駱群

（上海政法學(xué)院 刑事司法學(xué)院，上海 201701）

▲法律園地

對(duì)生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中幾個(gè)概念的辨析

駱群

（上海政法學(xué)院 刑事司法學(xué)院，上海 201701）

《刑法》中對(duì)“生產(chǎn)、銷售”的規(guī)定體現(xiàn)了刑法的謙抑性，既不會(huì)漏掉其他環(huán)節(jié)中可能導(dǎo)致嚴(yán)重危害的行為，也不會(huì)將危害實(shí)現(xiàn)可能性較小的行為納入其中?！坝卸尽⒂泻Α痹诹⒎ㄉ喜⒘性O(shè)置是非?？茖W(xué)的，主要是為了突出有毒且有害，“有毒、有害”的認(rèn)定只能（或最終）以鑒定結(jié)論作為標(biāo)準(zhǔn)?！笆称贰彼赣袃蓚€(gè)方面，一是《食品安全法》中所界定的食品，二是它只是一個(gè)符號(hào)，是《食品安全法》界定的食品之外的物質(zhì)?！胺鞘称吩稀弊置嫔系牟煌斫獠⒉挥绊戇`法或?yàn)E用食品添加劑的行為構(gòu)成該罪?！皳健边@個(gè)動(dòng)作具有人為性，并且在該罪中也作抽象意義上的使用。

生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪；概念；辨析

一、生產(chǎn)、銷售

根據(jù)我國現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪（生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪也與此相同）的行為方式主要是生產(chǎn)和銷售兩種，而《食品安全法》對(duì)危害食品安全的行為所做的細(xì)分并不局限于這兩種行為，而是包括食品的種植、養(yǎng)殖、加工、包裝、儲(chǔ)藏、運(yùn)輸、銷售等一系列活動(dòng)，因而現(xiàn)在人們普遍認(rèn)為這導(dǎo)致了《刑法》對(duì)許多生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)以外的危害食品安全的行為不能進(jìn)行刑事制裁，也使得刑事法與行政法的脫節(jié)。因此，有人建議應(yīng)當(dāng)將“生產(chǎn)、銷售”修改為“生產(chǎn)、經(jīng)營”，實(shí)現(xiàn)《刑法》與《食品安全法》的規(guī)制統(tǒng)一。比如，有人認(rèn)為危害食品安全的犯罪行為“不應(yīng)僅僅限于生產(chǎn)與銷售這兩個(gè)環(huán)節(jié)，它所指的應(yīng)是在涉及食品安全的整個(gè)過程里可能對(duì)食品安全造成危害的行為，不僅包括現(xiàn)行法律所側(cè)重的食品生產(chǎn)、制造環(huán)節(jié)，還要從產(chǎn)前組織、生產(chǎn)過程、物流運(yùn)作、超市等整個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈的角度進(jìn)行監(jiān)管，涵蓋從食物種植、養(yǎng)殖、原材料供應(yīng)、加工、包裝、儲(chǔ)藏、運(yùn)輸、銷售等全過程。”[1](p34)將“生產(chǎn)、銷售”修改為“生產(chǎn)、經(jīng)營”，“不僅可以將食用農(nóng)產(chǎn)品的種植、養(yǎng)殖納入刑法規(guī)制范圍，還有效保護(hù)了運(yùn)輸、貯存等食品流通環(huán)節(jié)。”[2](p60)不過，在2009年《食品安全法》修訂之前曾經(jīng)有人指出，應(yīng)將“生產(chǎn)、銷售”認(rèn)定為生產(chǎn)經(jīng)營行為，即一切食品的生產(chǎn)（不包括種植業(yè)和養(yǎng)殖業(yè)）、采集、收購、加工、貯存、運(yùn)輸、陳列、供應(yīng)、銷售等活動(dòng)。[3](p167-169)也就是說對(duì)食品安全犯罪中的“生產(chǎn)、銷售”作擴(kuò)大的解釋。

對(duì)于以上觀點(diǎn)，筆者并不表示贊成。首先，對(duì)“生產(chǎn)、銷售”作擴(kuò)大解釋，筆者贊成有人對(duì)其進(jìn)行反駁的理由，即“將生產(chǎn)、銷售界定為生產(chǎn)經(jīng)營違反了罪刑法定原則，人為擴(kuò)大了刑法處罰范圍。擴(kuò)大解釋的前提是對(duì)用語通常含義的擴(kuò)張，不能超出用語可能具有的含義，超出‘生產(chǎn)、銷售’可能具有的含義的解釋，屬于違反罪刑法定原則的類推解釋?！盵2](p58)其次，“生產(chǎn)、銷售”不應(yīng)該也沒必要修改為“生產(chǎn)、經(jīng)營”。說其不應(yīng)該，是因?yàn)樵谑称返恼麄€(gè)流通鏈條中生產(chǎn)、銷售是最核心的環(huán)節(jié)，并且行為人在追求利益的過程中能夠?qū)θ藗兩】翟斐晌：Φ囊仓饕w現(xiàn)在這兩個(gè)環(huán)節(jié)，其他的環(huán)節(jié)可以說都是為這兩個(gè)環(huán)節(jié)服務(wù)的。因此，《刑法》中規(guī)定“生產(chǎn)、銷售”是抓住了事物的本質(zhì)，換句話說，如此之規(guī)定反映了立法者在劃定犯罪圈時(shí)體現(xiàn)了刑法謙抑的精神。也正因?yàn)榇恕缎谭ā放c《食品安全法》的銜接并不要求各個(gè)方面都具有對(duì)應(yīng)的規(guī)定，否則《刑法》就變成事無巨細(xì)、無孔不入的簡單的其他法律的加重法，這是有違《刑法》的本質(zhì)屬性的。若真是如此，就會(huì)造成《刑法》對(duì)人的自由過度干涉，反而會(huì)制約社會(huì)的發(fā)展。說其沒必要，也正是從食品流通過程中對(duì)人們生命健康造成危害的生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)的重要性而言的。因?yàn)槿羧鄙偕a(chǎn)、銷售這兩個(gè)環(huán)節(jié)，其他環(huán)節(jié)要么不可能實(shí)現(xiàn)危害，要么離危害的實(shí)現(xiàn)比較遠(yuǎn)。所以，《刑法》規(guī)制了生產(chǎn)、銷售既不會(huì)漏掉其他環(huán)節(jié)中可能導(dǎo)致嚴(yán)重危害的行為，也不會(huì)將危害實(shí)現(xiàn)可能性較小的行為納入其中，從而避免《刑法》觸角伸之過長之嫌。最后，食品流通的各個(gè)環(huán)節(jié)并不是孤立的。比如有人舉例，“食品運(yùn)輸公司在接到食品生產(chǎn)者的運(yùn)輸任務(wù)后，中途滯留亦未采取有效的保鮮措施，致使食品腐壞變質(zhì)，在明知食品腐壞變質(zhì)的情況下將食品交付食品銷售者銷售，造成嚴(yán)重后果。在這種情況下，食品運(yùn)輸公司的行為既不是生產(chǎn)行為也不是銷售行為，按照現(xiàn)行刑法規(guī)定，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，更不符合生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的構(gòu)成要件，但這種行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，需要?jiǎng)佑眯谭ㄓ枰砸?guī)制。”[4](p24)若孤立地看問題，的確難以找到承擔(dān)刑事責(zé)任的主體，但是，根據(jù)我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第33條的規(guī)定：“銷售者應(yīng)當(dāng)建立并執(zhí)行進(jìn)貨檢查驗(yàn)收制度，驗(yàn)明產(chǎn)品合格證明和其他標(biāo)識(shí)?！边@不僅是銷售者所需履行的法定義務(wù)，也是推定銷售者主觀“明知”腐壞變質(zhì)食品的法律依據(jù)，銷售者理應(yīng)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，而運(yùn)輸者視情況而定，有可能構(gòu)成共同犯罪也有可能只承擔(dān)行政責(zé)任。所以，“生產(chǎn)、銷售”既不應(yīng)作擴(kuò)大解釋，也無需更改為“生產(chǎn)、經(jīng)營”。

二、有毒、有害

“有毒、有害”不僅是威脅食品安全的重要因素，也是認(rèn)定生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的關(guān)鍵要素。那么，何謂有毒、有害？如何認(rèn)定有毒、有害？毫無疑問，這就成為理解生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的至關(guān)重要的問題。

有人認(rèn)為，“所謂有毒的物質(zhì)，是指進(jìn)入人體后能與人體內(nèi)的一些物質(zhì)發(fā)生化學(xué)變化，從而對(duì)人體的組織和生理機(jī)能造成破壞的物質(zhì)。所謂有害的物質(zhì)，是指被攝入人體后對(duì)人體的組織、機(jī)能會(huì)產(chǎn)生一定副作用的物質(zhì)。通俗地理解，二者之間是包容與被包容的關(guān)系，有毒包含在有害的范疇之內(nèi)，有毒之物必然有害，反之，有害之物未必一定有毒。”于是，“單位物質(zhì)內(nèi)所含之毒性與害性對(duì)人體健康造成的危害程度必然有所不同，同理，對(duì)人體健康造成等量程度危害所需物質(zhì)所含毒性與害性的量也必然不同。”所以，立法上將二者并舉且配置相同的法定刑不具有合理性，建議將“有害”一詞從該條中刪除。[5](p56)對(duì)于上述觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為值得商榷。第一，“有毒”與“有害”并不是包容關(guān)系。比如在中醫(yī)中，毒蛇、毒蝎等許多“有毒”物質(zhì)能制成中藥，成為治病良藥，這種以毒攻毒的人類智慧積淀能說它是“有害”嗎？之所以如此，是因?yàn)椤坝卸尽笔菑奈镔|(zhì)本身的特性來理解的，而“有害”是從物質(zhì)所造成的結(jié)果來理解的，它們二者表達(dá)意義的角度和側(cè)重點(diǎn)并不相同。若真是要比較二者的關(guān)系，“有毒”與“有害”也應(yīng)該是一種交集的關(guān)系，即有些有毒的未必是有害的，有些有害的未必是有毒的，有些既是有毒的又是有害的。第二，立法上將“有毒”與“有害”并舉，一是為了突出“有毒”，二是為了表明“有毒”是能夠帶來危害的“毒”。因?yàn)樵谌藗兩钪幸话愕拇_會(huì)將“有毒”與“有害”普遍理解為上述的包含關(guān)系，而法律不能脫離現(xiàn)實(shí)生活，于是順其自然的理解是，在所有造成有害的情形中，毒性是最嚴(yán)重的害性，理應(yīng)引起我們更多地關(guān)注。同時(shí)，進(jìn)一步表明“有毒”是能夠造成危害的“毒”，從而排除類似于中醫(yī)中生產(chǎn)、銷售“毒藥”之行為的禁止性。所以，“有毒”與“有害”在立法上并列設(shè)置是非?？茖W(xué)的。

在對(duì)生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的分析中，基本要求是行為人生產(chǎn)、銷售的食品中摻入的是有毒、有害的非食品原料。那么，如何認(rèn)定有毒、有害？對(duì)此，目前主要有以下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，以行為人的主觀標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，以社會(huì)公眾的一般標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，以鑒定結(jié)論的客觀標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，以客觀標(biāo)準(zhǔn)為主、主觀標(biāo)準(zhǔn)為輔來認(rèn)定。具體而言，“如果鑒定結(jié)論證實(shí)有毒、有害，當(dāng)然可以構(gòu)成犯罪，如果鑒定結(jié)論證實(shí)無毒害，也未必一定不構(gòu)成犯罪。在行為人已知或放任有毒、有害的情況下，以客觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，在行為人確知有毒、有害但事實(shí)上卻無毒、無害的情況下，以主觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，均構(gòu)成犯罪?！盵5](p57-58)筆者認(rèn)為，在有毒、有害的認(rèn)定中，無論是主觀還是客觀抑或兼顧二者的標(biāo)準(zhǔn)，都不能僅僅以物質(zhì)的毒性這一個(gè)要素來認(rèn)定，因?yàn)槭称肥欠窬哂杏卸尽⒂泻?，有時(shí)與食品的生產(chǎn)、制作、食用方法以及特定人的體質(zhì)因素等都息息相關(guān)。比如河豚，制作適當(dāng)就是肉嫩鮮美的菜肴，制作不當(dāng)就成為毒性極高的有毒物質(zhì)；比如亞硝酸鹽，使用適量就是肉類制品的發(fā)色劑，使用過量就成為一種有毒的致癌物質(zhì)；再比如食糖，對(duì)一般人來說是很好的食品，但對(duì)于糖尿病患者而言食用時(shí)可是慎之又慎的“有毒物質(zhì)”。這也正如上文所說的，物質(zhì)本身具有毒性的未必具有害性，物質(zhì)本身不具有毒性的也未必不具有害性。具體到生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中的“有毒、有害”的認(rèn)定，就是要求有毒且有害，并不包括無毒有害、無毒無害和有毒無害等情形。而對(duì)于有毒的認(rèn)定，由于其表達(dá)的就是物質(zhì)本身的毒性，指的是一種客觀現(xiàn)實(shí)，對(duì)于這種客觀現(xiàn)實(shí)的表述只能通過科技手段才能達(dá)到司法實(shí)踐中所需要的可操作性，也即只能通過鑒定結(jié)論的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定，因?yàn)樾袨槿撕蜕鐣?huì)公眾對(duì)這種客觀現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識(shí)也是來源于科技的認(rèn)定。至于對(duì)有害的認(rèn)定，由于其表達(dá)的是物質(zhì)所造成的結(jié)果，所以在對(duì)有害的認(rèn)定中應(yīng)當(dāng)以食品造成或可能造成的危害結(jié)果來進(jìn)行。對(duì)于已經(jīng)造成了危害結(jié)果這種客觀事實(shí)，所需解決的就是其中食品與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，在科技含量較高的食品安全領(lǐng)域，這就需要科技支持。對(duì)于可能造成危害結(jié)果的這種情形，同樣，更需要科技來進(jìn)行解決。也就是說“有毒、有害”的認(rèn)定只能（或最終）以鑒定結(jié)論作為標(biāo)準(zhǔn)。至于上述第四種觀點(diǎn)，其實(shí)是將“有毒、有害”這種客觀事實(shí)的認(rèn)定與犯罪構(gòu)成（認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤）理論相混淆，它們所解決的并不是同一個(gè)問題。否則，由于犯罪構(gòu)成需堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則，在此主觀抑或客觀的標(biāo)準(zhǔn)根本沒有討論的余地。

三、食品

“食品”是生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中最基礎(chǔ)的概念，但是，食品概念又具有非常強(qiáng)的專業(yè)性，無論是我們生活中的理解還是規(guī)范性文件中的界定對(duì)其理解并沒有達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。我國《食品安全法》第99條規(guī)定：“食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品?！备鶕?jù)該規(guī)定，第一，食品是供人食用或飲用的。這里“供人食用或飲用”是從功能角度來理解的，也就是指“應(yīng)當(dāng)”供人食用或飲用，而不是“可以”供人食用或飲用。比如進(jìn)行科學(xué)研究的“食品”、供人觀賞的“食品”，甚至喂食動(dòng)物的一些“食品”，人是可以食用或飲用，但其主要功能并不在于此，故不屬于法律上所說的食品。第二，食品包括成品和原料。也就是說食品是可以直接供人食用的，也可以是雖不可直接食用但最終還是供人食用的。因此，食用農(nóng)產(chǎn)品也理應(yīng)納入“食品”之中。也有人認(rèn)為，根據(jù)《食品安全法》第2條第2款規(guī)定，由于供食用的源于農(nóng)業(yè)的初級(jí)產(chǎn)品（食用農(nóng)產(chǎn)品）的質(zhì)量安全管理，應(yīng)當(dāng)遵守農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法的相關(guān)規(guī)定，而制定有關(guān)食用農(nóng)產(chǎn)品的質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)又要遵守食品安全法。所以，即使食用農(nóng)產(chǎn)品本身并不能直接供人食用，不過仍然受到食品安全法的調(diào)整，仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為食品。[6](p115)對(duì)此觀點(diǎn)，筆者也表示贊同。第三，食品是按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。也就是說以治療為目的的物品不納入《食品安全法》的規(guī)制，而是進(jìn)行了單獨(dú)規(guī)制，在刑事法領(lǐng)域，也不屬于食品安全犯罪之列，可以生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥罪定罪處罰。除此之外，《食品安全法》要求食品無毒、無害，符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)要求，對(duì)人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害。據(jù)此，若行為人生產(chǎn)、銷售的食品都是符合上述所說的食品，當(dāng)然既不可能違法更不可能構(gòu)成犯罪。而構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中的“食品”往往都是破壞了上述食品界定中的食品功能的食品，甚至是冒充食品的非食品。這就說明我們對(duì)生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中的食品的理解應(yīng)當(dāng)從應(yīng)然的角度而不能從實(shí)然的角度，換句話說，就是行為人應(yīng)當(dāng)生產(chǎn)、銷售上述界定中的食品，而實(shí)際上只是借生產(chǎn)、銷售上述界定中的食品之名，行生產(chǎn)、銷售違背上述界定中的食品甚至是非食品之實(shí)。進(jìn)而言之，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中的“食品”所指應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)方面，一是上述界定中的食品，二是它只是一個(gè)符號(hào)，恰恰是上述界定中的食品之外的物質(zhì)，既可以是食品功能遭受破壞的食品，也可以是非食品。第一個(gè)方面具有行為人構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的行為性質(zhì)的限制功能，第二個(gè)方面具有行為人構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的罪名的表述功能。這樣的區(qū)分非常必要，①在有些罪名中就無須作這樣的區(qū)分，因?yàn)樗鼈兊男袨樾再|(zhì)的限制功能與罪名的表述功能是重合的。比如出售、購買、運(yùn)輸假幣罪中的“假幣”，走私武器、彈藥罪中的“武器、彈藥”，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪中的“毒品”等等。否則我們對(duì)“食品”的含義或者范圍的討論就會(huì)陷入非邏輯的泥潭。比如有人認(rèn)為：“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中的‘食品’應(yīng)當(dāng)包括各種供人食用或者飲用的物品，包括原料、配料、食品添加物質(zhì)、成品、制品以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的、以食用為目的的物品?！盵7](p154)這顯然是指“食品”的第一個(gè)方面所指，也就相當(dāng)于行為人行為的“旗號(hào)”，現(xiàn)實(shí)中可能不是這些物品，而可能是冒充這些物品的物品。若僅將生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中的“食品”的理解停留在第一個(gè)方面，那么，該罪名也將不復(fù)存在。

四、非食品原料

非食品原料是生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中一個(gè)非常關(guān)鍵的概念。

現(xiàn)在普遍認(rèn)為，“非食品原料”從字面上有兩種理解：第一，指不是以食品作為材質(zhì)的原料；第二，指不能作為食品原料的物質(zhì)。一般情況下這兩種理解不會(huì)影響到生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的定性，比如三聚氰胺、蘇丹紅、瘦肉精等都屬于非食品原料，并無爭議。目前爭議較大的是食品添加劑是否屬于非食品原料？有人建立在上述對(duì)“非食品原料”第一種理解的基礎(chǔ)上，從食品材質(zhì)本身來看，認(rèn)為食品添加劑屬于非食品原料。因?yàn)槭称吩现讣Z食、油料、肉類、蛋類、糖類、薯類、蔬菜類、水果、水產(chǎn)品、飲品、奶類等可以制造食品的基礎(chǔ)原料。食品添加劑是食品制造領(lǐng)域經(jīng)常使用的一種非食品原料。[8](p280)也有人從食品的功用角度分析，認(rèn)為某種物質(zhì)根本用途在于用作生產(chǎn)、加工、制造食品的原料或配料，并且也確實(shí)按照該功用加以使用了，便可肯定其屬于食品原料。而食品添加劑本身不具備食品原料可充饑、有營養(yǎng)的基本功效，只是出于延長保質(zhì)期、改善食品的感官性狀以及保持或改善營養(yǎng)價(jià)值等“技術(shù)需要”才添加于食品原料之中的，所以歸屬于非食品原料之列。[5](p55)還有人建立在上述對(duì)“非食品原料”第二種理解的基礎(chǔ)上，認(rèn)為非食品原料是指衛(wèi)生部發(fā)布的《食品添加劑使用衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》所列的品種以外的工業(yè)原料，[9](p177)也就是說食品添加劑屬于我國允許使用的食品原料。對(duì)于這樣的分歧，有人曾建議用“非食用物質(zhì)”的概念來取代“非食品原料”的概念，因?yàn)椤胺鞘秤梦镔|(zhì)”的意義十分明確，顧名思義，就是指不能食用的物質(zhì)。而食品添加劑顯然不是“非食用物質(zhì)”。[10](p49)

筆者認(rèn)為，學(xué)界對(duì)食品添加劑是否屬于非食品原料（或食品原料）的理解所產(chǎn)生的分歧的根結(jié)并不在于對(duì)“非食品原料”字面理解的差異，而是對(duì)“食品添加劑”本質(zhì)屬性理解的不全面所造成的。因?yàn)閷?duì)一些概念的理解往往并不能局限于某一個(gè)維度，否則就不能對(duì)這些概念的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵做出確定性的界定。對(duì)于食品添加劑來說，我國《食品添加劑使用衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定了食品添加劑的使用原則、食品中允許使用的添加劑品種，并詳細(xì)規(guī)定了使用范圍、使用量，也就是說，要成為食品添加劑并不是其品種這一個(gè)維度所決定的，起碼還需要使用范圍、使用量這些維度同時(shí)具備。因?yàn)槟撤N物質(zhì)超出使用范圍或使用量，就可能變成有毒害的物質(zhì)，這既可能是該物質(zhì)本身具有了毒害性，也可能是該物質(zhì)進(jìn)行化學(xué)反應(yīng)變?yōu)槠渌卸竞Φ奈镔|(zhì)。比如亞硝酸鹽作為肉類制品中的發(fā)色劑，若使用過量就會(huì)發(fā)生急性中毒，并且亞硝酸鹽中的亞硝酸基與食品中的一二級(jí)胺進(jìn)行化學(xué)反應(yīng)，可以化合形成一種致癌物質(zhì)——亞硝胺。因此，亞硝酸鹽要說它是食品添加劑，也是在一定使用范圍、使用量的條件下的，若超出了這些條件，也就是超出了《食品添加劑使用衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》的范圍，此時(shí)是不允許添加到食品中的，當(dāng)然也不能再稱其為食品添加劑了。現(xiàn)在再回到“非食品原料”的兩種字面理解，按照第一種的理解，食品添加劑屬于非食品原料，自不待言。那么，超出《食品添加劑使用衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》的范圍也即不能稱其為食品添加劑的物質(zhì)也屬于非食品原料，也是不言自明的。按照第二種的理解，食品添加劑是被允許添加到食品中的，故不屬于非食品原料。但是，超出《食品添加劑使用衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》的范圍也即不能稱其為食品添加劑的物質(zhì)是不允許添加到食品中的，理應(yīng)屬于非食品原料。那么，在生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的構(gòu)成中，行為人若超出《食品添加劑使用衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》的范圍使用“食品添加劑”，也即人們所說的違法或?yàn)E用食品添加劑，其實(shí)此時(shí)已是不能稱其為食品添加劑的非食品原料，所以，該行為并不影響生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的成立。也就是說，“非食品原料”字面上的不同理解并不影響違法或?yàn)E用食品添加劑的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。正因?yàn)榇?，也無必要如有學(xué)者提出的用“非食用物質(zhì)”代替“非食品原料”。并且，“非食用物質(zhì)”是不是該學(xué)者所說的“不能食用的物質(zhì)”？若是人能夠食用只是不是給人食用的物質(zhì)是不是“非食用物質(zhì)”？所以，“非食用物質(zhì)”本身也是一個(gè)模糊的概念。

五、摻

生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的罪狀中有兩種情形，第一種情形是在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，第二種情形是銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品。雖然這兩種情形中都有一個(gè)“摻”字，但第一種情形是以“摻入”來表述的，第二種情形是以“摻有”來表述的。于是，二者對(duì)“摻”的意蘊(yùn)的表達(dá)也就產(chǎn)生了差異。但是，無論是“摻入”中的“摻”還是“摻有”中的“摻”，所表達(dá)的都是“摻”這個(gè)動(dòng)作的人為性是共同的?！皳饺搿彼憩F(xiàn)出來的是行為人①若從犯罪構(gòu)成的角度來看，實(shí)施“摻”這個(gè)行為的行為人在“摻入”中表達(dá)的是行為人本人或者共同犯罪中的其他同案犯，在“摻有”中表達(dá)的是行為人本人或者共同犯罪中其他同案犯之外的人。的行為，側(cè)重于動(dòng)態(tài)的行為，而“摻有”所表現(xiàn)出來的是行為人之外的人的行為，側(cè)重于靜態(tài)的狀態(tài)。也就是說，“摻入”中的“摻”和“摻有”中的“摻”的行為主體是不同的，“摻有”其實(shí)也隱含著“摻入”，只不過是行為人之外的人的“摻入”。不過，有人認(rèn)為，“摻”是否人為并不重要，它既可能是積極主動(dòng)的人為舉動(dòng)，也可能只是消極的“含有”、“攜帶”、“夾雜”之意，因而生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的成立無須以存在人的主動(dòng)行為為要件，只要所售之物在客觀上含有有毒、有害之物即可，這種有毒、有害之物既可能是其他人摻入，也可能系該食品自身攜有毒素、害素。[5](p53)對(duì)于此種觀點(diǎn)中的解釋，筆者并不表示贊同?！皳健边@個(gè)動(dòng)作本身的確包含了人為和自然等非人為因素，但在生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中，“摻”只能是人的積極的作為，這里不僅體現(xiàn)了行為人的主觀惡性，還體現(xiàn)了行為人行為的禁止性，其遭受的否定評(píng)價(jià)應(yīng)強(qiáng)于自然等非人為因素的“摻”，若是自然等非人為因素的“摻”，應(yīng)構(gòu)成否定性評(píng)價(jià)較弱的生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。也就是說，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中的“摻”一定要有人的行為，只不過人的行為方式可以有多種。比如，既可以是最常見的直接將某種具有毒害性的物質(zhì)加入食品中，也可以是允許使用的物質(zhì)由于制作方法、使用范圍、使用量的不合理在食品中產(chǎn)生了毒素，這其中既可能是化學(xué)反應(yīng)產(chǎn)生的毒素，也可能是食品本身所攜毒素被顯現(xiàn)。總之，無論是哪種原因，必須是人的行為介入所導(dǎo)致的。這樣理解也解決了“浸泡、洗滌、涂抹”等慢慢滲透行為。因?yàn)橛腥苏J(rèn)為，司法實(shí)踐中多發(fā)生使用有毒、有害物質(zhì)浸泡洗滌食品，或者用非法禁用的食品添加劑涂抹于成長期的農(nóng)產(chǎn)品、肉制品，以保存、催熟、保鮮、增色食品的行為。而“摻入”本身無法涵蓋浸泡、涂抹、洗滌等類似的慢慢滲透行為。[11](p53)但是，根據(jù)上面對(duì)“摻入”的理解，“浸泡、涂抹、洗滌”等類似的慢慢滲透行為只要是人為進(jìn)行的，就屬于“摻入”的行為，只是行為方式不同而已。

從“摻”的本身含義來看，其不僅表示具象的物質(zhì)之間的混合，還可以表示抽象的事物之間的融入，比如“你不要摻和我們之間的事”之中的“摻”即有此意蘊(yùn)?；诖耍切⒂卸?、有害的物質(zhì)冒充食品進(jìn)行生產(chǎn)、銷售的行為也可以定為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。因?yàn)榇藭r(shí)就是行為人將有毒、有害物質(zhì)融入食品的生產(chǎn)、經(jīng)營過程，以生產(chǎn)、銷售食品之名而生產(chǎn)、銷售被融入的不是食品的有毒、有害物質(zhì)，也具有抽象的“摻”的含義。

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責(zé)任編輯 勞志強(qiáng)

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：1003-8477（2013）06-0153-04

駱群（1969—），男，上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院講師，法學(xué)博士，博士后。

本文系上海政法學(xué)院2012年度校級(jí)青年科研基金項(xiàng)目“我國食品安全犯罪規(guī)制的實(shí)然與應(yīng)然”（QK2012012）的階段性成果。