羅 堯

（中國政法大學(xué)，北京100088）

一、問題的提出

2006年，一起涉及商業(yè)秘密的案件轟動IT界。富士康公司旗下的兩家子公司——深圳富泰宏精密工業(yè)有限公司和鴻富錦精密工業(yè)有限公司以侵犯商業(yè)秘密為由對比亞迪公司提起侵權(quán)之訴。在起訴前，富士康公司發(fā)現(xiàn)大量文件失竊，遂申請訴訟保全措施。于是，深圳市中級人民法院在兩名從富士康跳槽到比亞迪的員工的辦公室里進(jìn)行了電子證據(jù)保全，即通過拷貝的方式將涉案的相關(guān)電子文件復(fù)制到一個移動硬盤里。隨后，深圳中院通過最高人民法院將這份證據(jù)送到北京九州世初知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心，對該移動硬盤內(nèi)的電子證據(jù)進(jìn)行了司法鑒定。2007年11月，鑒定結(jié)論表明，在比亞迪獲取的相關(guān)文件中，有大量文件含有非公知信息，能給企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)利益。顯然，這一結(jié)論是符合富士康之前的預(yù)期的。[1]

然而，比亞迪發(fā)表公告指出，深圳中院送交到鑒定中心的移動硬盤所涉及的文件數(shù)目以及之前發(fā)布的官方鑒定報告所述的文件數(shù)目比移送北京檢測前多出17份。該公告認(rèn)為，這塊作為重要證據(jù)的移動硬盤里的數(shù)據(jù)極有可能被篡改了。同時，比亞迪對該硬盤中資料的真實性乃至該硬盤本身作為證據(jù)的可采性提出了質(zhì)疑。另外，在開庭審理時，兩名從富士康跳槽到比亞迪的員工的電腦已經(jīng)不知所蹤。

本案最終以富士康撤訴收場。在這起糾紛中，盡管鑒定中心根據(jù)深圳中院提交的硬盤作出了有利于富士康的鑒定結(jié)論，但是比亞迪對硬盤證據(jù)可采性的質(zhì)疑也是頗有道理的。由于富士康的撤訴，法院及鑒定中心對這起糾紛也沒有繼續(xù)調(diào)查，我們對于案件的真相也無從得知。

姑且放下對于這一知識產(chǎn)權(quán)糾紛中誰是誰非的追問，我們可以看到，目前的電子證據(jù)保全還存在各種各樣的問題。筆者認(rèn)為，有必要追本溯源到電子證據(jù)保全的本體，對電子證據(jù)保全的概念、特點等基本問題進(jìn)行梳理，進(jìn)而提出實施電子證據(jù)保全工作的重要原則。

二、電子證據(jù)保全的概念和特點

證據(jù)保全即證據(jù)的固定和保管，是指用一定的形式將證據(jù)固定下來，加以妥善保管，以便司法人員或律師分析、認(rèn)定案件事實時使用。[2]證據(jù)保全的核心在于“固定”和“保管”。電子證據(jù)保全是指用一定的形式將電子證據(jù)固定下來，并妥善保管，以便司法人員或律師分析、認(rèn)定案件事實時使用。電子證據(jù)作為一種新的證據(jù)形態(tài)，其保全應(yīng)當(dāng)符合證據(jù)保全的一般原則和要求。電子證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)對電子證據(jù)進(jìn)行固定并加以妥善保管，以保護(hù)電子證據(jù)在訴訟活動中的價值。由此可見，在保全的目的和價值上，電子證據(jù)保全與傳統(tǒng)證據(jù)保全是相同的。[3]

然而，電子證據(jù)保全與傳統(tǒng)證據(jù)保全的客體不同，二者是特殊的電子信息證據(jù)與普通證據(jù)，即特殊與一般的關(guān)系。電子證據(jù)保全的都是電子信息，通常存儲于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、本地計算機(jī)、硬盤以及其他電子設(shè)備上?？梢哉f，電子證據(jù)本身具有的特點決定了電子證據(jù)保全工作不同于一般的證據(jù)保全工作。

第一，電子證據(jù)具有脆弱性。這種脆弱性體現(xiàn)為電子證據(jù)極易被篡改、偽造、破壞、毀滅。電子證據(jù)一旦發(fā)生變化，此過程就不可逆轉(zhuǎn)。最常見的例子就是，對一個電子文件的訪問至少會導(dǎo)致系統(tǒng)記錄的對該文件的最后訪問時間的變更，并且這種變更是不可逆轉(zhuǎn)的。電子證據(jù)或者信息是以“bit”（字節(jié)）的形式存在的。數(shù)據(jù)或信息被人篡改后，如果沒有可對照的副本或映像文件，則很難被查證。并且，電子證據(jù)的存儲介質(zhì)大多為磁性介質(zhì)，這使得對電子證據(jù)的篡改和毀滅無跡可尋。雖然修改或刪除數(shù)據(jù)會在電腦系統(tǒng)里留下痕跡，但因原始數(shù)據(jù)不可恢復(fù)，電子數(shù)據(jù)同樣會失去證明效力。[4]

電子證據(jù)的脆弱性要求安全穩(wěn)定的保全方法。此時，傳統(tǒng)的保存證據(jù)的方法顯得極有優(yōu)勢。因此，在進(jìn)行證據(jù)保全時，可以采用膠片、紙張等傳統(tǒng)保存手段。而對于無法固定在傳統(tǒng)介質(zhì)上的數(shù)據(jù)庫、動畫、數(shù)碼照片等，則需完整保存其存儲介質(zhì)，如硬盤、MP3、存儲卡等。

第二，電子證據(jù)具有隱蔽性。電子證據(jù)十分微小，實際上是由一系列二進(jìn)制編碼組成的。這些編碼存儲于磁性或電子介質(zhì)中，因此，電子證據(jù)需要借助一定的載體，主要是電腦設(shè)備配件以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器而存在。然而，若我們不能正確找到電子證據(jù)的“藏身之處”，就無法找到這些電子證據(jù)。即使我們找到了電子證據(jù)的載體，也會面臨如何搜尋電子證據(jù)的問題。目前，各種存儲器的空間越來越大，從過去的20M到1G、2G，再到現(xiàn)在的1T、2T。在龐大的存儲器中搜尋電子證據(jù)，需要對存儲器進(jìn)行全面搜索，可謂大海撈針。

電子證據(jù)的隱蔽性特點要求我們在進(jìn)行保全工作之前，必須仔細(xì)了解各種硬件的使用特點。比如有的硬盤根據(jù)特殊的指令操作，會自動隱藏一部分文件，而輸入特殊的解碼指令后，消失的文件便會顯現(xiàn)出來。除了對電子證據(jù)的載體有詳細(xì)了解外，對于需要保全的電子證據(jù)也要有基本的認(rèn)知，以便分析行為人的心理，揣測所要尋找的證據(jù)在具體設(shè)備配件的哪一個數(shù)字分區(qū)。

第三，電子證據(jù)具有分散性。分散性是電子文件的一個重要特點。[5]電子文件是由文件內(nèi)容、結(jié)構(gòu)和背景信息組成的整體，但在系統(tǒng)中，這三個部分卻以彼此獨立的方式被存儲和管理著。大多專業(yè)型軟件將其數(shù)據(jù)內(nèi)容存儲為專門的數(shù)據(jù)文件，數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)由應(yīng)用程序決定，至于文件的常規(guī)屬性則由操作系統(tǒng)管理和維護(hù)。分散性還表現(xiàn)為同類型信息的記錄和管理方式也不相同。[6]

電子證據(jù)的分散性要求我們在進(jìn)行證據(jù)保全時，除了對數(shù)據(jù)文件進(jìn)行固定以外，還要對操作系統(tǒng)進(jìn)行記錄和管理，并提取分散的附屬信息和環(huán)境信息。但是，這種提取信息的工作并不容易。

三、電子證據(jù)保全的原則

通過對電子證據(jù)保全概念和特征的梳理，我們發(fā)現(xiàn)，電子證據(jù)保全和一般證據(jù)保全是一種特殊和一般的關(guān)系。證據(jù)保全直接關(guān)系到證據(jù)的法律效力。只有通過合乎法律程序的證據(jù)保全，證據(jù)的真實性和可靠性才會受到保障。在“富士康訴比亞迪案”中，法院的保全措施是否符合電子證據(jù)保全的原則，直接影響到作為證據(jù)的移動硬盤的法律效力。因此，電子證據(jù)保全工作除了應(yīng)當(dāng)堅持一般證據(jù)保全工作所遵循的及時性、全面性、手段相適應(yīng)性等原則，還應(yīng)遵循符合電子證據(jù)保全工作特征的特有原則，具體來講有如下幾種：

（一）環(huán)境安全封閉原則

電子數(shù)據(jù)的保全需要在一個安全且封閉的環(huán)境下進(jìn)行。電子數(shù)據(jù)本身具有脆弱性，會受到靜電、磁場等因素的影響，極易被人為改變。同時，作為電子數(shù)據(jù)載體的電子設(shè)備也容易受到人為或外界環(huán)境的影響，使媒體的物理性質(zhì)發(fā)生變化。例如，人為地采用強(qiáng)磁體消去磁盤或磁帶上記錄的磁信號，或者利用計算機(jī)改變存儲媒體的數(shù)據(jù)，都會破壞電子證據(jù)的完整性。[7]

在“富士康訴比亞迪案”中，深圳中院進(jìn)行的證據(jù)保全工作是否是在一個安全且封閉的環(huán)境下進(jìn)行的？是否避開了靜電、磁場、高溫、高濕、灰塵以及人為的破壞？這些我們都無從考證。但能夠明確的是，具有可采性和證明力的電子證據(jù)的保全工作，一定是在安全且封閉的環(huán)境下進(jìn)行的。

（二）多副本保管原則

由于電子證據(jù)脆弱易變，我們應(yīng)當(dāng)對保全的電子證據(jù)制作多個副本用于備份，將原件與副本分開保管，以備審查。原件應(yīng)儲存在專門的保管室，由專門的工作人員負(fù)責(zé)保管。如果原本可能變質(zhì)或者難以保管，則應(yīng)對原本進(jìn)行拍照，并將原本和副本一起保管備份；而原本之外的多個副本則用于鑒定，這樣就可以避免在鑒定過程中對電子證據(jù)造成毀損。

回顧“富士康訴比亞迪案”，深圳中院將存有電子證據(jù)的硬盤交給了鑒定中心，也就是將原件交給了鑒定中心。如果在鑒定過程中，鑒定人員的疏忽導(dǎo)致硬盤數(shù)據(jù)變化或文件毀損，那么，這種不可逆的改變將會使提取的證據(jù)失效。

（三）嚴(yán)格記錄原則

為了保證電子證據(jù)的真實性和完整性，保全電子證據(jù)的每一個環(huán)節(jié)都要嚴(yán)格按照程序進(jìn)行拆封記錄。提取電子證據(jù)不能由一人單獨完成，而應(yīng)是三人以上，其中兩人操作主機(jī)，第三人負(fù)責(zé)照相、記錄以及保證周邊環(huán)境的安全封閉。在提取結(jié)束，將電腦主機(jī)扣押或?qū)?shù)據(jù)拷貝到硬盤之后，應(yīng)對設(shè)備封印，在設(shè)備的對外接口（如USB口）處貼上法院封條，最好是制作證據(jù)標(biāo)簽，上面注明以下信息：（1）保全行為的時間和日期；（2）案例指配的號碼；（3）特定證據(jù)標(biāo)簽的號碼；（4）是否需要得到許可以及是否獲得了信息擁有者的簽名；（5）證據(jù)在獲取前的擁有者或者信息的提供者；（6）證據(jù)的完整描述；（7）證據(jù)的接收者和接收者簽名。[8]只有通過這種嚴(yán)格的程序，才能最大限度避免由于人為因素改變或者毀損電子證據(jù)。

在“富士康訴比亞迪案”中，比亞迪發(fā)表公告認(rèn)為，深圳中院公布的證據(jù)清單以及向鑒定中心遞交的作為證據(jù)的硬盤中的內(nèi)容，比兩位比亞迪員工電腦上的證據(jù)要多出17份。然而，法院以及富士康對此均不能進(jìn)行有力反證。這反映出保全工作的程序缺乏記錄。如果堅持程序記錄原則，在保全工作的每一個涉及開拆或者加封的環(huán)節(jié)，都由現(xiàn)場工作人員簽名，并且全程記錄保全證據(jù)的細(xì)節(jié)操作，那么，作為唯一證據(jù)的硬盤的法律效力自然毫無爭議。

（四）比例原則

比例原則是憲法和行政法上的重要原則，是指國家以及行政機(jī)關(guān)只能在必要的限度內(nèi)為了實現(xiàn)更大的公共利益而限制公民的權(quán)利和自由。不論是國家的立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)還是行政機(jī)關(guān)，都應(yīng)該受到比例原則的約束。電子設(shè)備除了存儲功能之外，還具有影音播放、文檔編輯、計算器、記事本等多重功能。載體的大容量性以及設(shè)備的多功能性使我們在保全電子證據(jù)時，應(yīng)當(dāng)更加重視比例原則。[9]筆者認(rèn)為應(yīng)該做到以下幾點：（1）與案件無關(guān)的電子設(shè)備不應(yīng)該被扣押；（2）與案件有關(guān)的電子設(shè)備，如果還有其他功能，應(yīng)當(dāng)盡量把設(shè)備中的全部資料拷貝出來，以避免長期扣押給電子設(shè)備所有人帶來損失；（3）如果電子設(shè)備確有必要扣押，那么應(yīng)該妥善保管，如果設(shè)備的所有人或者持有人急需使用該設(shè)備，可以啟動電子證據(jù)保全公證程序，由公證人員對設(shè)備保全情況進(jìn)行公證，將設(shè)備內(nèi)所有資料拷貝之后，將設(shè)備歸還給所有人或者設(shè)備被扣押前的持有人。

在“富士康訴比亞迪案”中，深圳中院用硬盤拷貝了兩名涉案人員的電腦信息，并沒有扣押電腦，踐行了比例原則。但是，當(dāng)比亞迪發(fā)布公告，指出深圳中院保全的證據(jù)與涉案人員電腦中的信息內(nèi)容不符時，法院卻找不到之前涉案人員用過的電腦。從事后檢討的角度來看，深圳中院當(dāng)時應(yīng)該就保全的證據(jù)要求當(dāng)事人簽字，或者請公證人員進(jìn)行證據(jù)公證。

四、結(jié)語

電子證據(jù)保全與一般證據(jù)保全的目的和價值是一致的。但由于電子證據(jù)本身具有脆弱、隱蔽和分散的特性，在保全時要在技術(shù)上和程序上作更多、更細(xì)致的準(zhǔn)備。只有技術(shù)上到位、程序上合法，得到的證據(jù)才具有可采性以及較高的證明力，而這正是電子證據(jù)保全工作的初衷。正如在“富士康訴比亞迪案”中，如果深圳中院在進(jìn)行證據(jù)保全時嚴(yán)格遵循上述原則——在封閉安全的環(huán)境中，謹(jǐn)慎細(xì)致地對證據(jù)采集和保全的每一道程序都作好記錄，并把電腦原件完整備份，用副本去鑒定——那么，所得到的電子證據(jù)的可采性是不容置疑的。只有這樣進(jìn)行電子證據(jù)的保全工作，才能提高電子證據(jù)的證明力，更高效地服務(wù)訴訟，也更有利于糾紛的解決。

[1]富士康訴比亞迪由民事案升級為刑事訴訟[EB/OL].http://tech.si na.com.cn/it/2008-03-14/11352078513.shtml,2008-03-14.

[2]何家弘.新編證據(jù)法學(xué)[M].北京:法律出版社,2000:336.

[3][6][9]劉品新.電子取證的法律規(guī)制[M].北京:中國法制出版社,2010:298,249-350,353.

[4]吳逶.關(guān)于電子證據(jù)保全公證[J].中國公證,2004(10).

[5]馮惠玲.電子文件管理教程[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2001:143.

[7][8]蔣平,楊莉莉.電子證據(jù)[M].北京:清華大學(xué)出版社,中國人民公安大學(xué)出版社,2007:135,140.