黃志剛，王小光

（舟山市人民檢察院反貪局，浙江 定海316000）

2010年11月兩高聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）將從事公務(wù)的國家工作人員從國有企業(yè)擴大至國有控股、參股公司，這對職務(wù)犯罪偵查具有重要意義，但在辦案實踐中，仍存在一些爭議。本文擬對國家出資企業(yè)的范圍進行界定，通過對國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織的認定、任命形式的分類，結(jié)合身份論和職務(wù)論來確定國家出資企業(yè)中國家工作人員的身份。

一、對國企改制后國家出資企業(yè)范圍的認識

（一）國企改制與當前國有企業(yè)的現(xiàn)狀

《企業(yè)國有資產(chǎn)法》規(guī)定國家出資企業(yè)是指：“國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司?！薄兑庖姟烦雠_前，在職務(wù)犯罪偵查過程中，往往對以下幾類國家出資企業(yè)中的國家工作人員的認定存在難度。一是大型壟斷企業(yè)。隨著中央企業(yè)運營體制的改革，過去資金全部來自國家投資，受國資委直接監(jiān)督管理的央企，紛紛在國內(nèi)外上市，典型的如中石化、中石油、中國移動、中國電信、中國聯(lián)通、國家電網(wǎng)等大型企業(yè)，部分大型國企則采取雙軌制改制模式，這些壟斷企業(yè)大多仍由國有資本控股。二是各類金融企業(yè)。最近幾年，新的金融企業(yè)紛紛出現(xiàn)，國有銀行的經(jīng)營模式也發(fā)生改變。工、農(nóng)、中、建原四大國有商業(yè)銀行已完成股份制改造，并先后上市，但屬于國有控股企業(yè)。全國性和地方性股份制商業(yè)銀行，如交通銀行、招商銀行、民生銀行、華夏銀行、上海銀行、杭州銀行等大多數(shù)由國家或地方政府控股或參股。各大保險公司和證券公司，如中國人壽、中保財險、平安保險、太平洋保險、中信證券、浙商證券等也都屬于國有控股或參股的公司。三是地方國有轉(zhuǎn)制企業(yè)。國有企業(yè)改制以來，地方各級政府大都完成了其所屬競爭性國有企業(yè)的改制，其中一部分改制為民營企業(yè)，另一部分改制為國有控股、參股的企業(yè)。

上述國有控股、參股企業(yè)經(jīng)營管理模式上與傳統(tǒng)國有企業(yè)相比并沒有實質(zhì)性變化，但其資本構(gòu)成已經(jīng)發(fā)生變化，不再是法律意義上的國有企業(yè)。同時，許多大型國有控股、參股企業(yè)直接控制著國家的經(jīng)濟命脈，因此國家一直保持對這類企業(yè)的高度監(jiān)控力，這些大型企業(yè)中的高層管理人員也基本按照傳統(tǒng)國有企業(yè)的模式任命和選舉。《意見》出臺前，我們卻將這些國有控股、參股企業(yè)的絕大多數(shù)高級管理人員排除在國家工作人員范疇之外,導(dǎo)致對此類人員的職務(wù)犯罪打擊不力。此次《意見》將“多數(shù)國有控股、參股企業(yè)及其分支機構(gòu)中從事公務(wù)的高管人員”納入以國家工作人員論的范疇,既符合國企的現(xiàn)狀，又有利于加強國有改制企業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的反腐工作。

（二）國有控股、參股公司二次出資設(shè)立公司不屬于國家出資企業(yè)

《意見》第六條第二款規(guī)定：“經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當認定為國家工作人員?！睂Υ颂巼铱毓?、參股及其分支機構(gòu)的界定存在爭議。國有控股、參股公司二次出資設(shè)立的股份公司該如何定位？如 A是國有企業(yè)，A改制成為國有控股公司A+，A+肯定是國有出資企業(yè)，如果A+又和其他私營企業(yè)共同投資成立B股份公司，那么B是否屬于國家出資企業(yè)。對此，有不同的理解。一種觀點認為，B公司不是國有資本直接持股，所以不是國有控股、參股公司；另一種觀點認為，B公司是由擁有國有股份的公司投資建立，本身也是國有控股、參股公司。

我們贊同第一種觀點。國有資本若未直接持有公司股份，不能認定為國有控股、參股公司。如寶鋼集團有限公司是國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會全資擁有的國有獨資公司，寶鋼集團有限公司又控股寶鋼股份有限公司（有私營股份），在刑法認定上，寶鋼集團有限公司屬于國有企業(yè)，寶鋼股份有限公司是國有控股公司。寶鋼股份有限公司再行作為控股、參股主體與其他非國有資本共同出資設(shè)立的股份制公司（例如，寶鋼新日鐵汽車板有限公司，寶鋼股份有限公司持股50%），則不屬于國有控股、參股公司，因為國資委或者寶鋼集團有限公司沒有直接持股。受寶鋼股份有限公司黨委委派在寶鋼股份有限公司中從事工作的人員，屬于國家工作人員，而受寶鋼新日鐵汽車板有限公司黨委委派在寶鋼新日鐵汽車板有限公司中從事工作的人員，不屬于國家工作人員。理由如下：

1.《意見》第七條第二款規(guī)定，應(yīng)當遵循“誰投資、誰擁有產(chǎn)權(quán)”的原則認定國有控股、參股公司，根據(jù)實際出資確定企業(yè)的性質(zhì)。根據(jù)此原則，國有企業(yè)等國有資本單位與非國有資本單位一起投資入股的企業(yè)中，部分產(chǎn)權(quán)屬于國有，部分產(chǎn)權(quán)屬于其他非國有資本單位。如果這些國有資本控股、參股公司再行投資設(shè)立新的公司，其產(chǎn)權(quán)擁有者是該控股、參股公司，而不是國有資本投資主體。

2.如果按照第二種觀點來確定國家控股、參股公司及分支機構(gòu)的性質(zhì)，則打擊范圍過大。現(xiàn)在公司再投資環(huán)境比較自由，國有控股、參股公司往往在多個公司中存在投資，交叉投資現(xiàn)象多，帶有國有資本成分的公司多，國資委或國有單位更多地是對其直接投資的企業(yè)進行監(jiān)督管理，對于國有控股、參股企業(yè)再投資的企業(yè)，很少進行直接監(jiān)督管理。如果只要帶有國有資本成分就認定為國有出資企業(yè)，那絕大部分企業(yè)都將被列為查處的對象，這不符合立法的本意，所以，不宜對《意見》第六條進行擴大解釋。

二、國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織的認定

《意見》第六條第二款規(guī)定：“國家出資企業(yè)中負有管理監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當認定為國家工作人員?！边@是對國家工作人員身份認定的一個突破，擴大了查辦職務(wù)犯罪的主體范圍，但是在偵查實踐中也面臨一個問題，那就是如何認定國有控股、參股公司中負有上述管理監(jiān)督職責(zé)的部門。參考《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》等法律法規(guī)，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)（如國資委）履行國有資產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)。但在國家出資企業(yè)內(nèi)部，具體哪個部門負有監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)職責(zé)，沒有明確規(guī)定，多數(shù)國有控股、參股公司也未設(shè)置這類機構(gòu)。有觀點認為國家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委（或黨組）、紀委、股東會、董事會、監(jiān)事會，以及內(nèi)部組織人事部門都負有該項職責(zé)。筆者認為，這種觀點有失偏頗，從辦案實踐來看，主要應(yīng)集中在黨委（或黨組）、紀委，而不應(yīng)包括股東會、董事會、監(jiān)事會（除非公司章程另有規(guī)定賦予監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)的職責(zé)）和單位內(nèi)部的人事部門。

（一）國家出資企業(yè)中的黨委（或黨組）、紀委負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)

1.相關(guān)的法律規(guī)范賦予企業(yè)黨委（或黨組）、紀委監(jiān)督和管理職責(zé)。中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳2010年發(fā)布《關(guān)于進一步推進國有企業(yè)貫徹落實“三重一大”決策制度的意見》，規(guī)定“三重一大”事項必須由領(lǐng)導(dǎo)班子集體討論決定，“三重一大”指單位內(nèi)部重大決策、重要人事任免、重大項目安排和大額度資金運作，其中第一條第二款規(guī)定：“國有企業(yè)黨委（黨組）、董事會、未設(shè)董事會的經(jīng)理班子等決策機構(gòu)要依據(jù)各自的職責(zé)、權(quán)限和議事規(guī)則，集體討論決定三重一大事項，防止個人或少數(shù)人專斷?！蓖瑫r第二條第二款規(guī)定重要人事任免事項中，包括向控股和參股企業(yè)委派股東代表，推薦董事會、監(jiān)事會成員和經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人，以及其他重要人事任免事項。這些規(guī)定通過規(guī)范黨委人事任免方面的權(quán)利，間接賦予黨委監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)的職責(zé)。

2.黨委（或黨組）、紀委在國家出資企業(yè)的管理機制中具有特殊地位。目前許多國有企業(yè)進行了股份制改造，但是原有的管理模式變化不大，許多管理人員的身份、職責(zé)也基本沒變。同時根據(jù)黨管干部的組織原則，改制后的國有企業(yè)一般仍設(shè)有黨委（或黨組）和紀委，并由本級或者上級黨委（或黨組）決定人事任免，這些組織是按黨的組織程序結(jié)合行政體系配置的，各級黨組織都對應(yīng)一定的企業(yè)行政機構(gòu)。國家單位在向非國有公司、企業(yè)委派從事公務(wù)的人員時，企業(yè)黨委往往發(fā)揮重要的橋梁作用。黨委在法人治理結(jié)構(gòu)中發(fā)揮著相當程度的管理和監(jiān)督職責(zé)。

3.司法實踐中也認可黨委委派從事公務(wù)人員的身份。上海市發(fā)生過一起案例，被告人杜國平曾擔(dān)任上海服裝（集團）有限公司下屬的上海服裝集團房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營有限公司黨委書記、總經(jīng)理，后上海服裝集團房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營有限公司又組建了上海圣驪房地產(chǎn)有限公司（以下簡稱“圣驪公司”）以及上海圣驪苑房地產(chǎn)有限公司(以下簡稱“圣驪苑公司”)。2002年8月至2005年7月，經(jīng)上海服裝（集團）有限公司黨委委派，杜國平兼任圣驪公司執(zhí)行董事、法人代表、總經(jīng)理。杜國平在任“圣驪公司”和“圣驪苑公司”法人代表、總經(jīng)理期間，利用職務(wù)便利，先后收受賄賂20余萬元。長寧區(qū)人民法院在案件審理中認為杜國平接受國有控股公司黨委委派，代表其在國家出資企業(yè)中從事領(lǐng)導(dǎo)、管理工作，應(yīng)當認定為國家工作人員。

4.除非公司章程有特殊規(guī)定或者接受國有單位的委派從事公務(wù)，董事會、監(jiān)事會、高級管理人員沒有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)的職責(zé)。依照《公司法》等法律，可以認為董事會、監(jiān)事會、高級管理人員負有管理、監(jiān)督公司資產(chǎn)的職責(zé)，但這僅僅是管理公司資產(chǎn)，而不是國有資產(chǎn)。而且董事會和監(jiān)事會成員、高級管理人員的來源復(fù)雜多樣，他們更多的是為企業(yè)發(fā)展和股東服務(wù)，更多的是考慮企業(yè)自身和股東的利益，很少或根本不會考慮國有資產(chǎn)的問題，雖然可能在客觀上或多或少地從事了經(jīng)營國有資產(chǎn)的活動，但從主觀上來講，其缺乏從事公務(wù)的主觀意識。

三、國家出資企業(yè)中委派從事公務(wù)的形式具有多樣性

《意見》第六條第一款規(guī)定：“經(jīng)國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當認定為國家工作人員。具體的任命機構(gòu)和程序，不影響國家工作人員的認定。”《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）規(guī)定：“所謂委派，是指委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準等。”委派的形式具有多樣性，但其本質(zhì)是接受國有單位委派在非國有單位中從事公務(wù)，目的是為了行使國有資產(chǎn)的管理權(quán)。具體的任命機構(gòu)和程序，不影響國家工作人員的認定，但單純的事后備案行為不屬于受委派從事公務(wù)。對委派的方式，應(yīng)當把握兩點。

1.委派實質(zhì)方面的特征是從事公務(wù)。委派具有形式和實質(zhì)兩個特征，但《紀要》強調(diào)的是實質(zhì)性標準，所以類似于提名推薦等方式也可以認定為委派。向國有控股、參股的公司委派國家工作人員的方式，可以是國有單位任命到國有控股、參股的公司中，也可以是先向國有控股、參股公司推薦，然后經(jīng)公司內(nèi)部選舉產(chǎn)生。國有單位提名、推薦后經(jīng)過非國有單位股東大會、職工代表大會等選舉或者經(jīng)董事會等聘任的人員在身份上的確具有特殊性，但具體認定上要從實質(zhì)特征上把握，直接任命或者推薦后經(jīng)選舉產(chǎn)生的從事公務(wù)人員都在一定程度上體現(xiàn)國家的意志，代表國家的利益，他們行使的權(quán)力源于國家，以國家名義參加管理，即代表國有單位從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等公務(wù)活動。至于委派方式和手續(xù)，可以靈活多樣，采取任命、提名、指派、認可，或者推薦、同意、批準等方式都可以。我們認為不應(yīng)限于書面手續(xù)，也應(yīng)包括口頭委派在內(nèi)，應(yīng)當更多關(guān)注實際情況，而不是只看有無委派手續(xù)，有無任命等書面文件。

2.委派的目的特定。委派到國家出資企業(yè)中必須是從事監(jiān)督、管理等公務(wù)活動。隨著公司法方面的規(guī)范逐步健全，國家出資企業(yè)依法享有提名、推薦權(quán)。區(qū)分是否委派的關(guān)鍵在于管理職位與國有單位、組織的意志是否具有關(guān)聯(lián)性和延續(xù)性，管理職位的獲取是否來自國有單位的指派。

四、結(jié)合“身份論”和“公務(wù)論”確定國家出資企業(yè)中國家工作人員的身份

（一）《意見》對“身份論”和“公務(wù)論”的統(tǒng)一

界定國家工作人員的標準歷來存在爭議：一種觀點認為，國家工作人員應(yīng)當具有國家工作人員或以國家工作人員論的身份，這在法院系統(tǒng)比較流行；另一種觀點認為，確定國家工作人員身份時，應(yīng)以是否從事公務(wù)為標準，這在檢察機關(guān)較受歡迎。公務(wù)論與身份論都有一定的道理：采取“身份論”可以一定程度上防止人為擴大國家工作人員的范圍，符合刑法第93條規(guī)定中縮小國家工作人員范圍的立法精神；公務(wù)論則有利于打擊職務(wù)犯罪的實際需要。它們的缺陷也很明顯：身份論沒有揭示國家工作人員的本質(zhì)，不能滿足司法實踐的需要；公務(wù)論片面強調(diào)公務(wù)，忽略了公務(wù)的前提條件，從事公務(wù)的條件不易把握，容易導(dǎo)致濫用。

《意見》的出臺較好地解決了這個問題。“身份”和“公務(wù)”是確定國家工作人員身份的兩大因素，二者是有機聯(lián)系的整體。特定的身份是從事公務(wù)的資格，同時從事公務(wù)又是國家工作人員的本質(zhì)特征，在國家工作人員界定問題上，“身份”和“公務(wù)”是緊密相連的有機整體，必須把“身份”和“公務(wù)”兩者有機結(jié)合起來理解國家工作人員范圍。

（二）《意見》的出臺擴大了國家工作人員的范圍

1.從法意理解來看，應(yīng)當將國家工作人員的范圍擴大到國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中。根據(jù)《意見》，委派從事公務(wù)人員的工作范圍并不局限于國有控股、參股公司，在其分支機構(gòu)中從事公務(wù)的人員，也應(yīng)當認定為國家工作人員。因為國有控股、參股公司組織機構(gòu)中的相關(guān)管理部門、全資子公司等分支機構(gòu)，負責(zé)具體執(zhí)行國有控股、參股公司董事會的經(jīng)營決策。國有單位直接委派相關(guān)人員在其控股、參股公司的分支機構(gòu)從事管理工作，本質(zhì)上就是履行國有資產(chǎn)保值增值職責(zé)，其工作具有明確的公務(wù)屬性。因此，國有單位委派相關(guān)人員在國有控股、參股公司分支機構(gòu)中從事公務(wù)的人員，也屬于國家工作人員。

2.符合司法實踐的要求和發(fā)展趨勢。《意見》對國家工作人員的認定是一個突破，解決了司法實踐中的許多難題，有利于打擊國有控股、參股公司中的職務(wù)犯罪，更好地保護國有資產(chǎn)。比較典型的是2009年查處的臺州建設(shè)銀行行長蔣達強受賄案。中國建設(shè)銀行原為國有獨資商業(yè)銀行，2004年后改制為國有控股的股份制商業(yè)銀行，經(jīng)臺州市檢察院查明：1997至2008年間，有關(guān)人員為感謝蔣達強對其企業(yè)在貸款等方面的支持、幫助，送給蔣達強錢款共計453萬元人民幣。辯護人提出蔣達強原來屬于在國有公司中從事公務(wù)的人員，中國建設(shè)銀行改制后，已不再是刑法上的國有公司，蔣達強也不屬于在國有公司中從事公務(wù)的人員，不構(gòu)成受賄罪。由于蔣達強受賄案發(fā)及法院審判時，《意見》還沒有出臺，該案也成為輿論和司法界的焦點，2010年1月法院最終審理認為，蔣達強2004年以后擔(dān)任中國建設(shè)銀行股份有限公司臺州市分行領(lǐng)導(dǎo)，是由中國建設(shè)銀行股份有限公司浙江省分行黨委討論決定的，屬于受委派從事公務(wù)，法院認定了蔣達強的國家工作人員身份，判決蔣達強構(gòu)成受賄罪，這在當時的司法實務(wù)界也算是一種突破。

3.符合目前社會改革和市場經(jīng)濟發(fā)展的要求?，F(xiàn)有大型國企基本完成了股份制改造，但原管理運營模式尚未發(fā)生大的轉(zhuǎn)變，管理人員的身份和職責(zé)也基本沒變。同時，根據(jù)黨管干部的組織原則，改制后企業(yè)一般設(shè)有黨委，并由本級或者上級黨委決定人事任免。如果用“一刀切”的方式否定管理人員的國家工作人員身份，那么由于嚴格意義上的國有獨資公司、企業(yè)已經(jīng)很少，刑法規(guī)定受委派從事公務(wù)的國家工作人員的立法意圖將落空，也不符合現(xiàn)實要求。因為，國家工作人員的界定并不取決于他所在單位的性質(zhì)，無論在國有公司、企業(yè)還是在非國有公司、企業(yè)中，都可以存在國家工作人員。是否具備國家工作人員身份很大程度上取決于“從事著公務(wù)”這一本質(zhì)屬性，有國有資本存在，就應(yīng)該有負責(zé)國有資本經(jīng)營、管理和監(jiān)督的人員。