汪冬泉

(山東大學(xué)法學(xué)院，濟(jì)南250100)

近代以降，隨著病患權(quán)益運(yùn)動(dòng)、醫(yī)療消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)運(yùn)動(dòng)等等各種人權(quán)運(yùn)動(dòng)的興起使得個(gè)人自主意識(shí)也得以提升?！都~倫堡條約》、《赫爾辛基宣言》、《病人權(quán)利法案》等規(guī)范性文件相繼問世更是希望喚起公眾對(duì)醫(yī)療人權(quán)的注意，使得以父權(quán)主義思想為主的醫(yī)學(xué)倫理受到一定沖擊。病患也期望能夠在醫(yī)療過程中受到應(yīng)有的尊重，成為行使自我決定權(quán)的權(quán)利主體，而不再是醫(yī)方實(shí)施醫(yī)療行為的對(duì)象。

一、病患自主權(quán)的一般原理

病患自主權(quán)意味著患者對(duì)于施行在自己身上的醫(yī)療行為所可能造成的傷害及危險(xiǎn)性，原則上都有選擇接受或拒絕的權(quán)利。就病患自主權(quán)行使的正當(dāng)理由而言，筆者認(rèn)為，可從倫理學(xué)、哲學(xué)和其在憲法上地位三個(gè)層面加以論證。

（一）倫理要求：尊重自主原則

尊重自主原則是指醫(yī)護(hù)人員在為病人提供醫(yī)療活動(dòng)前，先向病人說明醫(yī)療照護(hù)活動(dòng)的目的以及可能的后果，然后征求病患自己的意見，聽由并尊重病人的決定，除非病人的決定超越了法律所容許的范圍或有悖公序良俗，否則不得加以干涉[1]。該原則的提出，目的在于考察病患的醫(yī)療決定是否符合病患本人自己真實(shí)且自愿的意思，其內(nèi)涵和病患的自我決定權(quán)不謀而合。

（二）哲學(xué)根基：自由主義

“自我決定就是主體基于對(duì)自由的普遍承認(rèn)和尊重而通過行為來決定和實(shí)現(xiàn)自己的自由，它是意志自由的客觀表現(xiàn)。”[2]如在個(gè)人主義中，即強(qiáng)調(diào)將個(gè)人作為中心，不能把“人”作為達(dá)到某種目的工具[3]。自由主義的提倡和發(fā)展，無疑對(duì)于公民自我意識(shí)的提升有著重要的作用。這種作用具體到醫(yī)學(xué)實(shí)踐中，即病患開始爭(zhēng)取自己的權(quán)利，由自己決定是否接受醫(yī)療，而不受醫(yī)師或他人的干涉。

（三）憲法定位：基本權(quán)利

我國憲法第33條明確規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”。我國當(dāng)前立法關(guān)于病患自主權(quán)在憲法的地位并沒有明確說明，有學(xué)者將自我決定權(quán)作為“抽象的人格權(quán)”[4]，所以，對(duì)于病患自主權(quán)的規(guī)定主要集中在“人格尊嚴(yán)不受侵犯”這一條款。具體到臨床實(shí)踐中，即使是病患仍是憲法上享有基本權(quán)利的主體，并不因?yàn)榛加屑膊。蛊淙诵宰饑?yán)的主體性地位因而被弱化或喪失。

二、限制病患自主權(quán)行使的因素

《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條、《侵權(quán)責(zé)任法》第55條等都對(duì)病患的自我決定權(quán)作了明確的規(guī)定，在很大程度上體現(xiàn)了對(duì)于病患的尊重和保護(hù)。但是，病患自主權(quán)并不完全等同于理想化的“自我決定權(quán)”，也更不能在行使的過程中“自立為王，不受國家、社會(huì)以及他人等外界因素的干涉”[3]。在醫(yī)學(xué)實(shí)踐中，也并不是每個(gè)病患都有能力去行使自我決定權(quán)。由于病患受內(nèi)在和外在因素的制約，使得病患自主權(quán)在行使的過程面臨許多困難。

（一）病患自身的限制

其一，年齡。我國《病歷書寫基本規(guī)范》第10條將未成年病患“需取得患者書面同意方可進(jìn)行的醫(yī)療活動(dòng)”的決定權(quán)由其法定代理人行使，而依據(jù)《民法通則》第11條規(guī)定，可知未成年病患因其不具有完全民事行為能力人，并不享有在特定醫(yī)療活動(dòng)中的自主權(quán)。我國以“有無完全民事行為能力”作為劃分有無決定能力的標(biāo)準(zhǔn)，主要是考慮未成年人往往因年幼、心智方面不成熟，可能無法充分理解這些特殊醫(yī)療行為的背后意義，欠缺相關(guān)的決定能力。

但不屬于民事上的完全民事行為能力人并不等于對(duì)特定醫(yī)療活動(dòng)沒有決定能力。具有醫(yī)學(xué)上的“決定能力”才是病患理解醫(yī)療活動(dòng)本質(zhì)和衡量醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)的根基所在。衡量病患是否具有“決定能力”，年齡固然是一個(gè)重要的參考標(biāo)準(zhǔn)，但由于醫(yī)療知識(shí)的高度專業(yè)性，年齡的增長(zhǎng)并不能保證其醫(yī)學(xué)知識(shí)的同步增長(zhǎng)。

其二，受疾病的影響。特殊的疾病會(huì)使病患認(rèn)識(shí)能力下降而無法清楚表達(dá)意愿，進(jìn)而喪失決定能力，如精神病人在疾病發(fā)作時(shí)即無法行使自己的決定權(quán)。加之，當(dāng)前醫(yī)學(xué)對(duì)于某些疾病仍然無法治愈，導(dǎo)致病患的選擇有限。

其三，缺乏醫(yī)學(xué)知識(shí)。在醫(yī)療行為高度專業(yè)化和醫(yī)療資訊嚴(yán)重不對(duì)等的背景下，病患的決定基礎(chǔ)取決于其已有的醫(yī)學(xué)知識(shí)和通過醫(yī)方獲得的資訊。如病患缺乏相關(guān)的醫(yī)學(xué)知識(shí)，有可能都不知道自己應(yīng)該問什么，行使自主權(quán)也必然受到很大限制。

（二）醫(yī)院科層管理體制和醫(yī)學(xué)活動(dòng)專業(yè)化的影響

著名社會(huì)學(xué)家馬克思·韋伯認(rèn)為“社會(huì)的發(fā)展會(huì)有一個(gè)趨勢(shì)：就是以理性為基礎(chǔ)的科層組織，漸漸成為現(xiàn)代社會(huì)的主要組織方式”[5]。由于科層化體制為了避免人為因素的介入使組織的效能受到影響，往往強(qiáng)調(diào)組織的“非人性”，因此，當(dāng)醫(yī)院越來越重視效能而強(qiáng)調(diào)科層體制的發(fā)展，非人性化的色彩就會(huì)越來越濃厚，使得醫(yī)院成為一個(gè)缺乏人性關(guān)懷的大型看病機(jī)器，病患很少有自主決定的空間，而醫(yī)師也往往缺乏主動(dòng)與病人溝通的積極性。

此外，在社會(huì)分工日益細(xì)致化的今天，人們?cè)谝欢ǔ潭壬鲜巧钤谒蛩默F(xiàn)實(shí)世界中，而他或她的世界與他人的生活世界不像農(nóng)業(yè)社會(huì)那樣具有普遍性和一律性[6]。但由于醫(yī)療活動(dòng)的目的在于解決病患的疾病，不只是單純的對(duì)疾病進(jìn)行診斷，而且所面對(duì)的是“人”，必須重視醫(yī)患雙方間有效溝通，這也是醫(yī)學(xué)的專業(yè)化區(qū)別于其他活動(dòng)的專業(yè)化的一個(gè)重要特征。

（三）家屬父權(quán)的制約

臺(tái)灣學(xué)者楊秀儀立足于我國臺(tái)灣地區(qū)的醫(yī)療實(shí)踐中病患家屬的地位提出“家屬父權(quán)”這一概念，指出“在大多數(shù)人談病患自主權(quán)的同時(shí)，卻忽視了另一股更強(qiáng)勢(shì)的‘文化父權(quán)’——以家屬病患為中心的醫(yī)療決策模式”[7]。當(dāng)前我國醫(yī)事法中也廣泛規(guī)定了家屬的權(quán)利，不僅賦予了家屬可以作為醫(yī)療行為告知對(duì)象的權(quán)利，如《侵權(quán)責(zé)任法》第55條；而且家屬也享有作出是否同意采取醫(yī)療行為的決定主體或代理主體，如《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條。

就醫(yī)學(xué)倫理學(xué)中的正義原則而言，家屬在醫(yī)療過程中，扮演著病患的照顧者和承受經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)、精神壓力的對(duì)象，賦予家屬享有上述權(quán)利在一定程度上具有正當(dāng)性。但是，醫(yī)療行為的決定不同于一般民事中財(cái)產(chǎn)的決定。法律賦予家屬廣泛的權(quán)利，并且有時(shí)將病患和家屬的決定置于同等順位，在很大程度上對(duì)病患自主權(quán)造成了沖擊。況且，現(xiàn)實(shí)生活中，病患家屬濫用其代理權(quán)或決定權(quán)的情況并不是個(gè)案。因此，切實(shí)保障病患享有真正的自主權(quán)，就有必要對(duì)家屬的權(quán)利進(jìn)行規(guī)制。

（四）醫(yī)事父權(quán)的影響

所謂醫(yī)事父權(quán)是指“醫(yī)病關(guān)系中醫(yī)師以父權(quán)的態(tài)度為患者作決定”，主要內(nèi)容：普通患者欠缺足夠的知識(shí)及判斷能力來衡量不同治療手段的利害得失；相對(duì)于此，醫(yī)師則因其所受的專業(yè)訓(xùn)練以及臨床上的職業(yè)經(jīng)驗(yàn)，使得他們具有比患者更好的判斷力來決定何種治療手段符合患者的最大利益[7]。

基于生命倫理學(xué)中的行善原則，要求醫(yī)師應(yīng)發(fā)揮自己掌握醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)的優(yōu)勢(shì)，將病患的利益作為采取醫(yī)療行為的出發(fā)點(diǎn)，以最大程度地保障病患的身體完整性和健康，因此醫(yī)療父權(quán)在醫(yī)療過程中也具有正當(dāng)性。

但在父權(quán)主義的醫(yī)療模式下，病患想要了解病情和參與決定的意愿幾乎得不到重視，只是作為醫(yī)師治療過程中的“客體”。這也體現(xiàn)在診治過程中醫(yī)師對(duì)病患“幼兒化”假設(shè)，病患在醫(yī)療決定的過程中沒有參與或充分參與的機(jī)會(huì)，醫(yī)患雙方無法取得良性的互動(dòng)。

（五）國家家長(zhǎng)主義的延伸

我國《憲法》第51條也就公民基本權(quán)利和自由的行使作了限制性的規(guī)定?；趪业谋Ｗo(hù)義務(wù)對(duì)病患自主權(quán)予以制約，具體體現(xiàn)在以下方面：其一，生命權(quán)不得放棄。權(quán)利人對(duì)于其生命法益的處分只限于維護(hù)方面，并不能任意加以處分。其二，強(qiáng)制醫(yī)療。國家為維護(hù)社會(huì)安寧和保護(hù)絕大多數(shù)公眾的人身安全，對(duì)于實(shí)施嚴(yán)重暴力犯罪的精神病人，實(shí)施強(qiáng)制醫(yī)療。在強(qiáng)制醫(yī)療的過程，不可避免地要侵犯精神病人的自主權(quán)。其三，醫(yī)師的急救義務(wù)。我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第31條分別規(guī)定對(duì)危急病患醫(yī)師和醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以治療的義務(wù)。當(dāng)病患明確表示拒絕接受醫(yī)療時(shí)，醫(yī)師是否仍然置病患的意愿于不顧而強(qiáng)行救治，也在某種程度上是對(duì)病患自主權(quán)的一種沖擊。

三、病患自主權(quán)行使的保障

透過對(duì)上述制約因素的分析，可以看出病患自主權(quán)在我國的實(shí)踐上面臨重大考驗(yàn)。而要切實(shí)保障病患自主權(quán)的行使，就必須要以現(xiàn)實(shí)條件為前提，建立一種較為符合我國當(dāng)前臨床實(shí)踐的自主理論，才會(huì)使得病患自主權(quán)有可能廣泛適用。

（一）著重改善資訊不對(duì)等的現(xiàn)狀

盡管有各種現(xiàn)代傳播媒介可以提供大量的其他人生活世界的信息，但在沒有經(jīng)驗(yàn)的情況下，人們?cè)诤芏鄷r(shí)候是無法對(duì)其職業(yè)和生活世界以外的問題有深刻、真切和比較全面的了解的，對(duì)于他或她的生活世界以外的知識(shí)和判斷人們愈來愈依賴于各種權(quán)威、專家和學(xué)者[6]。醫(yī)師所能掌握的資訊仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過病人，資訊不對(duì)等和醫(yī)療知識(shí)的專業(yè)性也很難在短時(shí)間內(nèi)改變。

因此，筆者建議，醫(yī)療機(jī)構(gòu)可借鑒美國醫(yī)療機(jī)構(gòu)克服實(shí)踐病人自主權(quán)的困難的種種做法[8]。譬如說，在醫(yī)學(xué)教育中增加對(duì)醫(yī)師溝通技巧的培養(yǎng)；研究改進(jìn)告知后同意書的可閱讀性等措施以期提高民眾的醫(yī)療知識(shí)面，盡量縮小資訊不對(duì)等的鴻溝。

（二）引入“成熟的未成年人”理論，保障未成年病患的自主權(quán)

衡量現(xiàn)實(shí)社會(huì)可能發(fā)生的各種情況，代理權(quán)的行使并不意味著未成年病患最佳利益就能得到維護(hù)。特別是，在家屬的決定與即將成年的未成年病患的決定不一致，甚至違反了最佳利益保護(hù)時(shí)，更凸顯了當(dāng)前有關(guān)未成年病患自主權(quán)規(guī)定的不合理性。

“成熟未成年人理論”則允許某些未成年人可以不用得到父母的同意而同意醫(yī)療行為，這個(gè)原則可能采取明確規(guī)定特定年齡者有決定能力，或針對(duì)個(gè)別情形由醫(yī)療專業(yè)人員或法院來個(gè)別認(rèn)定有無決定能力[9]。因此，為保障未成年病患的自主權(quán)，在醫(yī)療過程中判斷未成年病患有無決定的能力，原則上應(yīng)從本人能否真正理解醫(yī)療決定的內(nèi)容、效果與風(fēng)險(xiǎn)等方面出發(fā)。特別是對(duì)于非急需的手術(shù)或醫(yī)療，如果未成年病患經(jīng)專業(yè)評(píng)估后，心智已經(jīng)漸趨成熟，并且能夠充分了解醫(yī)療行為的本質(zhì)及其可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，可賦予其自主權(quán)，而不能僅僅由于年齡而對(duì)未成年病患的自主權(quán)加以限制。

（三）調(diào)和病患自主權(quán)和家屬代理權(quán)的關(guān)系

基于對(duì)家屬在醫(yī)療過程中的角色定位，在特定情形下賦予家屬享有代理權(quán)或決定權(quán)也具有正當(dāng)?shù)睦碛?。關(guān)鍵是，如何對(duì)家屬的權(quán)利有效地加以規(guī)范和限制，防止其損害病患的利益。家屬的代理必須有一定的界限，不允許代理人濫用。筆者認(rèn)為，可依據(jù)具體情形確定家屬參與病患決定的程度。

對(duì)于家屬應(yīng)在何種情況下能夠參與或決定病患的醫(yī)療行為。學(xué)界有人提出“以患者醫(yī)療費(fèi)用的支出對(duì)其家庭和近親屬的影響程度和患者治愈可能性大小為根據(jù)，如影響較小的醫(yī)療事務(wù)，則賦予患者獨(dú)立的醫(yī)療自主權(quán)；如影響重大且患者基本無治愈可能性的醫(yī)療事務(wù)，賦予患者近親屬以醫(yī)療決定權(quán)；如影響重大且患者治愈可能性較大的醫(yī)療事務(wù)，將其作為未竟的課題，待日后再論”[10]。

筆者認(rèn)為，上述分情況來決定家屬的權(quán)利，兼顧了病患自主原則和正義原則，在理論上是可取的。但是，將“對(duì)近親屬的正常生存影響”、“治愈可能性”等作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，值得商榷。現(xiàn)實(shí)生活中，每個(gè)人幸福觀并不相同，對(duì)自己所追求的生活目標(biāo)也不同，因而何種生活方式是“正常生存”也就會(huì)出現(xiàn)仁智互見的狀況。并且，由于各個(gè)地區(qū)醫(yī)療水平的參差不齊，在某個(gè)地方“難以治愈”的疾病而在醫(yī)療水平高度發(fā)達(dá)的醫(yī)院則有可能治愈，此時(shí)“治愈可能性大小”又當(dāng)如何評(píng)價(jià)。因此，對(duì)于病患自主權(quán)和家屬權(quán)利的衡量，不僅要因時(shí)因地作區(qū)別對(duì)待，不宜制定整齊劃一的標(biāo)準(zhǔn)，更需要相對(duì)獨(dú)立的第三方在科學(xué)合理的基礎(chǔ)上介入醫(yī)療決定的過程。

（四）轉(zhuǎn)變醫(yī)療模式，加強(qiáng)醫(yī)方的醫(yī)學(xué)倫理教育

為減少醫(yī)院由于科層化所帶來的不利影響，實(shí)有必要從以下兩個(gè)方面著手：

其一，當(dāng)前的醫(yī)療模式應(yīng)由“主動(dòng)—被動(dòng)模式”向“共同參與模式”轉(zhuǎn)變。美國社會(huì)學(xué)家沙滋與荷蘭德在1956年根據(jù)不同的病情而分別發(fā)展出三個(gè)較理想的醫(yī)病互動(dòng)模式，此三種模式分別是:主動(dòng)——被動(dòng)模式、指導(dǎo)——合作模式、共同參與模式[11]。第一種模式是對(duì)醫(yī)療父權(quán)的具體體現(xiàn)，由于其與病患自主權(quán)相悖，應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行揚(yáng)棄。第二種模式是醫(yī)師對(duì)于病患給予指導(dǎo)，但較于第三種模式而言，其尊重病患自主權(quán)的程序仍較低。第三種模式充分尊重醫(yī)患自主權(quán)，將病患與醫(yī)師置于同等重要的地位，醫(yī)療決定也是由病患雙方共同參與所作出的。因此，基于尊重病患自主權(quán)的考慮，實(shí)有必要向包含了病人自主原則和醫(yī)師行善原則的第三種醫(yī)療模式進(jìn)行轉(zhuǎn)變。

其二，重視醫(yī)學(xué)倫理教育，強(qiáng)調(diào)對(duì)病患的人文關(guān)懷，構(gòu)建醫(yī)患雙方的良性互動(dòng)，盡量減少醫(yī)院科層化所帶來的負(fù)面影響。應(yīng)當(dāng)透過醫(yī)學(xué)倫理的教育，讓醫(yī)師意識(shí)到在診斷的過程中，所應(yīng)該看到的不僅僅是“病”，更應(yīng)該是“人”。

四、結(jié)語

尊重自主原則并不是醫(yī)療過程作為唯一被運(yùn)用的原則，行善原則、正義原則等也應(yīng)納入考慮的范疇。在人權(quán)意識(shí)高漲的今天，對(duì)于病患自主權(quán)的行使，更應(yīng)該給予準(zhǔn)確的定位。如果一味強(qiáng)調(diào)病患獨(dú)立行使自主權(quán)，既不現(xiàn)實(shí)，也會(huì)與其他相關(guān)利益產(chǎn)生沖突，更會(huì)使其只會(huì)享有空虛的自主權(quán)。病患自主權(quán)的行使在實(shí)際診療過程中受到一系列因素的制約，只有立足于實(shí)際，統(tǒng)籌各方面對(duì)其加以保障，才能使其在醫(yī)學(xué)實(shí)踐中真正地扎根發(fā)芽。

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