潘建清，井翠翠

（上海市浦東新區(qū)人民檢察院，上海 浦東200135）

刑事和解特別程序的立法規(guī)定反映了立法對公權力的規(guī)制，回應了司法實踐，但是由于訴訟法理論精深及實踐運行中社會問題復雜，目前刑事和解立法程序?qū)唧w操作層面的問題沒有細化，從而衍生出諸多困惑。為此，筆者嘗試從刑事和解的實踐出發(fā)，結合立法規(guī)定，對刑事和解程序進行解讀和分析，在此基礎上思考刑事和解制度的完善和發(fā)展路徑問題。

一、刑事和解程序的適用范圍

新刑事訴訟法明確規(guī)定了刑事和解的案件范圍，主要是以可能判處的刑罰和案件類型的雙重標準來確定：（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序。

（一）民間糾紛的界定

民間糾紛作為法定用語最先出現(xiàn)在人民調(diào)解制度中,是指公民之間有關人身、財產(chǎn)權益和其他日常生活中發(fā)生的糾紛，主要是發(fā)生在熟人之間，內(nèi)容不涉及違法犯罪行為。從新刑事訴訟法頒布前各地的司法實踐來看，實務界對民間糾紛的界定持謹慎態(tài)度,將具有涉黑、涉惡性質(zhì)、“兩搶”案件、入室盜竊案件，以及團伙、流竄犯罪等案件，雇兇傷人、多次傷害他人身體或者致三人以上輕傷的，攜帶兇器傷人的等社會危害性較大的案件排除在民間糾紛之外。

對此，筆者認為，從維護被害人利益的角度而言，即使發(fā)生在陌生人之間的有關財產(chǎn)、人身的合法或非法糾紛均屬于民間糾紛。對于將民間糾紛做擴大解釋是否會顛覆社會對犯罪的認識評價體系這一要害問題，可以通過法律適用的后果對其進行規(guī)制和修正。按照新刑訴法的規(guī)定，適用該程序的法律后果并非都是除罪化，以檢察階段適用刑事和解程序為例，其程序效果便包含酌定不起訴與起訴。可見，刑事和解制度在注重考慮解決或緩和當事人之間的糾紛和沖突的同時，并未忽視其作為刑事糾紛解決機制所具有的通過制裁犯罪維護社會秩序和國家利益的剛性。因此，對于涉黑、涉霸、犯罪嫌疑人主觀惡性較大的和解案件，可以在相關的司法解釋中明確在審查起訴階段不適用不起訴制度，在審判階段不適用免于刑事處罰的判決。

（二）過失犯罪的適用問題

新刑事訴訟法頒布前，各地在踐行刑事和解程序的過程中，過失類案件的受案范圍主要集中于交通肇事罪，且此類案件和解成功率較高。新刑事訴訟法頒布后，交通肇事類案件基于其自身易于和解的特性，會成為和解案件中過失類犯罪的主要來源。但此處存在一個關鍵問題便是醉酒導致的交通肇事罪是否適用刑事和解程序？如果可以，那么其和解的后果能否是酌定不起訴？

首先，從立法規(guī)定來看，過失類犯罪案件只要滿足兩個條件即可適用刑事和解程序：非瀆職犯罪、判處刑罰在七年有期徒刑以下，因此醉酒導致的交通肇事行為可以適用刑事和解程序。其次，關于該類案件適用刑事和解的效果問題。以檢察階段進行的刑事和解程序為例，其和解的程序效果包括兩種：一是起訴至法院并建議法院從輕處罰，二是適用酌定不起訴的決定。筆者認為，對于因醉酒導致的交通肇事案件，不應適用酌定不起訴的決定。因為與危險駕駛罪相比，對醉酒引發(fā)的交通肇事罪的不訴處理會導致罪刑失衡。不管是從法律對兩者的配刑還是從實踐中量刑的結果來看，交通肇事罪重于危險駕駛罪，但新刑事訴訟法規(guī)定刑事和解程序的受案范圍不包括危險駕駛罪，即危險駕駛罪不存在通過適用刑事和解程序來終止刑事訴訟進程的可能。因此，相比輕罪而言，對重罪的不起訴決定會侵害罪刑均衡的基本原則。筆者認為，對醉酒導致的交通肇事行為可以適用刑事和解程序，但是應在相關的司法解釋中明確在審查起訴階段不適用不起訴制度，在審判階段不適用免于刑事處罰的判決。

二、刑事和解程序的啟動

（一）啟動條件

新刑事訴訟法規(guī)定了刑事和解程序的啟動條件是犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，被害人自愿和解，上述條件關注的重點是雙方當事人的主觀方面，但沒有明確啟動刑事和解的客觀要件，即案件的證據(jù)情況。如果案件事實不清，證據(jù)不足，但加害方當事人為了息事寧人而選擇做有罪供述，此時是否可以啟動刑事和解程序呢？從司法實踐來看，通行的要求是案件基本犯罪事實清楚,證據(jù)確實充分①新刑事訴訟法出臺前，《湖南省人民檢察院關于檢察機關適用刑事和解辦理刑事案件的規(guī)定（試行）》明確規(guī)定適用刑事和解的條件應當是基本事實清楚，基本證據(jù)確實、充分；犯罪嫌疑人的行為觸犯刑法；山東省煙臺市《關于推行平和司法程序?qū)嵤┮庖姟返?條規(guī)定有證據(jù)證明有犯罪事實，并且應當追究刑事責任；重慶市沙坪壩區(qū)人民法院出臺的《未成年人犯罪案件"刑事和解"的暫行規(guī)定》規(guī)定，對未成年人適用刑事和解的條件是犯罪事實清楚、證據(jù)確實、充分。。上述要求主要是基于刑事和解自身特有的屬性而言，因為刑事和解與民間私力救濟不同，在刑事和解程序中，當事人的行為處在司法人員的主持和監(jiān)督下，受到國家法律的制約，因此，司法特性便不可避免地涉入到和解過程中，和解過程在尊重當事人意愿的基礎上更加強調(diào)案件事實的真實性、賠償要求的合法性。案件事實基本清楚體現(xiàn)在證據(jù)上便是證明構成要件事實的證據(jù)量上要充足，質(zhì)上要充分，能夠排除合理懷疑。

對于案件事實基本清楚這一法律要求，法律實踐能不能嚴格遵循？以案觀之：

案例一：王某（女）在浦東某鎮(zhèn)經(jīng)營一家理發(fā)店，兼營按摩生意（關于該理發(fā)店的性質(zhì)現(xiàn)在無確鑿證據(jù)證實）。一天張某（男）來理發(fā)店按摩過程中與王某發(fā)生糾紛，對于起因，張某稱是王某讓其接受性服務他不肯，王某則稱是張某要求提供性服務她不肯。王某遂叫嫌疑人狄某至理發(fā)店毆打被害人張某。經(jīng)鑒定，被害人張某左側第7根肋骨骨折，構成輕傷。

該案事實雖然簡單，但在證據(jù)方面卻存在明顯缺陷：嫌疑人狄某稱自己雖然到了理發(fā)店但沒有毆打張某；王某雖然證實狄某打了張某，但是毆打部位并不包括左胸部；張某雖指認狄某將自己左胸打傷，但其報案卻已是在第二天。在案發(fā)現(xiàn)場只有嫌疑人狄某、被害人張某及王某三人的情況下，犯罪嫌疑人的拒不認罪及證人證言的相對薄弱導致了本案基本事實不清。后案件承辦人在與當事人雙方接觸中得知雙方均有調(diào)解意愿，遂組織雙方協(xié)商，雙方自行達成3萬元賠償協(xié)議，但是嫌疑人狄某對其傷害事實仍拒不供認。至此，審查起訴階段的第一輪刑事和解程序終結。此后案件的走向有兩個選擇：存疑不訴或起訴。從維護被害人利益、緩和社會關系對抗性角度而言，嫌疑人的認罪及賠償在整個案件中顯得尤為重要?；诖耍V機關后期開展了一系列工作，最終狄某認罪并賠償被害人張某。

對此，有觀點認為此種情況只是特例，但也有觀點認為“對于這種足以使沖突雙方都感到滿意，也并不過分損害國家和社會利益的糾紛解決方式，司法機關何樂而不為呢?”，并認為這也是司法機關樂于推動刑事和解程序的重要動力[1]。對于此類案件，筆者認為，依照法律規(guī)定做出訴與不訴的決定都是最為正當?shù)倪x擇，但案件處理程序的終結并不意味著受損社會關系的終結。通過案例我們可以看到，單純的訴與不訴都無法修復受損的社會關系。司法作為社會糾紛的解決機制，在經(jīng)歷了單純追求維護國家及刑罰的權威后，對受損社會關系的修復逐漸顯現(xiàn)為法律對正義追求的深層闡釋，實踐中檢察機關對事實不清案件啟動刑事和解程序正是深刻領會該種理念的結果。

（二）啟動主體

目前刑事立法對刑事和解啟動的主體并沒有明確規(guī)定。有觀點提出，從刑事和解的犯罪觀來看，刑事和解強調(diào)被害人主體地位的回歸，因此，刑事和解法律關系的構筑不能舍棄被害人，被害人在刑事訴訟中應享有廣泛的參與權，并對最后的責任確定施加決定性的影響。由此，被害人必然成為關系網(wǎng)絡中最為重要的節(jié)點。[2]

筆者認為，刑事和解程序雖然強調(diào)被害人地位的回歸，并且引入了民事糾紛處理的某些原理和機制，但刑事和解程序本質(zhì)上還是刑事程序。當事人之間的和解不等于刑事和解，當事人的和解權限僅限于民事部分，刑事部分的處理權仍應由司法機關掌握。因此，刑事和解程序的啟動應由司法機關來行使。實證階段的實踐也表明雖然各地區(qū)在啟動刑事和解程序的具體做法上不完全相同，但基本上都遵循了“公權啟動”原則，即哪些案件可以適用刑事和解程序，只能由檢察機關或者其他辦案機關審查、決定，當事人雖然有權決定是否接受這種解決案件的方式，但卻不能取代辦案機關私自決定刑事和解的適用，否則即便當事人達成了和解協(xié)議，該協(xié)議也不一定能夠被辦案機關所認可，更不具有終結案件的效力。[3]

三、刑事和解程序的適用

（一）刑事和解程序的適用階段

新刑事訴訟法第二百七十九條對當事人達成和解的案件規(guī)定了三種處理方式，具體到檢察環(huán)節(jié)該規(guī)定將對刑事和解成功案件的處置權交由審查起訴部門承擔，并明確規(guī)定了案件和解成功的程序性后果。對于該點規(guī)定，筆者認為存在兩個問題：審查批捕階段進行刑事和解是否有法律依據(jù)？若有，在審查批捕階段達成刑事和解的程序性效果是什么？有觀點認為，就適用的訴訟階段來說，刑事和解一般只能發(fā)生在審查起訴階段,審查起訴階段啟動刑事和解程序有其期限上的優(yōu)勢。筆者認為，審查批捕階段所擁有的是否逮捕決定權是該階段實施刑事和解程序的獨特優(yōu)勢。新刑事訴訟法第二百七十八條明確規(guī)定：雙方當事人和解的，公安機關、人民檢察院、人民法院應當聽取當事人和其他有關人員的意見，對和解的自愿性、合法性進行審查，并主持制作和解協(xié)議書。即審查批捕階段進行刑事和解符合法律規(guī)定，且批捕階段對雙方當事人刑事和解意愿及效果的考量是決定是否對犯罪嫌疑人適用逮捕措施的必備要件①新刑事訴訟法第七十九條規(guī)定：“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會危險性的，應當予以逮捕”?？梢?，適用逮捕必須同時滿足三個方面的要件，即證據(jù)要件、刑罰要件、必要性要件。有無刑事和解的可能明顯屬于必要性要件之一。。

（二）刑事和解會談的參與者

刑事和解會談的參與者指的是實質(zhì)性地參加到刑事和解的核心環(huán)節(jié)——會談中，并在會談中表達自己對于犯罪的感受及如何通過刑事和解處理犯罪的機構與人員。新刑事訴訟法對和解會談的參與者沒有明確規(guī)定，我國司法實踐中刑事和解會談的參加者主要限于加害人、被害人及各自的支持者，即主要局限于“加害人—被害人模式”或“加害人、被害人及其親友參與模式”，只有在極為個別和特殊案件中，才會有加害人、被害人及其親友以外的人員參與到刑事和解的過程之中。雖然加害人、被害人及其親友以外的人員參與到刑事和解的模式在實踐中屬于少數(shù)，但這一模式更能體現(xiàn)刑事和解對社會關系修復的本質(zhì)屬性。以案觀之：

案例二：馬某在居民小區(qū)住戶樓下經(jīng)營一面館，其面館雖系依法開設，手續(xù)齊全，但因面館排出的油煙及產(chǎn)生的噪音對樓上小區(qū)居民生活產(chǎn)生影響從而產(chǎn)生糾紛。期間小區(qū)居民多次到市區(qū)兩級機關上訪，經(jīng)市委領導批示，相關環(huán)保、信訪、工商部門組織調(diào)解，但均未果。隨著時間推移，雙方矛盾越積越深，最終雙方的矛盾以互毆后馬某造成小區(qū)居民家中財物損失而告終結。案件最后以故意毀壞財物罪被移送我院。

很明顯，對于雙方當事人而言，這不僅僅是一個輕微的財產(chǎn)犯罪，在財產(chǎn)犯罪的背后受損的是馬某的家庭、小區(qū)居民安靜的生活、馬某及小區(qū)居民對政府治理機關的信任。因此，出于對受損關系的修復，需要多方參與。另一方面，從案件的起因來看，民間糾紛涉及的不僅僅是當事人之間的恩怨，更顯現(xiàn)出政府管理所遭遇的瓶頸。因此，在涉及多方利益的案件和解過程中，相關機關的參與是順利達成和解協(xié)議的必備要件。

（三）刑事和解會談的主持者

新刑事訴訟法對于和解會議的主持者并未做出明確規(guī)定，僅提到雙方當事人和解的由公安機關、人民檢察院、人民法院在聽取當事人和其他有關人員意見的基礎上對和解的自愿性、合法性進行審查，并主持制作和解協(xié)議書。

根據(jù)實證研究，除了雙方當事人自行達成和解協(xié)議的，刑事和解會議的主持者主要包括兩種情況：一是由公安司法人員擔任主持者，這種情況下一般是由案件承辦人擔任主持者，其中北京市朝陽區(qū)人民檢察院設立了專門的刑事和解辦公室來組織雙方當事人協(xié)商；二是由非公安司法人員擔任主持者，非公安司法人員擔任主持者的情況主要是由律師、人民調(diào)解組織的調(diào)解員來擔任主持者。從實證的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，由公安司法人員擔任主持者的占大多數(shù)。公安司法人員或非公安司法人員擔當刑事和解會談的主持者各有利弊，在立法對此沒有明確規(guī)定的前提下，由何方擔當會談的主持者可以根據(jù)案件的具體情況決定。

關于公權力機關主持制作的和解協(xié)議在內(nèi)容及格式上是否需要滿足特定要求的問題，新刑事訴訟法并沒有做出明確規(guī)定。筆者認為，公檢法機關主持制作和解協(xié)議反映的是公權力機關對當事人之間和解行為的確認，因此形式上的要件并不具有決定性的作用，但從其發(fā)展趨勢來看，對和解協(xié)議的格式化規(guī)定更加有利于刑事和解程序的規(guī)范開展。

四、結語

由于新刑事訴訟法對刑事和解制度的若干細節(jié)沒有做具體化的規(guī)定，這難免會讓我們產(chǎn)生很多困惑，但沒有規(guī)定的地方并不意味著沒有答案，關鍵是認真總結實踐經(jīng)驗，深刻領會刑事和解的法理精髓，并利用立法輪廓化的界定為實踐操作所預留的廣闊空間，積極探索實踐差異化路徑，最終達到修復社會關系、促進社會和諧這一根本目的。

[1]陳瑞華.刑事訴訟的私力合作模式——刑事和解在中國的興起[J].中國法學,2006(5):23.

[2]杜宇.犯罪觀的交鋒:刑事和解與傳統(tǒng)犯罪理論[J].浙江大學學報(人文社會科學版),2010(2):194.

[3]宋英輝.刑事和解實證研究[M].北京:北京大學出版社,2010:67.