張 彬

（海南大學(xué) 法學(xué)院，海南?？?70228）

盡管盜竊罪是最古老的犯罪之一，但是至今對其既未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)仍然存在很大的爭議?，F(xiàn)在的觀點(diǎn)大都以西方刑法學(xué)為參考，所提出的各類學(xué)說標(biāo)準(zhǔn)，在認(rèn)定既未遂時(shí)忽略了居于核心地位的被盜物的特性。同時(shí)，立法上又無詳細(xì)、明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以致在我國的司法實(shí)踐中對其既未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也是游離不定，在不同的時(shí)期具有不同的認(rèn)識。①1992年兩高《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》采用“損失說”。該標(biāo)準(zhǔn)的解釋在1998年《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中被刪除。在2003年《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要〉的通知》采取的是“控制說”。唐律在認(rèn)定盜竊罪既未遂時(shí)，將被盜物的特性置于核心地位，根據(jù)被盜物的不同特性確定不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在唐律以后的歷代立法中基本都沿襲這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此，對唐律中盜竊罪既未遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的探析，對現(xiàn)代刑事司法和立法具有一定的參考價(jià)值。

一、唐律對盜竊罪既未遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的律文表達(dá)

盜竊罪的規(guī)定雖由來已久，但真正以“律”的形式規(guī)定既未遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，當(dāng)首推《唐律疏議》。[1]唐以前，盡管也區(qū)分既未遂，但都是籠統(tǒng)地以“得財(cái)”、“不得財(cái)”為標(biāo)準(zhǔn)，此外便無更加具體的法律規(guī)定。唐律在前代的基礎(chǔ)上，在《唐律疏議》卷第二十《賊盜》“公取竊取皆為盜”條中，根據(jù)被盜物的特性，分別規(guī)定了不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，具體內(nèi)容如下：

器物之屬須移徙，闌圈系閉之屬須絕離常處，放逸飛走之屬須專制，乃成盜。若畜產(chǎn)伴類隨之，不并計(jì)。即將入己及盜其母而子隨者，皆并計(jì)之。

《疏議》曰：注云「器物之屬須移徙」者，謂器物、錢帛之類，須移徙離于本處。珠玉、寶貨之類，據(jù)入手隱藏，縱未將行，亦是；其木石重器，非人力所勝，應(yīng)須馱載者，雖移本處，未馱載間，猶未成盜。但物有巨細(xì)，難以備論，略舉綱目，各準(zhǔn)臨時(shí)取斷?！戈@圈系閉之屬須絕離常處」，謂馬牛駝騾之類，須出闌圈及絕離系閉之處?！阜乓蒿w走之屬」，謂鷹犬之類，須專制在己，不得自由，乃成為盜?！溉粜螽a(chǎn)伴類隨之」，假有馬一疋，別有馬隨，不合并計(jì)為罪。即因逐伴而來，遂將入己，即盜其母而子隨之者，皆并計(jì)為罪。

二、對唐律盜竊罪既未遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的律文分析

為更好地理解律文中對盜竊罪既未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，有必要對律文作出更進(jìn)一步的分析。唐律從宏觀上將盜竊罪的客體物分為器物之屬、闌圈系閉之屬、放逸飛走之屬及伴隨物，并對不同客體規(guī)定了不同的標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)分別對其作如下分析：

（一）器物之屬

唐律所謂“器物”是指那些既為人力所及又不易隨身藏匿的靜態(tài)物。對這類物品，唐律規(guī)定必須要將其搬離原來的處所才構(gòu)成既遂。這只是原則性的規(guī)定。由于物有大、小、輕、重之別，不能面面俱到，在這個(gè)原則性的規(guī)定之外，準(zhǔn)許臨時(shí)依據(jù)器物的具體情況判斷盜竊是既遂或未遂。唐律就以珠玉、寶貨和木石重器兩類物品為例，對此進(jìn)行了解釋、說明。首先，珠玉、寶貨類物品的既未遂就不以是否離開原來的處所為標(biāo)準(zhǔn)，而是規(guī)定只要拿到手里隱藏即構(gòu)成盜竊罪的既遂。因?yàn)檫@些物品的特點(diǎn)就是比較輕微，比較容易隨身藏匿。其次，木石重器類的既未遂也不以是否離開原來的處所為標(biāo)準(zhǔn)，而是必須要在用于駝載其的工具向前行駛的瞬間才構(gòu)成盜竊罪的既遂，否則就是未遂。因?yàn)檫@類物品的特點(diǎn)就是重、大，必須借助外力的作用才能將其搬走。

（二）闌圈系閉之屬

唐律所謂“闌圈系閉之屬”，是指馬、牛、駝、騾之類，飼養(yǎng)在闌圈封閉場所內(nèi)的牲畜。該類物的飼養(yǎng)方式、場所及其自身特點(diǎn)決定了這類被盜物的既遂，必須滿足以下兩個(gè)條件：一是出闌圈；二是“絕離系閉之處”，即徹底離開原來圈養(yǎng)的地方。只要滿足這兩個(gè)條件就構(gòu)成盜竊罪的既遂。而行為人是否實(shí)際控制了該被盜物，不影響盜竊罪既遂的成立。

（三）放逸飛走之屬

據(jù)《疏議》解釋：“放逸飛走之屬”即指鷹、犬之類。對該類被盜物的既未遂問題，唐律規(guī)定：行為人必須要能夠控制這類被盜物的自由，將其“專制在己”，使其“不得自由”，達(dá)到這樣的程度才能構(gòu)成盜竊罪的既遂。與“闌圈系閉之屬”相比，“放逸飛走之屬”則是在一個(gè)比較開放的、自由的、不受拘束的場所放養(yǎng)，如果行為人控制其自由，也就意味著原所有人或管理人失去了對該物的控制和管理，也就構(gòu)成了既遂。

（四）伴隨物

唐律不僅對直接被盜物的既未遂做了規(guī)定，而且對其伴隨物的既未遂問題也做了相應(yīng)的規(guī)定。唐律依據(jù)伴隨物與直接被盜物之間是否存在某種血緣關(guān)系來確定伴隨物的既未遂問題。唐律以“馬”為例對該問題做出了解釋：例如一馬被盜，另一匹馬追隨，如果這兩匹馬之間不存在某種血緣關(guān)系，而是逐伴而來，行為人對這匹追隨的馬不承擔(dān)任何的責(zé)任，但行為人若將其據(jù)為己有，則構(gòu)成盜竊罪的既遂，與前一個(gè)盜竊行為合并為一個(gè)行為計(jì)算盜竊罪；如果這兩匹馬之間存在某種血緣關(guān)系（如母子關(guān)系），那么無論行為人是否將該匹追隨的馬據(jù)為己有，行為人對該匹馬都構(gòu)成盜竊罪的既遂。

三、唐律盜竊罪既未遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的特點(diǎn)

從上述唐律盜竊罪既未遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的解析中我們不難總結(jié)出其具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

（一）唐律主要是以“物”為參照標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定盜竊罪既未遂的標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)的是物的特性及物對人的作用關(guān)系。

（二）唐律并不試圖以一種或幾種固定標(biāo)準(zhǔn)來衡量盜竊罪既未遂問題，而是依據(jù)物的特性將物分為各種不同種類，再依據(jù)各個(gè)種類的物與人之間的作用關(guān)系分別確定標(biāo)準(zhǔn)。

（三）對各類被盜物既未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)靈活，既有原則性規(guī)定，又允許司法官在原則性規(guī)定不適用的情況下依據(jù)具體情況判斷既未遂。

（四）唐律還充分考慮到了那些不屬于直接被盜的物，但又因被盜物隨之而來的伴隨物的既未遂問題。

四、對唐律盜竊罪既未遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的評價(jià)

唐律“公取竊取皆為盜”條的規(guī)定乃“分別已成盜、未成盜之法”，是盜竊罪“斷罪之通例”。該條本應(yīng)置于律首《名例》篇中，但由于它只是針對“盜”（包括搶劫、搶奪、盜竊）作出的專門規(guī)定，“非全律所共系”，因此將其放在各條盜罪之后，以便對“凡盜律所未備者，覽此可以無遺矣?！盵2]

唐律“公取竊取皆為盜”條在確定盜竊罪既未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，具體問題具體分析，以“物”為核心，根據(jù)“物有大小輕重之分，取有難易隱顯之別”[3]的原則，分別規(guī)定不同的標(biāo)準(zhǔn)，而不是一概而論。盡管唐律規(guī)定了既未遂的原則性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，考慮到“物有巨細(xì)，難以備論”，唐律也只是“略舉綱目”，若斷罪時(shí)律無規(guī)定,“各準(zhǔn)臨時(shí)取斷”。[4]唐律對于盜竊罪沒有片面地采用某一種固定的學(xué)說標(biāo)準(zhǔn)來判斷既未遂，而是區(qū)別不同種類的被盜物，分別規(guī)定不同標(biāo)準(zhǔn)。可以說，唐律對盜竊罪既未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定是比較科學(xué)的、合理的。

唐律對盜竊罪既未遂的規(guī)定，對宋明清的司法制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響?！端涡探y(tǒng)》承襲唐律“公取竊取皆為盜”條的規(guī)定，對盜竊罪既未遂的規(guī)定與唐律規(guī)定一致。[5]但《唐律疏議》對盜竊罪的規(guī)定也存在一定局限性，例如它沒有對“扒竊”行為做出明文規(guī)定。《大明律》和《大清律例》在沿襲唐律對盜竊罪既未遂規(guī)定的基礎(chǔ)上，參考元代法律[6]，在盜竊罪中增加了對“掏摸”（扒竊）的規(guī)定?！洞竺髀伞泛汀洞笄迓衫吩凇顿\盜》“竊盜”條中規(guī)定：“掏摸者，罪同。”[7][8]與《大明律》不同的是，《大清律例》在“公取竊取皆為盜”條的小注中將“掏摸”認(rèn)定為盜竊行為的一種。在清以前，“掏摸”行為不被認(rèn)為是“盜竊”行為，至清代《大清律例》才正式將其認(rèn)定為盜竊行為。[9]

總而言之，既然盜竊罪是侵犯財(cái)產(chǎn)型的犯罪，那么在認(rèn)定盜竊罪既未遂的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，最佳的方式就是以“物”作為判斷盜竊罪既未遂的核心。由于各類“物”各自具有不同的特性，在認(rèn)定盜竊罪既未遂的時(shí)候主要應(yīng)根據(jù)被盜物的特性采取相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，而不是整齊劃一，一言以概之?，F(xiàn)代對于盜竊罪既未遂的各種學(xué)說，可以作為某一類或幾類被盜物的標(biāo)準(zhǔn)，但絕不是所有類別被盜物的標(biāo)準(zhǔn)?；蛘呖梢愿鶕?jù)被盜物的大、小、輕、重、隱、顯及盜取的難、易、隱、顯程度，將被盜物分為不同種類，以現(xiàn)代某一種學(xué)說或幾種學(xué)說相結(jié)合作為認(rèn)定該類被盜物盜竊罪的既未遂標(biāo)準(zhǔn)。

[1]劉柱彬.中國古代盜竊罪概念的演進(jìn)及形態(tài)[J].法學(xué)評論,1993(6):46-51,71．

[2]薛允升,懷效鋒.唐明律[M].李鳴點(diǎn)校.北京:法律出版社,1998:562-563.

[3]沈之奇,懷效鋒.大清律輯注（下）[M].李俊點(diǎn)校.北京:法律出版社,1998:646．

[4]長孫無忌.唐律疏議[M].劉俊文點(diǎn)校.北京:中華書局,1983:379．

[5]薛梅卿.中華傳世法典.宋刑統(tǒng)[M].北京:法律出版社,1998:365-366．

[6]歷代刑法志·元史·刑法三[M].北京:群眾出版社,1988:459．

[7]薛允升.唐明律[M].懷效鋒,李鳴點(diǎn)校.北京:法律出版社,1998:5 38．

[8]中華傳世法典：大清律例[M].田濤,鄭秦點(diǎn)校．北京:法律出版社,1998:392．

[9]中華傳世法典：大清律例[M].田濤,鄭秦點(diǎn)校.北京:法律出版社,1998:418．