劉旭東，孫大申，張雨晴

（1.黑龍江司法警官職業(yè)學(xué)院，哈爾濱150060；2.中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京100872）

一、調(diào)解實(shí)施現(xiàn)狀

（一）實(shí)施過程

目前，我國的調(diào)解過程一般分為三個(gè)層次，分別為立案調(diào)、庭前調(diào)、庭審調(diào)，合稱“三調(diào)”?！叭{(diào)”的進(jìn)行有著明顯的先后順序，任何一個(gè)階段若達(dá)成了調(diào)解的目標(biāo)，訴訟或調(diào)解即告終止。多層次使得當(dāng)事人選擇調(diào)解的機(jī)會增加，調(diào)解的可能性大大加大。

“立案調(diào)”發(fā)生在立案之前，是調(diào)解的第一個(gè)階段。指在立案階段會先為雙方當(dāng)事人進(jìn)行一次調(diào)解，如果在此階段能夠調(diào)解成功，之后的訴訟程序即可省去；若調(diào)解不成功，則將糾紛按正常程序予以立案審查，再正常分派到各個(gè)分庭進(jìn)行庭審程序。“庭前調(diào)”的時(shí)間在于立案之后，在一審的審判過程中對當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解。一般發(fā)生在庭審中雙方法庭辯論之后，人民調(diào)解員會主動宣布國家進(jìn)行“大調(diào)解”的態(tài)度，同時(shí)詢問雙方愿不愿意調(diào)解以及接不接受調(diào)解。若雙方都接受調(diào)解，可進(jìn)入調(diào)解程序。

“庭審調(diào)”位于二審階段。是指一審已經(jīng)結(jié)束，但是有一方當(dāng)事人對結(jié)果不滿意提出上訴的，在二審立案和審判期間對當(dāng)事人繼續(xù)進(jìn)行調(diào)解。

（二）民眾對其態(tài)度

對于民眾的態(tài)度問題,我們選取了黑龍江省內(nèi)的部分地區(qū)進(jìn)行了調(diào)查。在問卷調(diào)查和實(shí)地走訪過程中，民眾都表達(dá)了對調(diào)解適用的理解。大部分被訪民眾表示會選擇先用調(diào)解解決所遇到的糾紛。

（三）調(diào)解實(shí)際效率

從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度出發(fā)，“大調(diào)解”的實(shí)行還有一個(gè)重要原因——節(jié)約司法資源（從程序角度上出發(fā)），降低人民獲得正義的成本。在這一部分，主要關(guān)注的是調(diào)解對比訴訟有著哪些方面的優(yōu)勢，在同等產(chǎn)出的情況下，投入較少的效率較高，我們可以從以下幾個(gè)方面來進(jìn)行分析：

直接成本：即為法院、當(dāng)事人及其訴訟參與人在訴訟過程中所直接消耗的費(fèi)用。由于法院規(guī)定調(diào)解結(jié)案不得上訴，故而大大避免上訴成本的發(fā)生。并且對比訴訟所需的訴訟費(fèi)而言，調(diào)解的金錢成本確實(shí)較低。

錯(cuò)誤成本：即由于法院的錯(cuò)誤判決所帶來的損失，錯(cuò)誤成本取決于犯錯(cuò)的程度及該錯(cuò)誤對激勵(lì)機(jī)制的扭曲程序[1]。

倫理成本：是指法院當(dāng)事人以及訴訟參與人在訴訟過程中所承受的精神壓力或損失，同時(shí)也包含人際關(guān)系等因素。

時(shí)間成本：調(diào)解是一個(gè)純粹自愿解決爭議的程序，調(diào)解員作為中立第三方，無權(quán)強(qiáng)行要求解決爭議，免去了訴訟過程中的硬性規(guī)定時(shí)間，如傳票送達(dá)三天后方可開庭等。

綜上所述，調(diào)解結(jié)案比審理判決所消耗的直接成本、錯(cuò)誤成本、倫理成本與實(shí)踐成本更低，也能更加有效率地配置司法資源，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度而言，民眾接近正義的成本的確有所降低，其相比與訴訟應(yīng)該更易于被人們選擇和適用。

“大調(diào)解”制度一般認(rèn)為是指在各級黨委和政府領(lǐng)導(dǎo)下，將人民調(diào)解、行政調(diào)解和法院調(diào)解結(jié)合起來的糾紛排查調(diào)處方式，目的在于把各類矛盾糾紛解決在當(dāng)?shù)亍⒔鉀Q在基地、解決在萌芽狀態(tài)[2]。在最新的民事訴訟法修正案草案中，增加了許多關(guān)于民事訴訟中法院調(diào)解規(guī)定。不過在考慮到了效率的同時(shí)所出現(xiàn)的法理學(xué)問題，還仍有待詳細(xì)探討。

二、“大調(diào)解”背景下法院審判中所出現(xiàn)的問題

（一）公正司法與法院社會管理角色的沖突

法院本應(yīng)在糾紛解決中充當(dāng)司法中立者的角色，但在“大調(diào)解”實(shí)行以來，已然成為法官工作中的重要組成部分的調(diào)解工作，在當(dāng)下有意無意為法官增添了社會管理角色。

公正司法與法官中立的態(tài)度密不可分?！胺ü賾?yīng)保持自身相對獨(dú)立的空間，在司法實(shí)踐中不主動追求訴訟，不受世俗價(jià)值的左右，在現(xiàn)實(shí)生活中避免拋頭露面，避免參與行政活動和公益活動?！盵3]

在這個(gè)迷局之中，司法程序的被動性與司法為民的主動性的沖突是重中之重。司法的消極性要求法院裁判程序的啟動具有被動性，必須嚴(yán)格遵循“不告不理”和“無訴訟即無審判”原則。但是，司法為民的“便民、利民、為民”又要求法官深入群眾，主動了解并介入當(dāng)事人之間的糾紛，極容易造成法官先入為主、偏聽偏信。這與司法程序的被動性原則是背道而馳的。法官本身也在被動而冷峻的裁判者與主動又溫和的調(diào)停者之間搖擺不定，這種角色不穩(wěn)定使得他們在工作中往往難以找到精準(zhǔn)的角色定位，無形中增添了法官的后顧之憂。

（二）判決與調(diào)解均難實(shí)際執(zhí)行

實(shí)際證明，當(dāng)今調(diào)解的保障機(jī)制并不健全，如“自愿原則在司法強(qiáng)制性之間存在矛盾，當(dāng)法官以一個(gè)裁判者的身份進(jìn)行調(diào)解時(shí)其法治的強(qiáng)制性就會代替調(diào)解的資源性，自愿原則就不得不變形虛化”[4]。調(diào)解涉及的糾紛范圍廣、類目多、情況復(fù)雜，并且必須個(gè)案分析，法官也承認(rèn)調(diào)解使自己的工作量加大了許多，若調(diào)解結(jié)果不能立即執(zhí)行，之后則更難有余力去關(guān)注調(diào)解的后續(xù)進(jìn)度。在鄉(xiāng)鎮(zhèn)，人民調(diào)解經(jīng)費(fèi)落實(shí)困難，影響了調(diào)解員的工作積極性。

（三）民眾訴訟需求的變化

與“大調(diào)解”實(shí)行之前相比，民眾的訴訟需求發(fā)生了一些不能忽視的變化，也同時(shí)影響了“大調(diào)解”的實(shí)行過程，二者是互為影響，互相作用的。

在“大調(diào)解”實(shí)行以前，民眾在訴訟時(shí)的需求主要集中于能夠維護(hù)自己的權(quán)利不受損害，而不得不對另一方訴訟當(dāng)事人產(chǎn)生厭惡甚至是“敵對”的態(tài)度。而在“大調(diào)解”實(shí)行之后，依照司法當(dāng)局的要求，法院“在案結(jié)事了上下功夫”，盡可能加大了調(diào)解工作力度，實(shí)現(xiàn)了調(diào)解結(jié)案率和服判息訴率的“兩上升”，和涉訴信訪率及強(qiáng)制執(zhí)行率的“兩下降”[5]。同時(shí)根據(jù)對我國《民事訴訟法》第108條和第111條的理解，凡是符合起訴條件的，人民法院應(yīng)予受理，卻在對“一些案情簡單，爭議不大”的就暫緩立案[6]，這些都表明“大調(diào)解”實(shí)行以來，受案率的下降并不能體現(xiàn)民眾訴訟需求的降低，而是民眾的訴訟需求的方向發(fā)生了變化，因而更傾向于采取與對方商議的方式，在商議中使得爭議得以解決。

三、對當(dāng)前的司法調(diào)解與審判及其社會效益的幾點(diǎn)思考

（一）法制建設(shè)與司法改革取向

1.法律權(quán)威性有淡化傾向

在訪談中我們了解到，由于我國的審判制度屬于糾錯(cuò)責(zé)任制，在“大調(diào)解”制度實(shí)施之前，我國行政訴訟法和民事訴訟法里面的調(diào)解機(jī)制是形式化的，而在2008年之后國家對調(diào)解制度逐漸重視，合議法官的工作模式變成無論案件審理中，主審法官的意見是否正確，都要提出反對意見。這種做法，雖然使得合議法官在案件審理中的主觀能動性被調(diào)動起來，案件參與度提高，但卻違背了案件審理應(yīng)當(dāng)依從案件事實(shí)和法律加以判斷的原則。因而在一定程度上影響了法律的權(quán)威性。

另一方面，對于民眾而言，如果基本所有的糾紛都可以通過調(diào)解的方式解決，尤其是在當(dāng)前并不強(qiáng)調(diào)調(diào)解的適用是否涉及民事案件、刑事案件、行政案件的區(qū)分的情況下，民眾便有了認(rèn)為法律不再是必須恪守的行為模式和準(zhǔn)則的危險(xiǎn)，法律的權(quán)威性淡化也將是必然的結(jié)果。

2.立法因此受到局限

由于“大調(diào)解”制度的實(shí)行，司法機(jī)關(guān)在審理案件過程中所遵循的原則不再是法律，而是務(wù)求使雙方當(dāng)事人滿意，那么當(dāng)有新的糾紛類型出現(xiàn)時(shí)，由于采取了調(diào)解的方式便對其進(jìn)行了解決，因而不會產(chǎn)生很大的社會影響，也就無法推動立法對這一類現(xiàn)象加以法律上的規(guī)制。當(dāng)同一類案件發(fā)生并且嚴(yán)重程度更高，無法使用調(diào)解加以解決時(shí)，便會產(chǎn)生嚴(yán)重的后果。因而，從這一方面來看，調(diào)解確實(shí)有使得立法被停滯，不能及時(shí)迅速解決問題的可能和危險(xiǎn)。

為了解決這些問題，就要求司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行調(diào)解的過程中，要時(shí)時(shí)刻刻認(rèn)識到調(diào)解的優(yōu)勢和劣勢，不能一概采取“能調(diào)則調(diào)”、“不能調(diào)解的想盡辦法也要調(diào)解”的看法，應(yīng)該意識到調(diào)解所帶來的對于立法的影響，進(jìn)而對是否應(yīng)該適用調(diào)解加以判斷，使得調(diào)解在實(shí)行過程中揚(yáng)長避短，產(chǎn)生最好的社會效果。

（二）司法審判實(shí)踐與個(gè)案審理

1.司法能動性變化

在前文中，我們已經(jīng)敘述過“大調(diào)解”實(shí)行之后法院在進(jìn)行司法審判過程發(fā)生了很大的變化。區(qū)別于傳統(tǒng)的立案、庭審、判決這種簡明的過程，“大調(diào)解”這種非訴訟解決矛盾的機(jī)制使得“能動司法”得到了實(shí)現(xiàn)。具體主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

（1）法官在審判中發(fā)揮的作用

在“大調(diào)解”的新時(shí)期背景下，“能動司法”讓法官成為一個(gè)法律中間人，不僅僅再是單純的從處理案件出發(fā)，如同強(qiáng)世功教授曾在上世界90年代有過相當(dāng)精準(zhǔn)的分析，“法院的這種思維已經(jīng)不是向法律邏輯所堅(jiān)持的那樣將案件的解決看作是一個(gè)孤立的事件的最終的對錯(cuò)判定，這種法律思維不僅關(guān)心問題的解決是否符合法律的邏輯圖，而更主要的是關(guān)心問題的結(jié)局是否妥當(dāng)，是否可行，是否有利于社會秩序的穩(wěn)定，是否有利于糾紛當(dāng)事人日后的和睦相處”[7]。換言之，調(diào)解這種不同于訴訟、不強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格程序性的糾紛解決機(jī)制，讓法官對法律的適用和法律解釋方法的實(shí)行產(chǎn)生了新的變化，或者說泛化了法律的適用，實(shí)質(zhì)上對法官本身的業(yè)務(wù)與綜合素質(zhì)水平要求也提高了。

（2）法院的功能

雖然說調(diào)解是在平衡雙方當(dāng)事人的利益以及二者自愿的前提下進(jìn)行的，但是程序上的公正性的缺失、最后結(jié)果的是非判斷的模糊是否讓我們的當(dāng)代中國的司法機(jī)制、法治進(jìn)程又回到了過去更強(qiáng)調(diào)義理、道德，而非以成文法為準(zhǔn)繩的時(shí)代。對于社會效益來說，“大調(diào)解”無疑有著無可比擬的貢獻(xiàn)，但對于法治的發(fā)展本小組認(rèn)為這種“能調(diào)則調(diào)”以法院來進(jìn)行社會管理的現(xiàn)狀，是值得擔(dān)憂的。

2.案件執(zhí)行力的變化

調(diào)解同時(shí)也面臨著這樣的問題：實(shí)際上調(diào)解書與判決書具有相同的法律效力，在當(dāng)事人拒不履行的情況下依然需要強(qiáng)制措施的實(shí)施。我們在雙城市進(jìn)行調(diào)查的時(shí)候，了解到這樣一個(gè)案例，當(dāng)事人A欠款B15萬元，在進(jìn)行調(diào)解后法院判定B交還A欠款。而B在規(guī)定期限內(nèi)拒不還款，被拘留15天后放出，A也并沒有收到欠款。通過這個(gè)案例，我們所要證明的是“大調(diào)解”的實(shí)施，“調(diào)解”這種解決糾紛的機(jī)制僅僅能從一定程度上通過利益的妥協(xié)、退讓來促進(jìn)案件的執(zhí)行率，調(diào)解書同樣與判決書存在成為一紙空文的可能性。因此，讓利益受損者得到公平的最終保障還是需要更強(qiáng)有力而明確的法律。或者說，對于拒不執(zhí)行調(diào)解書或者判決書的行為，我們需要更嚴(yán)厲的懲罰，如延長拘留期限，等等。

（三）相關(guān)社會效益與社會風(fēng)氣改善

在進(jìn)行了前期的調(diào)查與資料查找后“，大調(diào)解”的實(shí)行初衷是為了解決我國息訟難的局面。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，進(jìn)入新世紀(jì)以來，中國的信訪案件大幅飆升，其中反復(fù)訪、長期訪、激烈訪、進(jìn)京非正常訪中70%是涉法信訪，而當(dāng)中的70%是涉訴信訪。因而，調(diào)解便成為了解決上訴、上訪不斷的良藥。

因此，雖然“大調(diào)解”從程序性手段上獲得了能夠體現(xiàn)在數(shù)據(jù)上的社會穩(wěn)定實(shí)效，但綜合歷史來看，由于我國社會市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展（其中矛盾點(diǎn)在于市場經(jīng)濟(jì)秩序的混亂和道德的缺失以及監(jiān)督機(jī)制的不完善）、貧富差距的增加，社會糾紛的發(fā)生是不能夠避免的。因而僅僅憑借“大調(diào)解”這種新型的社會管理機(jī)制，并不能從根本上解決問題。與此同時(shí)，這種以犧牲司法程序正當(dāng)性來換取社會穩(wěn)定性的方式是否值得繼續(xù)實(shí)施，筆者認(rèn)為還應(yīng)該經(jīng)過慎重思考。但必須承認(rèn)的是，將人情、道德、利益平衡這些更人性化的因素融入調(diào)解這種“司法程序”，有助于緩解民眾與法院、政府間的對立情緒，讓司法機(jī)構(gòu)、政府走下神臺為人民服務(wù)。這一點(diǎn)是“大調(diào)解”目前能夠?qū)崿F(xiàn)并且可以持續(xù)實(shí)現(xiàn)的社會效益。

四、結(jié)語

“調(diào)解”是我國自古以來典型的糾紛解決方法，它符合我國“以和為貴”的文化傳統(tǒng)。時(shí)至今日，我國法制仍本著“能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判”的糾紛解決原則。然而隨著經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，我國正漸由原來的熟人社會向陌生人社會轉(zhuǎn)變，人與人間的關(guān)系更為復(fù)雜多變；且我國的訴訟成本一直相對低廉，這一系列原因?qū)е略谶^去的20年間，我國訴訟數(shù)量迅速增加。在此背景下，“大調(diào)解”制度應(yīng)運(yùn)而生，法院及其他司法機(jī)構(gòu)都開始全方位地參與調(diào)解，力求促進(jìn)社會和諧。

但是，這樣的法院調(diào)解機(jī)制，究竟對民眾實(shí)際生活產(chǎn)生了哪些影響？是更有力地實(shí)現(xiàn)了公平正義？還是使問題更難得到徹底的解決？司法獨(dú)立、司法威嚴(yán)、社會風(fēng)氣等等又有了那些改變？這一切問題都還有待調(diào)查。因此，本次調(diào)查深入社會，考察民情，親身走訪調(diào)研，力圖以黑龍江省基層調(diào)解現(xiàn)狀為立足點(diǎn)，為我國“大調(diào)解”制度下法院工作和民眾生活的變化提供一些來自基層的信息和數(shù)據(jù)，并對整個(gè)調(diào)解制度進(jìn)行一些初步的分析與評論。

當(dāng)然，由于我們的能力和條件有限，此次調(diào)研的結(jié)果無法呈現(xiàn)出“大調(diào)解”制度下人民生活變化的全貌，但我們?nèi)云诖@份努力能夠?qū)Α按笳{(diào)解”制度的研究探討增添一次有益的實(shí)踐，為我國司法建設(shè)的道路鋪下一塊小小的基石。

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