郭宇燕

(太原科技大學(xué)法學(xué)院，山西 太原 030024)

中國勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》(以下簡稱《通知》)第四條規(guī)定:“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任?！睂?shí)踐中，勞動爭議仲裁委多以此為依據(jù)，判定勞動者與發(fā)包方存在事實(shí)勞動關(guān)系，顯然是對勞動者加大了保護(hù)力度，但卻損害了發(fā)包方的利益。因此，正確認(rèn)識用工主體責(zé)任與事實(shí)勞動關(guān)系，對于解決此類案件具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、案情介紹

山西某建筑安裝工程有限公司，系獨(dú)立法人，2010年將自己承包的門窗安裝工程分包給自然人梁某。2011年10月29日，梁某雇傭的人員高某在進(jìn)行作業(yè)時不慎從龍門架上摔下。高某因勞動關(guān)系不明確無法認(rèn)定工傷，于2012年6月26日向勞動爭議仲裁委員會提出申請，請求確認(rèn)與建筑安裝工程有限公司成立勞動關(guān)系。2012年7月19日，勞動爭議仲裁委依據(jù)《通知》第四條的規(guī)定，裁決由某建筑安裝工程有限公司承擔(dān)用工主體責(zé)任，即高某與建筑安裝工程有限公司存在勞動關(guān)系。2012年8月1日，某建筑安裝工程有限公司不服裁決，向法院提起了訴訟，請求與高某之間不存在勞動關(guān)系。法院一審判決認(rèn)定二者之間有勞動關(guān)系①在法院受理此案后，雙方當(dāng)事人均在舉證時限內(nèi)向法院提交了證據(jù)。原告方提供了單位的工資證明;包工頭作為證人也提供了發(fā)放工資的憑證;被告方則提供了仲裁的申請書和裁決書以及受到傷害之后的醫(yī)院證明。雙方在訴訟中進(jìn)行了激烈的辯論，原告方認(rèn)為從不知道被告在什么時間、什么地方、給誰進(jìn)行勞動;被告方也稱只知道給包工頭梁某打工，不知道原告公司的存在，是在受傷之后才知道梁某的工程是從原告方承包而來的。。原告不服，向中級人民法院提起了上訴，目前此案正在進(jìn)一步審理過程中。

本案中，爭議的焦點(diǎn)是雙方是否存在勞動關(guān)系。因勞動爭議仲裁委認(rèn)定存在勞動關(guān)系的主要依據(jù)是《通知》的第四條，因此用工主體責(zé)任是否等同于事實(shí)勞動關(guān)系的成立就成為了本案的關(guān)鍵所在。

二、學(xué)界的觀點(diǎn)及評析

關(guān)于本案，由于《通知》的第四條只是規(guī)定承擔(dān)用工主體責(zé)任，并沒有直接寫明發(fā)包方與勞動者之間存在事實(shí)勞動關(guān)系，因此理論界對此認(rèn)識不一，大致有以下三種觀點(diǎn)。一是肯定說。勞動者與發(fā)包方之間存在勞動關(guān)系，其原因是發(fā)包單位將經(jīng)營權(quán)承包給無資質(zhì)的自然人，并不意味著可以連同法律責(zé)任也一并“承包”［1］。作為用人單位的一方，在發(fā)生勞動糾紛，給勞動者造成損害時，發(fā)包方也須承擔(dān)用工主體責(zé)任。事實(shí)上，除了承擔(dān)勞動關(guān)系中的用人單位的主體責(zé)任，“用工主體責(zé)任”并不存在其他責(zé)任［2］。因此，發(fā)包方雖未與勞動者簽訂書面的勞動合同，但已經(jīng)形成了事實(shí)勞動關(guān)系。二是否定說。勞動者與發(fā)包方之間不存在勞動關(guān)系，其原因是勞動者系個人承包經(jīng)營者(一般是自然人)雇傭的人員，自然人與自然人之間的用工關(guān)系當(dāng)然是雇傭關(guān)系［3］，而發(fā)包方與個人承包經(jīng)營者之間是分包關(guān)系，其與勞動者之間并沒有建立勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系的合意，不負(fù)責(zé)對勞動者考勤，發(fā)放工資。因此，《通知》中的“`用工主體責(zé)任”并不能解釋為勞動關(guān)系的成立。三是折中說。勞動者與發(fā)包方之間雖不存在事實(shí)勞動關(guān)系，但發(fā)包方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民法上的連帶賠償責(zé)任①發(fā)包方與勞動者之間既可能成為勞動法中勞動關(guān)系的主體，也可能成為民商事法律關(guān)系的主體，既可能是勞動關(guān)系，也可能是民事關(guān)系。在此，若沒有相應(yīng)證據(jù)能夠證明事實(shí)勞動關(guān)系的存在，則只能認(rèn)定為是民事關(guān)系。。其原因是，實(shí)踐中個人承包經(jīng)營者往往沒有承擔(dān)民事責(zé)任的能力，勞動者雖然不是發(fā)包方直接雇傭的人員，但是發(fā)包方將工程分包給不具備資質(zhì)的自然人，存在著主觀上的過錯。為了保護(hù)勞動者的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民法上的連帶賠償責(zé)任。

上述觀點(diǎn)各有理由。本文認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)基于保護(hù)勞動者的利益，認(rèn)為發(fā)包方與勞動者之間雖然沒有直接的勞動關(guān)系。但是勞動者系弱勢群體，其一旦受到傷害，就應(yīng)該由發(fā)包方來承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任②依此觀點(diǎn)，在實(shí)踐中，勞動者往往會先起訴請求確認(rèn)與發(fā)包方之間存在勞動關(guān)系，繼而主張發(fā)包方承擔(dān)勞動法意義上的用人單位的法律責(zé)任，比如要求用人單位為其繳納“五險(xiǎn)一金”，或者直接要求認(rèn)定發(fā)包方與其存在無固定期限勞動合同。同時認(rèn)定勞動關(guān)系之后，直接請求認(rèn)定工傷，由用人單位承擔(dān)工傷賠付。但是我們注意到，在一直呼吁對勞動者保護(hù)的同時，卻將真正用人的包工頭的責(zé)任遺漏，無疑有失偏頗。。但是勞動關(guān)系建立的前提是雙方的合意，實(shí)踐中往往發(fā)包方根本不知道勞動者是否實(shí)際提供了勞務(wù)，而勞動者也只知道是給自然人工作，而根本不知道具有用工主體的單位是誰，如此情況下直接認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系，與事實(shí)是不相符的，因此，讓發(fā)包方來承擔(dān)這樣的責(zé)任過于嚴(yán)厲。第二種觀點(diǎn)則偏重于對發(fā)包方的保護(hù)，完全認(rèn)定不存在勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)由承包的自然人承擔(dān)責(zé)任。但從實(shí)際來看，發(fā)包方確實(shí)有過錯，而自然人的承擔(dān)能力有限，這對于受傷害的勞動者來講，難以得到賠償，無疑是雪上加霜。本文較為贊同第三種觀點(diǎn)。既考慮到勞動者合法利益的保護(hù)，使其能夠得到應(yīng)有賠償，又兼顧了發(fā)包方的利益，使其應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，在二者之間找到了相對的平衡點(diǎn)。

從本案雙方提供的證據(jù)來看，發(fā)包方提供的工資表內(nèi)容及簽字并沒有高某;自然人梁某所提供的工資表上，則清楚顯示高某領(lǐng)取工資的時間、數(shù)額和簽名;被告提供的仲裁裁決書的內(nèi)容，其依據(jù)主要是《通知》的第四條③此處涉及仲裁和訴訟的銜接問題，因與本案關(guān)系不大，則另文探討。需要說明的是:勞動爭議產(chǎn)生后，可以向仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服還可向人民法院提起訴訟。我國這種“先裁后審”的勞動爭議處理機(jī)制，對勞動爭議案件的分流起到了重要作用，也保護(hù)了勞資雙方的合法權(quán)益。因此，法院在審查不服勞動爭議仲裁委的裁決時，應(yīng)主要審查裁決書的內(nèi)容，對合法裁決依法予以維護(hù)。但實(shí)際情況是，出于對仲裁的尊重，法院往往是不審查勞動爭議仲裁委的裁決，而直接針對案件作出判決。如此一來，勞動爭議仲裁委的裁決起不到應(yīng)有的作用，看似是對仲裁的尊重，其實(shí)是對仲裁的回避，其結(jié)果不僅損害的是仲裁，也損害的是訴訟自己。參見陳太清:《尊重還是回避:訴訟不審查勞動仲裁裁決考問》，載《新疆社科論壇》2010年第4期。，醫(yī)院的住院費(fèi)等證明僅能證明受傷情況，都與本案認(rèn)定事實(shí)勞動關(guān)系沒有關(guān)系，因此仲裁委根據(jù)用工主體責(zé)任直接認(rèn)定事實(shí)勞動關(guān)系的成立是沒有任何依據(jù)的。綜合以上各種觀點(diǎn)及本案的實(shí)際情況，對于在建筑行業(yè)中個人承包施工隊(duì)直接招用人員的情況，應(yīng)當(dāng)具體案件具體分析，既要保護(hù)勞動者的利益，也要兼顧發(fā)包方的利益，不能一味地只偏向勞動者一方。

三、結(jié)論:用工主體責(zé)任并不等同于事實(shí)勞動關(guān)系的成立

從勞動法的立法精神及相關(guān)法律法規(guī)來看，勞動者與用人單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系，要看雙方是否符合構(gòu)成勞動關(guān)系條件，也即是否有合意，是否簽訂了書面的勞動合同。而事實(shí)勞動關(guān)系本來也是一種勞動關(guān)系，針對實(shí)踐中有些用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同的情況，《通知》的第一條和第二條還規(guī)定了事實(shí)勞動關(guān)系成立的條件，即判定用人單位與勞動者之間是否存在事實(shí)勞動關(guān)系的依據(jù)是以下兩點(diǎn)。第一，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立:勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動;勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。第二，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時，可參照工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項(xiàng)社會保險(xiǎn)費(fèi)的記錄;用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件;勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”“報(bào)名表”等招用記錄;考勤記錄等。

根據(jù)法律規(guī)范邏輯構(gòu)成理論，《通知》第四條所規(guī)定的由發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任僅僅是規(guī)定法律責(zé)任的條款，也即規(guī)定的是一種法律后果的承擔(dān)，并不是界定勞動關(guān)系是否構(gòu)成的法律條款，也非確認(rèn)勞動者與發(fā)包方之間勞動關(guān)系的存在。因?yàn)?，勞動關(guān)系和承擔(dān)用工主體責(zé)任是兩個不同的概念。對于勞動關(guān)系的成立需要雙方的合意，而承擔(dān)用工主體責(zé)任的規(guī)定，僅僅是對勞動者的特殊保護(hù)，是一種替代責(zé)任的規(guī)定，是基于對用人單位將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁的救濟(jì)措施［4］。

綜上所述，對于此類案件，應(yīng)當(dāng)明確承擔(dān)用工主體責(zé)任并不等于事實(shí)勞動關(guān)系的成立。在具體的勞動爭議實(shí)踐中，依據(jù)基本的舉證規(guī)則，事實(shí)勞動關(guān)系是否存在需要由勞動者來承擔(dān)。不過，依據(jù)《通知》的規(guī)定，只要勞動者提供了工資單、工作服、工作證等能間接證明存在勞動關(guān)系的證據(jù)，法院即可認(rèn)定存在勞動關(guān)系①。若沒有相關(guān)證據(jù)，則只能認(rèn)定勞動者與包工頭(個人承包經(jīng)營者)之間是無效的勞動合同關(guān)系。對于該無效合同，由于勞動者已經(jīng)實(shí)際提供了勞務(wù)，因此，應(yīng)當(dāng)由包工頭承擔(dān)賠償責(zé)任，對于發(fā)包方將工程違法分包給不具備資質(zhì)的自然人，主觀上存在過錯，應(yīng)當(dāng)與包工頭承擔(dān)民法上的連帶賠償責(zé)任。

［1］蔣 晟.發(fā)包單位將經(jīng)營權(quán)承包給無資質(zhì)的自然人是否應(yīng)承擔(dān)用工主體責(zé)任?［J］.人事天地，2010(150):45.

［2］李曉明，龐 琳.用工主體責(zé)任是否同于勞動關(guān)系［J］.中國社會保障，2012(9):68.

［3］王林清.勞動爭議裁訴標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范［M］.北京:人民出版社，2011:21.

［4］何 斌.承擔(dān)用工主體責(zé)任是否等同建立勞動關(guān)系［J］.中國勞動，2012(5):54 －55.