49條規(guī)定審判時(shí)懷孕的婦女不適用死刑。雖然在這些法律中提及胎兒權(quán)益的保護(hù)，但并不承認(rèn)胎兒的生命權(quán)。胎兒作為特殊的生命主體，國家法律的漠視不僅帶來對受孕行為神圣性的褻瀆，同時(shí)導(dǎo)致了一系列社會(huì)問題：出生人口性別比例失調(diào)、人口老齡化嚴(yán)重、道德底線崩潰。面對“2020年，中國將有3000萬光棍”[3]的嚴(yán)峻形勢，我國政府開始對墮胎進(jìn)行規(guī)制。我國現(xiàn)行的主要法律依據(jù)是全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)分別于1994年通過的《中華人民共和國母嬰保健法》和2001年通過的《中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法》，以及2002年國家計(jì)劃生育委員會(huì)、衛(wèi)生部、國家藥品監(jiān)督管理局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠的規(guī)定》。目前制定有墮胎規(guī)制的地方性法規(guī)的省份有山東?。?005年）、河南?。?006年）、湖南?。?003年）、貴州省（2005年）、安徽?。?004年）、福建?。?003年）、湖北?。?001年）、廣西壯族自治區(qū)（2000年）。2004年，貴陽市也出臺(tái)了相關(guān)的地方性法規(guī)。

三、立法建議

墮胎極大地?cái)U(kuò)張了個(gè)體的自由權(quán)，嚴(yán)重違背了社會(huì)大眾的道德價(jià)值觀，其性質(zhì)是背離社會(huì)利益而追求私利，這必然會(huì)導(dǎo)致社會(huì)秩序的紊亂。然而，鑒于我國人口基數(shù)大的國情，完全禁止墮胎既不現(xiàn)實(shí)也不可能。如果妊娠是由一個(gè)已經(jīng)取得醫(yī)師資格證并且從業(yè)的醫(yī)生予以終止，并由兩個(gè)這樣的醫(yī)生贊成并善意地提出以下意見則不構(gòu)成墮胎罪：

（1）認(rèn)為繼續(xù)懷孕對孕婦生命構(gòu)成危險(xiǎn)或健康造成極大損害的。當(dāng)胎兒的存在嚴(yán)重威脅到其生母的生命健康時(shí)，即胎兒和生母的同類性質(zhì)的權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，摒棄胎兒的生命以選擇保全其生母的權(quán)益并不為過，畢竟胎兒只是作為潛在的先期生命形式存在，而其生母是客觀真實(shí)存在的個(gè)體。

（2）如果嬰兒出生有可能因身體或者精神不健全而導(dǎo)致嚴(yán)重弱能的。如果胎兒的生母及其他近親屬能夠給予出生后嚴(yán)重殘疾的嬰兒充分的保護(hù)，使他們在知道自己與其他健康人存在差異的前提下不因?yàn)樽约荷眢w的嚴(yán)重缺陷以及他人的歧視而產(chǎn)生痛苦，那么孕婦可以選擇繼續(xù)妊娠直至胎兒出生。因?yàn)樵谖覈壳暗姆审w系下，嚴(yán)重畸形的胎兒并不意味著一定會(huì)被強(qiáng)制墮胎。

（3）懷孕女子不足16歲的。少女懷孕應(yīng)該有別于成熟女性，少女本身心理生理都未發(fā)育成熟，不可能扮演好一個(gè)合格的母親角色，賦予少女墮胎的權(quán)利符合人道主義的要求。

（4）女子是由于亂倫、強(qiáng)奸、誘奸、迷奸等而懷孕且在受害日后三個(gè)月內(nèi)向警方報(bào)過案的。此時(shí)的母體是在非自愿的情況下受孕，從受孕的那一刻起，就出于不真實(shí)的意思表示為受精卵直至胎兒提供新陳代謝所需要的養(yǎng)分。其在最初已經(jīng)成為受害者，法律不應(yīng)再強(qiáng)制其繼續(xù)妊娠。

從犯罪構(gòu)成的角度來說，若構(gòu)成墮胎罪，犯罪主體不僅包括懷孕之婦女，還應(yīng)包括為懷孕之婦女實(shí)施墮胎手術(shù)的醫(yī)生、藥劑師、違背孕婦意愿以強(qiáng)暴脅迫或者詐騙使孕婦墮胎的人。主觀方面，墮胎者明知其行為將會(huì)導(dǎo)致胎兒的毀滅，仍通過人工或者藥物方法追求該結(jié)果的發(fā)生，具有主觀的故意。客體方面，墮胎行為侵犯了胎兒的生長發(fā)育權(quán)，我國法律對胎兒是否擁有生命權(quán)持模棱兩可的態(tài)度，但是胎兒作為潛在的人可因出生而取得人身和財(cái)產(chǎn)方面相應(yīng)的權(quán)利，如果沒有墮胎這一行為，胎兒便可正常發(fā)育直至出生?？陀^方面，實(shí)施了剝奪胎兒生命的行為，通過人工器械或者藥物作用于胎兒母體或者胎兒本身，對胎兒的正常發(fā)育進(jìn)行了破壞，使胎兒在發(fā)育階段就不存在。

在必須實(shí)施計(jì)劃生育政策的同時(shí)應(yīng)該最大限度地保護(hù)生命和人權(quán)。墮胎罪體現(xiàn)了對生命的尊重和關(guān)懷，是社會(huì)文明進(jìn)步的體現(xiàn)，是對憲法中“尊重和保障人權(quán)”的保證。計(jì)劃生育的實(shí)施最主要的還是靠政府對公民的教育、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及民眾整體素質(zhì)的提高，而不是對幼小生命的踐踏。

[1]李步云.憲法比較研究[M].北京:法律出版社,1998:462.

[2]上官丕亮.生命權(quán)的全球化與中國公民生命權(quán)入憲研究[J].金陵法律評論,2004:35.

[3]周玉婷.性別比失衡向中國人口政策亮出警示燈[EB/OL].http://www.cpirc.org.cn/news/rkxw_gn_detail.asp?id=8066,2012-12-13.