王 凱

·海關(guān)法·

論海關(guān)行政處罰基準(zhǔn)制度的構(gòu)建

王 凱*

行政裁量權(quán)的不當(dāng)行使是海關(guān)行政處罰統(tǒng)一性問題的主要癥結(jié)，從海關(guān)行政處罰裁量權(quán)的內(nèi)容和性質(zhì)來看，應(yīng)考慮引入“基準(zhǔn)制度”，以達(dá)到規(guī)范裁量權(quán)行使的效果。本文在闡述基準(zhǔn)制度概念特征、分析海關(guān)基準(zhǔn)制度現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，論述了海關(guān)全面構(gòu)建行政處罰裁量基準(zhǔn)制度的基本原則、基本框架和基本內(nèi)容，并對構(gòu)建中應(yīng)當(dāng)注意的幾個問題作出闡釋，以期為海關(guān)行政處罰統(tǒng)一性問題提供一個解決思路。

海關(guān)行政處罰；裁量權(quán)；基準(zhǔn)制度；執(zhí)法統(tǒng)一性

執(zhí)法統(tǒng)一是“公平”、“公正”等現(xiàn)代法治理念的題中應(yīng)有之義，也是海關(guān)依法行政的基本要求。但是，從行政許可、行政處罰到行政強(qiáng)制，我國海關(guān)所作出的行政行為中，還存在著不少違背執(zhí)法統(tǒng)一性的情形。據(jù)統(tǒng)計，2012年以來，于廣洲署長先后在七個場合反復(fù)強(qiáng)調(diào)要“推動執(zhí)法統(tǒng)一性建設(shè)”。①數(shù)據(jù)統(tǒng)計自海關(guān)總署政策法規(guī)司網(wǎng)站，http://10.99.101.60/zfs/news/default.asp，訪問日期為2013年5月30日?？梢?，我國海關(guān)執(zhí)法不統(tǒng)一問題還比較突出。本文選取海關(guān)行政處罰為研究對象，對其存在的問題及根源進(jìn)行分析，并試著運用行政基準(zhǔn)制度，提出解決海關(guān)行政處罰統(tǒng)一性問題的構(gòu)想。

一、海關(guān)行政處罰統(tǒng)一性面臨的挑戰(zhàn)

作為海關(guān)執(zhí)法權(quán)力極為重要的一部分，行政處罰的統(tǒng)一性代表了海關(guān)執(zhí)法水平的高低，也是建設(shè)“法治海關(guān)”進(jìn)程中必須考量的一個重大因素。當(dāng)前，我國海關(guān)行政處罰統(tǒng)一性還存在一系列的問題，主要表現(xiàn)為：過罰失當(dāng)，即海關(guān)行政處罰與違法行為的危害程度不相當(dāng)；同責(zé)不同罰，即對相同的違法行為給予不同種類和幅度的處罰；量罰情節(jié)隨意，即對從輕、減輕、從重或者不予處罰等情節(jié)的認(rèn)定尺度、標(biāo)準(zhǔn)不一；證明標(biāo)準(zhǔn)不足，即對待證事實的認(rèn)定方式、認(rèn)定條件存在差異；處罰程序差異，即在行政處罰案件辦理效率、扣留措施、擔(dān)保金收取等執(zhí)法程序上不一致。上述問題存在最直觀的反映就是近年來有關(guān)海關(guān)行政處罰的行政復(fù)議和訴訟案件數(shù)量居高不下，統(tǒng)一性問題越來越明顯地掣肘海關(guān)一線執(zhí)法和法治建設(shè)水平。

分析以上現(xiàn)象的原因，不難發(fā)現(xiàn)海關(guān)行政處罰統(tǒng)一性問題之所以長期存在且難以根治，其癥結(jié)就在于其中的行政裁量權(quán)。我國海關(guān)行政裁量權(quán)呈現(xiàn)出執(zhí)法依據(jù)的模糊性和裁量內(nèi)容的不可操作性、裁量幅度的過寬性，導(dǎo)致行政處罰的不可控、不統(tǒng)一。

一是認(rèn)定行為性質(zhì)的裁量權(quán)。如《海關(guān)行政處罰實施條例》（以下簡稱《條例》）第十五條（五）項規(guī)定要對“影響國家出口退稅和外匯管理”的申報不實行為進(jìn)行處罰，但未明確上述行為的內(nèi)涵與外延，需要人為裁量。

二、引入基準(zhǔn)制度是規(guī)制海關(guān)行政處罰裁量權(quán)的關(guān)鍵

上述裁量權(quán)的存在，固然是執(zhí)法不統(tǒng)一的元兇。但是，自由裁量權(quán)畢竟是現(xiàn)代行政的一項基本制度，①現(xiàn)當(dāng)代不少法學(xué)家都對行政法中自由裁量權(quán)的重要性有論述。美國著名的行政法學(xué)者戴維斯有一句著名的表述是：“法律終止之處實乃裁量開始之所，而裁量權(quán)之運用既可能是仁行，也可能是暴政，既有正義也有非正義，既可能是合情合理，亦可能是任意專斷?！彼瑫r也認(rèn)為，正義的程度要適應(yīng)單個案件的需要，而只有通過裁量方能實現(xiàn)個別化的正義和目標(biāo)。國內(nèi)著名學(xué)者王貴松在《行政裁量的內(nèi)在構(gòu)造》中稱行政裁量“是行政法最基本、最難把握、也是最富有魅力的概念之一”。日本二戰(zhàn)后著名的行政法學(xué)者田中二郎博士也指出，行政法的精髓在于裁量。因而如何對裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)制是破解當(dāng)前海關(guān)執(zhí)法統(tǒng)一性問題的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，如果在現(xiàn)有海關(guān)行政處罰設(shè)定的范圍內(nèi)，利用海關(guān)行政部門的職權(quán)對行政處罰的實施條件、發(fā)生情節(jié)、行為后果等一系列環(huán)節(jié)作出更加具體、嚴(yán)格的規(guī)定，那么此一環(huán)節(jié)的自由裁量權(quán)必然得到較為有效的規(guī)制，執(zhí)法統(tǒng)一性也將得到大幅提升。事實上，對于這一將裁量權(quán)細(xì)化的方式并非憑空杜撰，而是無論在國際上還是在國內(nèi)都已作為一種制度被廣泛采用和大力推廣的“基準(zhǔn)制度”。

（一）基準(zhǔn)制度的概念和特征

對于行政處罰裁量基準(zhǔn)的概念和內(nèi)涵，國內(nèi)尚沒有統(tǒng)一說法，目前較為通用的定義是“根據(jù)當(dāng)事人違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度等因素，將法律、法規(guī)、規(guī)章所規(guī)定的處罰幅度，按照合法合理、公平公正原則，進(jìn)行合理細(xì)化和分解，以此約束自由裁量空間，防止執(zhí)法隨意化，真正體現(xiàn)依法行政、執(zhí)法為民的理念?！雹诳浊赡龋骸缎姓幜P基準(zhǔn)制度研究》，西北大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文，第4頁。筆者認(rèn)為，行政處罰裁量基準(zhǔn)的本質(zhì)是細(xì)化和規(guī)范執(zhí)法實踐中的常見情形，將“依經(jīng)驗的判定”變?yōu)椤耙酪?guī)范的判定”，形成對個案處理的一般性規(guī)律，是對行政處罰裁量權(quán)進(jìn)行解釋和約束的一大創(chuàng)新。

應(yīng)該說，在立法不能窮盡行政處罰實踐中遇到各類情節(jié)和處罰效果的情況下，法律的固有缺陷就會使得其與個案之間存在著相當(dāng)?shù)木嚯x。裁量基準(zhǔn)作為一種行政規(guī)范，一方面因其針對執(zhí)法實際，而極富針對性和可操作性，另一方面因其源于部門經(jīng)驗，而更具專業(yè)性、伸縮性，這兩個特征使得其填補(bǔ)了法律與個案之間的斷層，成為兩者之間極有裨益的“橋梁與紐帶”，拉近了法律與個案之間的距離。正因如此，實行裁量基準(zhǔn)能夠以其“功能結(jié)構(gòu)性優(yōu)勢”，避免對于相同或相似個案作出差異性過大的裁量決定的情況，保證行政執(zhí)法的統(tǒng)一性。

（二）海關(guān)行政處罰基準(zhǔn)制度的原則性構(gòu)想

結(jié)合基準(zhǔn)制度的概念外延和海關(guān)執(zhí)法實際，我們認(rèn)為海關(guān)行政處罰裁量基準(zhǔn)應(yīng)體現(xiàn)以下原則：

1.主體法定原則。2009年下半年，國務(wù)院就《關(guān)于規(guī)范行政裁量權(quán)的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》向各地區(qū)、各部門征求意見，該《意見》雖未正式公布實施，但從其條款精神看，已經(jīng)明確行政自由裁量適用規(guī)則的制定主體只能是省級政府以及國務(wù)院各部門。因此，就海關(guān)行政處罰裁量基準(zhǔn)制定的主體原則上應(yīng)是海關(guān)總署，效力作用于全國海關(guān)，對于個別極具地域特色和貿(mào)易特點的地區(qū)（如義烏海關(guān)對小商品出口的監(jiān)管），可由當(dāng)?shù)睾ｊP(guān)自行制定，在當(dāng)?shù)貓?zhí)行。

2.依法行政原則。設(shè)置裁量基準(zhǔn)的本質(zhì)仍屬行政行為，因此必須遵循“法無明文規(guī)定即禁止”的原則，裁量基準(zhǔn)的設(shè)定的幅度應(yīng)該嚴(yán)格限定于法條設(shè)定的限制范圍內(nèi)，裁量基準(zhǔn)本身只是行政機(jī)構(gòu)對自身裁量權(quán)的制約，從法律意義上說類似于“解釋性規(guī)范”，其最終依據(jù)只能是成文法。對海關(guān)來說，海關(guān)行政處罰裁量基準(zhǔn)必須在《海關(guān)行政處罰實施條例》及其他設(shè)定海關(guān)行政處罰的成文法法條幅度內(nèi)設(shè)置處罰格度，并且基準(zhǔn)的上限和下限必須與法條吻合。

3.過罰相當(dāng)原則?！缎姓幜P法》規(guī)定：設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)。①《中華人民共和國行政處罰法》第四條第二款。在海關(guān)行政處罰中，應(yīng)以行政違法行為的性質(zhì)來確定如何實現(xiàn)過罰相當(dāng)。如同為申報不實，當(dāng)事人系主觀故意以逃避海關(guān)監(jiān)管應(yīng)定性為走私行為；系因?qū)Χ悇t歸類不熟悉或疏忽大意導(dǎo)致的申報不實，則應(yīng)定性為違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定行為。兩者性質(zhì)不同，處罰幅度也應(yīng)不同，故在設(shè)置海關(guān)行政處罰裁量基準(zhǔn)時，應(yīng)結(jié)合主觀惡意和行為后果，揣摩立法意圖，體現(xiàn)立法精神。

4.平等原則。依據(jù)公平正義法則，海關(guān)執(zhí)法時必須做到“同過同罰”。一方面，從立法精神而言，對于任何人，只要違法情形相同就必須給予相同處罰；另一方面，從立法技術(shù)而言，要確保違法情形能夠得到準(zhǔn)確、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)脑u判，使得“相同”情節(jié)能夠具象地展現(xiàn)在執(zhí)法者面前。因此裁量基準(zhǔn)設(shè)定時，不應(yīng)涉及任何當(dāng)事人身份、背景等法則以外的因素，并須就每一評估因素進(jìn)行反復(fù)考量和科學(xué)論證，使得對違法情節(jié)的細(xì)化能夠正確反映違法性質(zhì)。

5.比例原則。依據(jù)行政法的基本精神，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法過程中應(yīng)全面衡量公共利益與個人利益，在可達(dá)到行政目的的情況下，采取對公民侵害最少的行政手段。就是說，在海關(guān)行政處罰裁量過程中，不僅要“依法”，更應(yīng)“理性”，應(yīng)根據(jù)違法性質(zhì)選擇必要、合理的措施予以處罰。在設(shè)定基準(zhǔn)時應(yīng)充分考慮違法行為的性質(zhì)、情節(jié)、危害程度等因素，將細(xì)化后的情節(jié)和格化后的處罰幅度以科學(xué)理性的方式一一關(guān)聯(lián)，明確每個細(xì)分情節(jié)對應(yīng)的處罰幅度，使得處罰結(jié)果的“輕重”與違法情節(jié)的“惡性”成合理比例。

三、基準(zhǔn)制度在我國海關(guān)內(nèi)外的實踐情況

無論從立法層面，還是執(zhí)法層面；從海關(guān)內(nèi)部，還是海關(guān)外部，應(yīng)該說基準(zhǔn)制度均已處在探索和發(fā)展中。

（一）基準(zhǔn)制度在海關(guān)外部的實踐情況

從全國法制建設(shè)要求來看，早在2006年，中央下發(fā)的《關(guān)于預(yù)防和化解行政爭議健全行政爭議解決機(jī)制的意見》就明確提出：“對行政機(jī)關(guān)的行政裁量權(quán)進(jìn)行細(xì)化、量化和規(guī)范，防止濫用行政裁量權(quán)?！?008年《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)市縣依法行政的決定》提出：“根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會發(fā)展實際，對行政裁量權(quán)予以細(xì)化，能夠量化的予以量化，并將細(xì)化、量化的行政裁量標(biāo)準(zhǔn)予以公布、執(zhí)行?！眹鴦?wù)院在2010年10月發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》中，更是直接要求“建立行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，科學(xué)合理細(xì)化、量化行政裁量權(quán)”。

從各地區(qū)和部門實踐來看，浙江金華市公安局是國內(nèi)基準(zhǔn)制度的先行者，該局于2004年2月率先在全國推出了《關(guān)于推行行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度的意見》，并陸續(xù)出臺了對賭博、賣淫嫖娼、偷竊等常見違法行為的行政處罰裁量基準(zhǔn)，成為基準(zhǔn)制度在我國行政部門實踐的典范。此外，國內(nèi)現(xiàn)行的基準(zhǔn)制度有《海南省規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)辦法》、安徽省《行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則（試行）》、《〈北京市城市規(guī)劃條例〉行政處罰辦法》處罰細(xì)則、《上海市南匯區(qū)行政執(zhí)法自由裁量基準(zhǔn)制度》、《鄭州市人民政府辦公廳關(guān)于建立罰款自由裁量階次制度的意見》等等。據(jù)不完全統(tǒng)計，目前全國已有二十多個省、自治區(qū)、直轄市建立了行政處罰裁量基準(zhǔn)制度，在一些省份，裁量基準(zhǔn)已經(jīng)覆蓋了行政管理的各個方面。

（二）基準(zhǔn)制度在海關(guān)的實踐情況

海關(guān)在自由裁量基準(zhǔn)制度的建設(shè)上，用一句話概括就是：較早萌芽，發(fā)展停滯。

早在2005年4月，海關(guān)總署就制定了《海關(guān)行政處罰罰款幅度參照標(biāo)準(zhǔn)》，對《條例》第十四條、第十五條、第十八條違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定行為的罰款幅度進(jìn)行了細(xì)化，具體規(guī)定了免于處罰、從輕、減輕、從重、加重情節(jié)的具體情事，并且對適用各個情節(jié)后的效果進(jìn)行了更加細(xì)分的規(guī)定。這可以認(rèn)為是海關(guān)基準(zhǔn)制度的萌芽。隨后，海關(guān)總署于2010年對《參照標(biāo)準(zhǔn)》進(jìn)行修改，擴(kuò)大了適用范圍，對違法情節(jié)的認(rèn)定、處罰幅度的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了進(jìn)一步細(xì)化和明確；此外，海關(guān)總署還于2012年制定實施《固體廢物違法進(jìn)境行政處罰案件的法律適用及處罰幅度參照標(biāo)準(zhǔn)》，就海關(guān)適用《固體廢物污染環(huán)境防治法》第七十八條規(guī)定，對當(dāng)事人處10萬以上100萬以下定額罰款的幅度標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了具體細(xì)化。

除了上述兩個明確以“參照標(biāo)準(zhǔn)”字眼出現(xiàn)的基準(zhǔn)性文件，總署層面還有兩類性質(zhì)的基準(zhǔn)存在：一是總署以“指導(dǎo)意見”形式下發(fā)的文件，對行政處罰案件辦理過程中行為定性、當(dāng)事人認(rèn)定、證據(jù)轉(zhuǎn)換、案件管轄、處罰標(biāo)準(zhǔn)等一系列問題，以逐條單列的方式進(jìn)行了解釋和說明，如2013年下發(fā)的《海關(guān)總署關(guān)于海關(guān)行政處罰若干執(zhí)法問題的指導(dǎo)意見》（署緝發(fā)字［2013］93號），2008年和2010年均有下發(fā)的《海關(guān)總署關(guān)于印發(fā)海關(guān)行政處罰若干執(zhí)法問題意見的通知》（署法發(fā)﹝2008﹞484號、署緝發(fā)［2010］449號），《海關(guān)總署關(guān)于在緝私辦案中實施寬嚴(yán)相濟(jì)和加強(qiáng)理性執(zhí)法若干問題的指導(dǎo)意見》（署緝發(fā)［2008］288附件）；二是緝私局法制二處不定期下發(fā)的《審理工作簡報》，通常在對一類案件的審理情況作歸納后明確此類案件情節(jié)認(rèn)定和處罰幅度標(biāo)準(zhǔn)。

此外，部分海關(guān)也結(jié)合地方特色對基準(zhǔn)制度進(jìn)行了一些有益的探索，如杭州海關(guān)針對義烏地區(qū)小商品進(jìn)出口貿(mào)易的特點，制定《杭州海關(guān)關(guān)于小商品出口申報不實違規(guī)類案件的處罰參照標(biāo)準(zhǔn)》，對小商品申報不實行為細(xì)分為12個類別，并設(shè)定相應(yīng)格次進(jìn)行處罰。

應(yīng)當(dāng)說，海關(guān)現(xiàn)有的類似基準(zhǔn)制度的文件在對違法情節(jié)的細(xì)化和處罰幅度的格化上做了比較科學(xué)、詳盡的規(guī)定，但仍處于較為初級的階段，存在較多不足，主要體現(xiàn)為：

一是覆蓋面不足。一方面，現(xiàn)有《參照標(biāo)準(zhǔn)》均僅對部分條款做了細(xì)化，如《海關(guān)行政處罰罰款幅度參照標(biāo)準(zhǔn)》只對《條例》第十四條、第十五條、第十八條作細(xì)化，而《條例》中第九條、第十三條、第十七至三十二條均有較明顯的裁量幅度，卻未作規(guī)定；另一方面，除《條例》外，授權(quán)海關(guān)實行行政處罰的法條還分布在大量法律法規(guī)中，對此類法條基本未做細(xì)化。

二是系統(tǒng)性不強(qiáng)。關(guān)于行政處罰裁量權(quán)的基準(zhǔn)較為分散，存在于數(shù)個《參照標(biāo)準(zhǔn)》、大量《審理工作簡報》和個別海關(guān)的自行規(guī)定等文件中，沒有進(jìn)行系統(tǒng)整合，使得各種基準(zhǔn)復(fù)雜繁冗，極難查找適用。

三是細(xì)化程度不夠。以兩個《參照標(biāo)準(zhǔn)》為例，均僅對處罰幅度、處罰情節(jié)作出規(guī)定，而在對違法行為的事實認(rèn)定、法律適用、程序選擇等方面的裁量行為規(guī)范存在空白。

四是未能對外公開?，F(xiàn)有的基準(zhǔn)性文件都被定位為內(nèi)部規(guī)范性文件，總署明確要求不對外公開，不在《行政處罰決定書》中引用，不向管理相對人出示，與《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)市縣依法行政的決定》中要求“公開”的原則相違背。

通過對基準(zhǔn)制度內(nèi)涵的分析及對其實踐的考察，我們可以認(rèn)為：海關(guān)在基準(zhǔn)制度建設(shè)上未能完全滿足國家法制建設(shè)的要求，在很多方面落后于其他部門的建設(shè)水平、亦難以滿足海關(guān)本身執(zhí)法統(tǒng)一性建設(shè)的需要。因此，構(gòu)建一套科學(xué)、合理的海關(guān)行政處罰裁量基準(zhǔn)制度勢在必行。

四、構(gòu)建海關(guān)行政處罰基準(zhǔn)制度的設(shè)想

（一）構(gòu)建海關(guān)行政處罰裁量基準(zhǔn)的基本框架

海關(guān)行政處罰裁量基準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是在原有的法律法規(guī)，包括《行政處罰法》、《海關(guān)法》、《海關(guān)行政處罰實施條例》、《海關(guān)辦理行政處罰案件程序規(guī)定》等相關(guān)條款的設(shè)定前提下，對涉及行政處罰裁量幅度的條款加以細(xì)化，增強(qiáng)操作性，而非設(shè)置新的法規(guī)。因此我們對其的定義是：在法律、行政法規(guī)、規(guī)章所設(shè)定的范圍內(nèi)，對事實認(rèn)定、法律適用、程序選擇、處罰決定等方面進(jìn)行細(xì)化以提供詳盡操作指引的規(guī)范性文件。其核心內(nèi)容應(yīng)該是對情事的“細(xì)化”和對處罰的“格化”。①周佑勇、錢卿：《基準(zhǔn)制度在中國本土的實踐——浙江金華行政處罰裁量基準(zhǔn)調(diào)查研究》，《東南大學(xué)學(xué)報》2010年第4期。

對情事的細(xì)化，系指將違法行為中產(chǎn)生影響和作用的各種主客觀事實情況，即違法行為的危害后果、方式手段、地點場所、前科次數(shù)、目標(biāo)對象、完成狀態(tài)、主體身份、目的動機(jī)和事后態(tài)度等一系列要素進(jìn)行詳盡的列舉和區(qū)分，使得各項主客觀事實得到精準(zhǔn)的定位，并賦予其在裁量考量中相應(yīng)的權(quán)重，以量化違法行為的嚴(yán)重性與惡劣程度。

對處罰的格化，系指在法律法規(guī)已有的處罰限度內(nèi)，將處罰種類和量罰幅度進(jìn)一步分割為若干裁量“格次”，這種“格次”內(nèi)的裁量幅度變得較小且可控，每一個處罰“格次”均對應(yīng)區(qū)別化和量化考慮后的違法情事，使得每一違法事實均能夠指向一個較為明確的處罰“格次”，從而形成較為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹霸u估——判定”行政處罰裁量機(jī)制。

此外，在制定海關(guān)行政處罰裁量基準(zhǔn)制度時還應(yīng)注意兩個關(guān)鍵問題：一是要向社會和執(zhí)法相對人公開；二是將現(xiàn)有分散的總署、總局、各隸屬關(guān)基準(zhǔn)性文件予以整合，形成完整科學(xué)的體系。

（二）構(gòu)建海關(guān)行政處罰裁量基準(zhǔn)的具體內(nèi)容

上文已經(jīng)提到，基準(zhǔn)制度的核心是對違法情事的細(xì)化和對處罰效果的格化，此外，在案件辦理中還涉及程序標(biāo)準(zhǔn)化問題。在行政立法技術(shù)中，前者表現(xiàn)為對抽象法律概念的具象解釋，中者表現(xiàn)為對寬泛處罰方式的進(jìn)一步分格，后者表現(xiàn)為對執(zhí)法程序的選擇適用標(biāo)準(zhǔn)的制定。海關(guān)基準(zhǔn)制度的建設(shè)即包含這三點內(nèi)容。

1.對違法情事的細(xì)化，就是要明確海關(guān)行政處罰實踐中如何準(zhǔn)確理解、適用抽象的法律條款，包含細(xì)化法定情節(jié)、設(shè)立酌定情節(jié)、解釋概念外延三方面。

一是細(xì)化法定情節(jié)。一方面，對于《行政處罰法》第二十五條、第二十七條法定從輕、減輕處罰的情節(jié)、《海關(guān)行政處罰實施條例》第五十三條法定從重處罰的情節(jié)要求在制定基準(zhǔn)時必須納入；另一方面，可考慮將《海關(guān)行政處罰罰款幅度參照標(biāo)準(zhǔn)》已細(xì)化的情節(jié)擴(kuò)大適用到其他法條。由這兩部分構(gòu)成細(xì)化后的法定情節(jié)。

二是設(shè)立酌定情節(jié)。結(jié)合違法行為性質(zhì)、程度、危害結(jié)果、相對人主觀過錯程度、實施違法行為的方式方法、事后態(tài)度等情況，設(shè)立酌定情節(jié)，在鑒定違法情節(jié)時，采用“法定情節(jié)為主，酌定情節(jié)為輔”的考量方式。

三是解釋概念外延。將部分經(jīng)過實踐檢驗、條件已經(jīng)成熟、可以界定的事由，以裁量基準(zhǔn)的形式解釋法律概念的含義與范圍。如對“正當(dāng)理由”一詞，可以通過列舉法明確其范圍，對“影響國家出口退稅和外匯管理”等專業(yè)詞匯，可通過歸納法解釋其含義。

2.對處罰效果的格化，就是要將處罰方式與幅度分成若干區(qū)間，在厘定違法情事的基礎(chǔ)上，使處罰效果與違法惡劣程度基本做到一一匹配。從格化技術(shù)看，可考慮將處罰金額整體的中間線作為基準(zhǔn)，再根據(jù)具體情節(jié)的程度確定處罰額度，如對個人攜帶超過規(guī)定數(shù)量外幣進(jìn)出境，未向海關(guān)申報但沒有以藏匿、偽裝等方式逃避海關(guān)監(jiān)管的行為，根據(jù)《條例》第19條可以處物品價值20%以下罰款的，對此可以10%為一般情節(jié)罰款幅度，綜合從輕、減輕、從重等法定情節(jié)和其他酌定情節(jié)，在10%的基礎(chǔ)上類推。①吳蕾：《海關(guān)行政處罰裁量基準(zhǔn)問題研究》，復(fù)旦大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文，第32頁。應(yīng)當(dāng)注意的是，違法情事與處罰格度的對應(yīng)并非簡單的指向關(guān)系，而應(yīng)有一個以表格體現(xiàn)的“評估——判定”機(jī)制。

3.對執(zhí)法程序的標(biāo)準(zhǔn)化，就是要明確辦理海關(guān)行政處罰案件中如何適用有關(guān)程序，實現(xiàn)統(tǒng)一化和法典化。以最為典型的海關(guān)行政處罰簡單程序案件為例：《海關(guān)辦理行政處罰案件程序規(guī)定》第九十條規(guī)定，行郵、快件、貨管、保稅監(jiān)管等業(yè)務(wù)現(xiàn)場及其他海關(guān)監(jiān)管業(yè)務(wù)中違法事實清楚，違法情節(jié)輕微的案件，適用簡單程序進(jìn)行處罰。這一條款僅對適用標(biāo)準(zhǔn)做了原則性規(guī)定，并未明確執(zhí)法中調(diào)查、審理、執(zhí)行環(huán)節(jié)具體如何操作。在裁量基準(zhǔn)中應(yīng)將上述環(huán)節(jié)的具體操作程序進(jìn)行明確，包括法律文書格式、內(nèi)部審批程序等，并明確簡單程序案件向一般案件轉(zhuǎn)換的程序。

（三）海關(guān)行政處罰基準(zhǔn)制度構(gòu)建過程中應(yīng)注意的問題

1.定位問題：對外來說為“自律”，對內(nèi)而言是自上而下的“他律”。

一直以來，理論界和實踐中對行政權(quán)的控制在本質(zhì)上都是由立法權(quán)和司法權(quán)外而加之的“他律”架構(gòu)。而與之不同，海關(guān)行政處罰裁量基準(zhǔn)的制定和實施應(yīng)更多地體現(xiàn)“自律”精神。具體來說，相對于立法控制和司法控制，裁量基準(zhǔn)是海關(guān)的自我控制、自我約束，并不需人大與兩院的許可；而從海關(guān)內(nèi)部視角看，則又帶有他律的色彩，即基準(zhǔn)的制定者（總署）對基準(zhǔn)的執(zhí)行者（基層海關(guān)和執(zhí)法關(guān)員）的“他律”控制。因此海關(guān)行政處罰裁量基準(zhǔn)的生成機(jī)理，系融合在自律與他律之間，在立法中尤須把握這一尺度。

2.作用機(jī)制問題：形成“法律——基準(zhǔn)——個案”的判罰模式。

在基準(zhǔn)制度之前，面對法條中對海關(guān)行政處罰的規(guī)定較為寬泛的情況，通常采用“法律——裁量——個案”的判罰模式，亦即通過執(zhí)法關(guān)員對具體情事的裁量，將抽象的法律條文與發(fā)生影響的個案結(jié)果聯(lián)系起來，“裁量”這一行為是法律起效的中心環(huán)節(jié)；在基準(zhǔn)制度之下，應(yīng)該用“基準(zhǔn)”代替大部分的“裁量”成為此類法條作用于執(zhí)法相對人的媒介，這是基準(zhǔn)制度最基本的作用機(jī)制。

3.強(qiáng)制性問題：嚴(yán)格的強(qiáng)制力，但適用例外原則。

目前海關(guān)的基準(zhǔn)性文件大都僅作為關(guān)警員執(zhí)法的參考（從“參照標(biāo)準(zhǔn)”這一命名便可看出），事實上，不具強(qiáng)制力的基準(zhǔn)是毫無意義的，并不能體現(xiàn)基準(zhǔn)制度之于參考判例的優(yōu)越性。因此，海關(guān)行政處罰裁量基準(zhǔn)應(yīng)具有嚴(yán)格的強(qiáng)制力，對執(zhí)法者而言視同法條，必須嚴(yán)格依照基準(zhǔn)的規(guī)定進(jìn)行情節(jié)認(rèn)定和處罰，否則即構(gòu)成違法。但值得注意的是，適度放寬的裁量權(quán)仍是行政執(zhí)法中應(yīng)對特殊情事的需要，因此需事先設(shè)置可不遵照基準(zhǔn)執(zhí)法的“逸脫程序”和“例外條款”，以在羈束與裁量之間尋求平衡點。

〔1〕王名揚.法國行政法〔M〕.北京：中國政法大學(xué)出版社，1988.

〔2〕哈特穆特.毛雷爾.行政法學(xué)總論〔M〕.高家偉，譯.北京：法律出版社，2000.

〔3〕斯圖爾特.美國行政法的重構(gòu)〔M〕.沈巋，譯.北京：商務(wù)印書館，2002.

〔5〕陳曉琴.裁量基準(zhǔn)：在規(guī)范與僵化之間—裁量基準(zhǔn)制度創(chuàng)新引發(fā)的思考〔J〕.福建行政學(xué)院學(xué)報，2008（4）.

〔6〕麥克爾.巴澤雷.突破官僚制—政府管理的新愿景〔M〕.孔憲遂，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2002.

〔7〕王錫鋅.自由裁量權(quán)基準(zhǔn)：技術(shù)的創(chuàng)新還是誤用〔J〕.法學(xué)研究，2008（5）.

〔8〕王天華.裁量標(biāo)準(zhǔn)基本理論問題當(dāng)議〔J〕.浙江學(xué)刊，2006（6）.

〔9〕余凌云.游走在規(guī)范與僵化之間—對金華行政裁量基準(zhǔn)實踐的思考〔J〕.清華法學(xué)，2008（3）.

〔10〕周佑勇.裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性問題研究〔J〕.中國法學(xué)，2007（6）.

〔11〕朱芒.日本《行政程序法》中的裁量基準(zhǔn)制度〔J〕.華東政法學(xué)院學(xué)報，2006（1）.

〔12〕楊建順.論行政裁量與司法審查—兼及行政自我拘束原則的理論根據(jù)〔J〕.法商研究，2003（1）.

〔13〕勵志斌.海關(guān)行政處罰實施條例適用中的若干問題研究（上）.〔EB/OL〕.海關(guān)總署政法司網(wǎng)站專家論壇，2006－3－15.

（責(zé)任編輯 鄭志軍）

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二是厘定情節(jié)輕重的裁量權(quán)，即對海關(guān)法條中“較輕、較重、嚴(yán)重”等模糊情節(jié)的定位權(quán)。如《條例》第十七條：“……，情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷其報關(guān)注冊登記、取消其報關(guān)從業(yè)資格?！钡珜τ诤螢椤扒楣?jié)嚴(yán)重”沒有明確，需通過裁量厘定具體情節(jié)。

三是確定處罰效果的裁量權(quán)，包括在不同處罰方式中的選擇，及一種處罰方式中的幅度選擇。如《條例》第十五條（二）項規(guī)定，申報不實影響海關(guān)監(jiān)管秩序的，予以警告或者處1000元以上3萬元以下罰款，即首先在“警告”和“罰款”兩種方式中選擇，若選罰款，再就罰款在規(guī)定幅度內(nèi)選擇數(shù)額。