郭景萍

法的生命在于邏輯，這個(gè)邏輯在許多法學(xué)家那里指的是理性邏輯，亞里士多德之說(shuō)“法律是沒(méi)有感情的智慧”就代表了這一取向。然而，當(dāng)法律社會(huì)發(fā)展到多元化和漸入后現(xiàn)代，法律理性與法律情感之冰火兩重天的格局逐漸打破。盡管在學(xué)界仍然是“法理說(shuō)”占主導(dǎo)地位，但“法情說(shuō)”也大有平分秋色之勢(shì)。這種勢(shì)頭是回歸法律現(xiàn)實(shí)的需要，因?yàn)槭聦?shí)上，法律中的情感因素同理性因素一樣不可化約，而存在著一種我們稱之為法律的情感邏輯。情感在法律中具有獨(dú)特的發(fā)生發(fā)展機(jī)制、顯著的功能效果與鮮明的價(jià)值意義。法律情感邏輯機(jī)制可以從三方面展開(kāi)研究:一是法律情感邏輯形成機(jī)制 (原因分析);二是法律情感邏輯運(yùn)行機(jī)制 (過(guò)程分析);三是法律情感邏輯功能機(jī)制 (效果分析)。

一、法律情感邏輯形成機(jī)制

法律情感邏輯形成機(jī)制要回答的核心問(wèn)題是:人的情感運(yùn)行于法律中是何以可能的?情感是如何法律化的?最簡(jiǎn)要的回答是，基于正義的需要。法律的實(shí)質(zhì)是正義。法律正義一般可以分為兩個(gè)基本維度:互利性正義與公道性正義①布萊恩·巴利提出相互性正義與公道性正義的概念，認(rèn)為正義應(yīng)該以公道性而不是相互性為根本內(nèi)容。香港學(xué)者慈繼偉提出不同看法，認(rèn)為所有正義都是相互性的，只是規(guī)范性內(nèi)容不同而已，公道性為其中的一種規(guī)范性內(nèi)容(慈繼偉:《正義的兩面》，北京三聯(lián)書店，2001年，40－41頁(yè))。我們的看法有所轉(zhuǎn)變。正義是人際關(guān)系的范疇，相互性意味著人際關(guān)系的二元或多元的“分化”，而在人際關(guān)系中實(shí)際上還會(huì)有一種社會(huì)角色是處于不偏不倚的中間位置，其職責(zé)是調(diào)節(jié)相互性正義的關(guān)系，所依據(jù)的正義即是公道性正義。這是必須的一種社會(huì)正義角色，否則社會(huì)的紛爭(zhēng)就無(wú)法處理，霍布斯的人與人像狼一樣的狀況就會(huì)永遠(yuǎn)存在。在我們的語(yǔ)境中，相互性正義與公道性正義都是主體形式上的正義，其內(nèi)容由利己主義與利他主義的情感作為內(nèi)在依據(jù)。人們處于多種相互關(guān)系中，最基本的是互利性關(guān)系。因此本文主要聚焦于互利性正義。。

首先，法律情感邏輯起源于互利性正義。這里面包含兩層意思:其一，情感與法律無(wú)關(guān)——當(dāng)人們之間互利平衡時(shí);其二，情感與法律有關(guān)——當(dāng)人們之間互利被破壞時(shí)，因此法律情感與互利性正義有關(guān)。這就是說(shuō)，法律情感與人們是否遵守為維護(hù)相互利益而建立的理性協(xié)議直接關(guān)聯(lián)。龐德曾提出文明社會(huì)的五條法律假說(shuō)，我們將之概括為:不會(huì)被故意侵犯論、正當(dāng)享受成果論、善意行為論、注意避免不合理?yè)p害他人論與約束管控加害人論。〔1〕這可視為互利性正義的五條黃金假說(shuō)。社會(huì)結(jié)構(gòu)之中的“自我”與“他人”是如何協(xié)調(diào)的?帕森斯認(rèn)為必然與價(jià)值規(guī)范相聯(lián)系。維持角色之間權(quán)利義務(wù)互補(bǔ)性關(guān)系的先決條件是行動(dòng)者對(duì)同一價(jià)值規(guī)范有共識(shí)?！皟r(jià)值規(guī)范”首要的就是利益規(guī)范，這是維持情感關(guān)系的基礎(chǔ)。顯然，進(jìn)入法律場(chǎng)域的情感已經(jīng)不是日常的、一般的情感，而打上了法律烙印。人們的情感是如何轉(zhuǎn)化為法律情感的呢?這種轉(zhuǎn)化不是一蹴而就的，吊詭的是，其中恰恰是理性起了推波助瀾的作用。人的理性是有限的，當(dāng)康德這樣說(shuō)的時(shí)候還只是停留在認(rèn)識(shí)論的范圍內(nèi)，說(shuō)的是人的認(rèn)識(shí)能力有局限性，而不能達(dá)到對(duì)事物的完整認(rèn)識(shí)和正確評(píng)價(jià)。我們則從先驗(yàn)轉(zhuǎn)向經(jīng)驗(yàn)、從認(rèn)識(shí)理性轉(zhuǎn)向利益理性。這是說(shuō)，人的理性的有限性與利益有關(guān)，受著利害得失的影響，只是在人們利益沒(méi)有受到傷害，當(dāng)事人之間互利的平衡沒(méi)有打破的情形下，人們之間才能心平氣和地相處，人的理性躍然而上;而一旦這種平衡被打破，破壞的原因又是違背理性協(xié)議，情感就會(huì)長(zhǎng)驅(qū)直入，被侵害者耿耿于懷。很難想象，當(dāng)一個(gè)人面臨侵犯時(shí)，還能無(wú)動(dòng)于衷、十分理性。我們無(wú)法理性地期待那些受到侵犯的人會(huì)理性地接受這突如其來(lái)的厄運(yùn)，人們必然的類似激烈反應(yīng)是:憤恨、報(bào)復(fù)，這時(shí)與正義有關(guān)的情感就會(huì)介入進(jìn)來(lái)。每個(gè)人都是自我利益的在乎者，只有當(dāng)自己利益受到侵害時(shí)，憤恨才顯山露水。受侵害者的情感經(jīng)過(guò)法律化過(guò)濾會(huì)發(fā)生微妙改變，由純粹利益合理性打上了道德合理性烙印 (由工具理性轉(zhuǎn)向價(jià)值理性)，這樣，他們的法律情感得到升華從而合法化了，私自的利益也就轉(zhuǎn)化為受法律保護(hù)的權(quán)利。從破壞互利導(dǎo)致違法的人來(lái)看，他們的情感也有一個(gè)向法律情感的根本轉(zhuǎn)變，有一些特定的情感可能是原來(lái)很少體驗(yàn)過(guò)的，犯罪后就會(huì)成為經(jīng)常性的情感，諸如恐懼、羞愧、悔恨，等等。他們是一類沒(méi)有道德與法律意識(shí)的理性人，是為了個(gè)人利益而非法侵犯他人利益的、不受罪惡感或內(nèi)在良知約束的人，他們的情感由利益理性滑向道德、法律的非理性 (由追求工具理性到喪失價(jià)值理性)。因此，互利的雙方總體上看可以說(shuō)恰恰都是理性人，才有可能轉(zhuǎn)向法律情感人，這種轉(zhuǎn)化在法律糾紛卷入的利益沖突劇烈時(shí)尤其明顯。在日常生活中，法律理性是顯性的，法律情感是隱性的，這是因?yàn)?，雖然并非所有人都始終力圖實(shí)現(xiàn)善的最大化，但絕大多數(shù)人在絕大多數(shù)時(shí)間都會(huì)遵紀(jì)守法。人的社會(huì)化通常使得絕大多數(shù)人具有法律的理性意識(shí)，畢竟社會(huì)上惡意違背互利承諾而損害他人利益的人相對(duì)來(lái)說(shuō)是少數(shù)，這樣就使得因互利性被破壞帶來(lái)法律糾紛從而陷入法律情感糾結(jié)的人也相應(yīng)的是少數(shù)。另一方面，人們不愿意體驗(yàn)通常是負(fù)性的法律情感①?gòu)男再|(zhì)上可以將法律情感分為正性的和負(fù)性的。我們要糾偏的是，正性情感與負(fù)性情感的劃分并不等同于是非好壞的分類，主要是一種情感性質(zhì)常態(tài)的劃分，是相對(duì)于主體而言的。正性情感主要指給主體帶來(lái)積極性體驗(yàn)的情感 (如快樂(lè)、自信、驕傲、喜愛(ài)等)，負(fù)性情感主要指給主體帶來(lái)消極性體驗(yàn)的情感 (如痛苦、自卑、羞愧、仇恨等)。在某些情況下，負(fù)性情感也許能起到正功能的作用，反之亦然。如對(duì)入國(guó)侵略者的仇恨就是一種“善”的道德情感，這種情感成為保家衛(wèi)國(guó)的動(dòng)力。從正性的情感有益于人的身心愉悅來(lái)說(shuō)它是善的，然而善并不就等同于正性情感。情感的復(fù)雜性使得它成為一種可能性，它并不基于善惡這個(gè)界限分明的意向性。，仇恨、痛苦的體驗(yàn)對(duì)人們來(lái)說(shuō)本身是痛苦的、不愉快的。但人們有時(shí)卻無(wú)法回避這種體驗(yàn)——一旦法律糾紛降臨在自己頭上，對(duì)當(dāng)事人雙方而言，法律情感是被卷入的，情非所愿。日常生活中人的情感還不是法律情感，由日常情感轉(zhuǎn)為法律情感需要特殊的條件，這通常是個(gè)人因 (物質(zhì)的或精神的)利益糾紛卷入法律的結(jié)果。這是個(gè)人法律情感發(fā)生的邏輯。

如此說(shuō)來(lái)，法律情感好像只依附于個(gè)人，尤其是那些在乎自己利益的人才有可能連帶法律情感。不然，這只是一種被稱為以互利性正義為基礎(chǔ)的法律情感，這種情感具有利己主義的特征。另外，還有一種被稱為公道性正義的情感，其正義動(dòng)機(jī)通常是利他主義的?；ダ哉x的實(shí)現(xiàn)必須借助于公道性正義。按照布萊恩·巴利的看法，“作為公道的正義的一項(xiàng)主要任務(wù)是要協(xié)議各種相互沖突的善的觀念”，它在兩者之間保持“中立”〔2〕。公道性正義是“偏私的善”(布萊恩·巴利語(yǔ))的克星。公道性正義是指社會(huì)人對(duì)公共利益的承諾或?qū)﹄p方利益糾紛公正判決的承諾，為理想社會(huì)的公民們提供一種共享的關(guān)于公共善的理念。社會(huì)存在于大量利益相互競(jìng)爭(zhēng)和不相容的價(jià)值觀的多元沖突當(dāng)中，如果沒(méi)有一種強(qiáng)大而公正的力量加以調(diào)控，公道性正義是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。擔(dān)任公道正義的主體必須超出社會(huì) (或?qū)χ烹p方)利害沖突之外 (因而是非相互性的)，同時(shí)又具有強(qiáng)大力量來(lái)做出公道承諾。若有人破壞公共利益，或雙方利益糾紛需要作出裁決，擔(dān)任公道正義的主體必須作出公正處理，對(duì)損害公共利益和他人利益的人進(jìn)行懲罰。這種對(duì)公共利益和他人利益公正無(wú)私的責(zé)任和關(guān)心，是公道性正義的核心。顯而易見(jiàn)，法律就是這種公道性正義的化身，“如果我們?cè)噲D思考公道的行為所要求的角色，我們最有可能聯(lián)想到法官的角色”〔3〕。現(xiàn)代法律的執(zhí)行者是代表社會(huì)公共利益的國(guó)家，國(guó)家是整個(gè)社會(huì)情感系統(tǒng)的高級(jí)神經(jīng)系統(tǒng)，是理性情感與正義情感的化身。在很多情況 (特別是刑事案件)下，犯罪者雖然傷害的是個(gè)人，但法制健全的國(guó)家會(huì)挺身而出為受害人申冤報(bào)仇，以防止某些受害人放棄訴訟權(quán)從而損害正義，就這一點(diǎn)來(lái)看，“受害者沒(méi)有權(quán)力寬恕違法者，恰如國(guó)家沒(méi)有權(quán)力放棄對(duì)違法者的懲罰一樣”〔4〕。一般認(rèn)為，法律正義維護(hù)的是平等的社會(huì)關(guān)系，在“法律面前人人平等”就是一個(gè)堅(jiān)定的承諾，但細(xì)細(xì)斟酌，這個(gè)承諾只是說(shuō)明，在“處理”法律案件時(shí)要公正公道，即公平之義，這是一種出發(fā)點(diǎn)和過(guò)程的公平正義 (形式正義)，正是在這種正常操作的結(jié)果下，法律處理呈現(xiàn)的才是不平等的結(jié)果 (實(shí)質(zhì)正義)①正義 (just)與公平 (fair)在羅爾斯那里的主要區(qū)別是，公平被歸結(jié)為程序，而正義則被歸結(jié)為結(jié)果。本文采用形式正義與實(shí)質(zhì)正義的分析范式，進(jìn)一步突出了法律的手段與目的之聯(lián)系與區(qū)別。。之所以這樣，是受法律根本特征決定的。法律場(chǎng)域是零和博弈，你輸我贏，甚至你死我活;法律毫不留情地懲罰罪犯，與此同時(shí)充滿同情地保護(hù)被害人。因此我們認(rèn)為，法律正義也是維護(hù)不平等的，在結(jié)果的意義上，不平等是正當(dāng)?shù)?。法律?duì)罪惡的懲罰實(shí)質(zhì)上就維護(hù)了受害人利益上和道德上的優(yōu)越性。法律集“利維坦主義”與“父愛(ài)主義”為一身，通過(guò)懲罰非正義行為來(lái)維護(hù)正義的行為。因此法律是有恨有愛(ài)，愛(ài)恨交加的。情感就是這樣沿著正義的路徑昂首闊步地邁入了法律，并構(gòu)建了法律的情感邏輯結(jié)構(gòu)，愛(ài)和恨是其中兩種居主導(dǎo)地位的激情建構(gòu)形式。法律正是通過(guò)“愛(ài)與恨的秩序”建立正義的社會(huì)秩序，這是國(guó)家法律情感的發(fā)生邏輯。

可見(jiàn)，法律情感形成有著必然的邏輯，基于利己主義或利他主義的正義機(jī)緣，“情”與“義”密不可分。法律情感的產(chǎn)生雖然帶有“突生”特點(diǎn)，但卻“情有可緣”。個(gè)人情感法律化與國(guó)家情感法律化遵循不同的邏輯，各方法律情感因利害關(guān)系相互抵牾。正因?yàn)槿绱耍诜蓤?chǎng)域中，各種法律情感展開(kāi)激烈的斡旋，從而拉開(kāi)了法律司法控辯有聲有色的大幕。

二、法律情感邏輯運(yùn)行機(jī)制

將正義建立在情感之上的法律應(yīng)向何處運(yùn)行?顯然不是處在羅爾斯所設(shè)想的“無(wú)知之幕”之中，因?yàn)樘幱诜蓤?chǎng)域的人們既沒(méi)有利益共享，也沒(méi)有普世主義的共享價(jià)值，這種羅爾斯似的“極端理性主義”的理想“原初狀態(tài)”已然被打破;相反的情況是，法律當(dāng)事人無(wú)法忍受“無(wú)知”的狀態(tài)，他們急需了解糾紛處理的真相與結(jié)果;卷入法律糾紛的人會(huì)前所未有地感到心靈震蕩，百感交集、百般焦急。人的情感本屬于風(fēng)花雪月的浪漫情景，糾結(jié)于法律中的人的情感則有著另一番鏡像。情感存在于法律的場(chǎng)合并不是任意分布的，是受特定情境和互動(dòng)影響的，法律情感邏輯運(yùn)行有著特殊的機(jī)制，運(yùn)行于“場(chǎng)域－過(guò)程”構(gòu)成的縱橫交錯(cuò)的相互關(guān)系格局之中。我們考察法律情感邏輯的運(yùn)行機(jī)制包括兩個(gè)方面:一是法律情感運(yùn)行處于一種什么樣的社會(huì)場(chǎng)域?由哪些情感形態(tài)構(gòu)成?是受什么因素影響的?二是法律情感運(yùn)行的過(guò)程如何?法律過(guò)程—行動(dòng)的情感變化有可能呈現(xiàn)出什么樣的律動(dòng)?我們以“場(chǎng)域”為橫坐標(biāo)，以“過(guò)程”為縱坐標(biāo)觀照法律情感的運(yùn)行機(jī)制。

(一)法律情感運(yùn)行的場(chǎng)域機(jī)制

我們借助于布迪厄的場(chǎng)域理論作為分析框架。所謂場(chǎng)域，“是社會(huì)關(guān)系系統(tǒng)，它也是社會(huì)制度的產(chǎn)物，但體現(xiàn)在事物中，或體現(xiàn)在具有類似于物理對(duì)象那樣的現(xiàn)實(shí)性的機(jī)制中”〔5〕。法律場(chǎng)域是高度分化社會(huì)中的一個(gè)具有相對(duì)自主性的特殊場(chǎng)域，其特殊性表現(xiàn)在:法律場(chǎng)域是權(quán)力與權(quán)利構(gòu)成的力量場(chǎng)，它對(duì)投入這個(gè)場(chǎng)的行動(dòng)者有一種強(qiáng)制力，不管法律當(dāng)事人愿不愿意，他們都被迫和必然地進(jìn)入這個(gè)場(chǎng)域;同時(shí)，也是一個(gè)斗爭(zhēng)場(chǎng)，法律糾紛的對(duì)抗性、情境緊張性等特點(diǎn)，使得法律行動(dòng)者之間產(chǎn)生激烈沖突，必然連帶各種情感的卷入和較量。法律場(chǎng)域?qū)⒊尸F(xiàn)法律情感的多維質(zhì)態(tài):(1)法律自然情感 (基于人性、人之常情);(2)法律科學(xué)情感 (基于事實(shí)的真假，情有可原);(3)法律道德情感 (基于善惡標(biāo)準(zhǔn)，受制于內(nèi)心信念和社會(huì)輿論);(4)法律宗教情感 (基于對(duì)神的敬畏及相關(guān)的戒律);(5)法律美學(xué)情感 (基于丑惡標(biāo)準(zhǔn)、崇高或卑鄙等審美意識(shí))。正因?yàn)槿绱耍蓤?chǎng)域充滿了真、善、美與假、惡、丑之間的較量。這些抽象的法律情感邏輯質(zhì)態(tài)，受社會(huì)文化或行動(dòng)者個(gè)人條件的影響，并通過(guò)法律場(chǎng)域具體地表現(xiàn)出來(lái)。

法律情感運(yùn)行涉及多種場(chǎng)域不同法律行動(dòng)者的情感斡旋。我們將法律場(chǎng)域相對(duì)地分為內(nèi)在場(chǎng)域 (法院場(chǎng)域)與外在場(chǎng)域 (社會(huì)場(chǎng)域)。參與內(nèi)在場(chǎng)域的法律行動(dòng)者可分為三大類:法律人、訴訟人與被起訴人②法律內(nèi)在場(chǎng)域并不完全等同于法院場(chǎng)域，法律事實(shí)的發(fā)生就意味著法律場(chǎng)域開(kāi)始形成，例如犯罪越軌行為是在法院之外發(fā)生的，但實(shí)際上已經(jīng)進(jìn)入了法律場(chǎng)域，因此，我們對(duì)犯罪 (嫌疑)人的情感的分析包括兩個(gè)環(huán)節(jié):犯罪的環(huán)節(jié)與受到懲罰的環(huán)節(jié)。犯罪時(shí)的心理與情感是我們研究的一個(gè)重要內(nèi)容。。直接介入法律過(guò)程的是內(nèi)在場(chǎng)域的參與者，而外在場(chǎng)域的人是作為旁觀者，主要指涉入法律事件的民眾。民眾對(duì)法律的參與及意見(jiàn)不具備法律效力，從這個(gè)意義上所以是外在參與性的。這里“外在的”并不是說(shuō)民眾在法律場(chǎng)域之外，盡管法律場(chǎng)域總是被多少有些制度化地貼上外人“禁止入內(nèi)”的標(biāo)簽，但它們卻很少呈現(xiàn)出司法界線的形式，毋寧說(shuō)法律場(chǎng)域的限定無(wú)法阻止民情民意的涌入。布迪厄說(shuō)得好，“場(chǎng)域的界限位于場(chǎng)域效果停止的地方”〔6〕。不言而喻民眾的法律情感具有很大威力，影響著法律判決的效果。要強(qiáng)調(diào)的是，作為公道正義的法律場(chǎng)域是指具有法律規(guī)則與法律資源的結(jié)構(gòu)模式，存在著顯性與隱性兩種布局;顯性的法律場(chǎng)域有著正式的司法程序和公開(kāi)的審判過(guò)程;隱性的法律場(chǎng)域活動(dòng)則是在臺(tái)后進(jìn)行的，當(dāng)然并非是非法的，同樣要求按照法律規(guī)則進(jìn)行。涉入法律行動(dòng)者的多樣性以及法律的社會(huì)性操作和實(shí)現(xiàn)過(guò)程，法律的情感博弈與沖突存在于多種場(chǎng)域:外在的或內(nèi)在的、積極的或消極的、顯性的或隱性的;行動(dòng)者卷入法律的不同場(chǎng)域以及不同主體存在不同的法律情感邏輯，但各個(gè)場(chǎng)域的法律情感邏輯是相互影響、相互作用的。我們結(jié)合相關(guān)場(chǎng)域，考察在法律運(yùn)行過(guò)程中:(1)行動(dòng)者與其權(quán)利相對(duì)應(yīng)的情感訴求與情感意義，法律情感邏輯的情境表現(xiàn)和個(gè)體實(shí)踐表現(xiàn);(2)行動(dòng)者法律情感之間的博弈與斡旋，在制定法律、提起訴訟和解決糾紛時(shí)，不同法律行動(dòng)者“訴諸情感”的機(jī)遇與策略;(3)行動(dòng)者的法律情感“慣習(xí)”的變化軌跡與價(jià)值取向，法律場(chǎng)域?qū)Ψ汕楦小皯T習(xí)”的形塑以及后者對(duì)法律場(chǎng)域意義的建構(gòu)。

法律場(chǎng)域盡管具有自主性和自律性，但法律情感還會(huì)指向外部，法律情感的運(yùn)行嵌入社會(huì)結(jié)構(gòu)的運(yùn)行之中。要說(shuō)明的是，受法律所面對(duì)的總是糾紛事件以及法律總是懲罰的取向這種情況影響，法律行動(dòng)者的情感總是負(fù)性情感居多，由此決定了法律情感偏向于指向外部。我們?cè)诳疾旆汕楦袝r(shí)要注意來(lái)自社會(huì)的影響。特納指出對(duì)情感研究有一種過(guò)分微觀化的偏向，在他看來(lái)，正是一些中觀或宏觀的社會(huì)力量決定了權(quán)力與地位的分配，控制了 (微觀的)人際互動(dòng)時(shí)所使用情感的詞匯、意識(shí)形態(tài)和規(guī)則等。中觀水平的社會(huì)現(xiàn)實(shí)有兩種結(jié)構(gòu)類型:社團(tuán)與范疇單元。社團(tuán)包括組織、社區(qū)和群體;而范疇單元指的是社會(huì)區(qū)分，類似于布勞提出的等級(jí)參數(shù) (收入水平、年齡、受教育水平)和類別參數(shù) (性別、種族)所構(gòu)成的“布勞空間”〔7〕。宏觀水平的社會(huì)現(xiàn)實(shí)由體制域、分層系統(tǒng)和國(guó)家系統(tǒng)構(gòu)成。法律社會(huì)學(xué)應(yīng)該在更廣闊背景下解釋多種多樣的法律情感現(xiàn)象，例如就犯罪情感來(lái)說(shuō)，犯罪人由于缺乏教育而造成的性格裂變、對(duì)某個(gè)黑社會(huì)團(tuán)伙的忠誠(chéng)、對(duì)體制結(jié)構(gòu)的仇恨、對(duì)分層系統(tǒng)中資源分配不公的憤怒，等等，都有可能是犯罪的情感導(dǎo)火線，而這些情感的形成與一些有缺陷的、不良的中觀或宏觀的社會(huì)因素有著相關(guān)性。國(guó)家宏觀水平的文化 (關(guān)于善與惡的價(jià)值規(guī)范)成為法律的意識(shí)形態(tài)，對(duì)“應(yīng)該做什么”和“禁止做什么”作出具體規(guī)范，我們對(duì)這些規(guī)范喚起什么樣的具體情感盡管不是那么一目了然，但對(duì)大致產(chǎn)生的情感因果效應(yīng)是可以有預(yù)期的。比如國(guó)家意識(shí)形態(tài)使得分層系統(tǒng)中的資源分配合法化 (按勞分配，多勞多得)，那么，社會(huì)成員對(duì)按照這種分配原則所獲得的收入的情感體驗(yàn)是肯定與正性的情感，否則就認(rèn)為是不合理的，情感上也表現(xiàn)出不滿或怨氣?！吧鐣?huì)運(yùn)動(dòng)、暴亂、恐怖襲擊以及其他突發(fā)性的暴力事件通常都由置于宏觀結(jié)構(gòu)之中，在微觀水平上多次喚醒的情感所點(diǎn)燃?！薄?〕可見(jiàn)，法律情感邏輯的呈現(xiàn)不僅包括個(gè)體認(rèn)知方面，而且包括對(duì)社會(huì)范式的運(yùn)用，不僅受法律場(chǎng)域“中觀結(jié)構(gòu)”的制約，而且受到社會(huì)“宏觀結(jié)構(gòu)”的控制。布迪厄認(rèn)為人們所擁有的性情系統(tǒng)是他們“通過(guò)將一定類型的社會(huì)條件和經(jīng)濟(jì)條件予以內(nèi)在化的方式”獲得的。〔9〕這使得我們必須探討，不同行動(dòng)者的法律情感邏輯發(fā)生的文化和社會(huì)結(jié)構(gòu)條件是什么?休謨斷言正義是人的正義，是一種人性或行為傾向;羅爾斯則進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)環(huán)境 (制度)正義。顯而易見(jiàn)，正義 (非正義)情感作為人性的重要組成部分，是受環(huán)境 (制度)正義制約的。

(二)法律情感運(yùn)行的過(guò)程機(jī)制

法律情感運(yùn)行是一個(gè)過(guò)程，我們擬從兩條線索考察這一過(guò)程，一條線索是以較穩(wěn)定的法律程序?yàn)橹骶€的考察，另一條線索則是在千變?nèi)f化的法律情境中捕捉法律情感的律動(dòng)。

1．法律情感運(yùn)行的程序線索

我們將法律程序化的運(yùn)行過(guò)程分為立法、司法、執(zhí)法三個(gè)基本環(huán)節(jié)。每一環(huán)節(jié)有著相應(yīng)的情感邏輯。

(1)立法是為了預(yù)防犯罪，在立法條例沒(méi)有進(jìn)入司法程序以前，它的主要功能是對(duì)犯罪形成威懾作用，對(duì)大眾形成法律警示教育。法律的規(guī)范條文具有鮮明的價(jià)值性，其中包含強(qiáng)烈的情感訴求，目的是嚴(yán)斥犯罪的不是，喚起民眾對(duì)正義的支持。法律嚴(yán)寬相濟(jì)，一方面，通過(guò)嚴(yán)厲的法律訓(xùn)條來(lái)制造人們對(duì)犯罪的恐懼，如果法律條文喚醒的對(duì)犯罪的恐懼情感越多，人們?cè)接锌赡軠p少犯罪行為;另一方面，法律的情感寬度被磨合在一定的法律條文中，如通過(guò)制定一定的從寬條例督促犯罪嫌疑人坦白交代罪行，喚醒積極的情感體驗(yàn)，從而有利于犯人的改造和悔過(guò)。在立法時(shí)，可通過(guò)法律的語(yǔ)言、符號(hào)及意義把情感理性化，將一些社會(huì)提倡的感情通過(guò)法制形式加以肯定和鞏固，通過(guò)緣情立法從而規(guī)范社會(huì)情感秩序。如中國(guó)古代“忠孝不可兩全時(shí)”，一般會(huì)選擇“棄忠全孝”，法律會(huì)給予默許?！?0〕親親相隱法則是中國(guó)古代法律的明文規(guī)定。在法律規(guī)定中，很多契約實(shí)際上涉及“恩和情義”的文化情感 (如對(duì)債務(wù)人與債權(quán)人的法律契約，表面上是經(jīng)濟(jì)關(guān)系，但其中涉及到“情義”的觀念)，并具體化為強(qiáng)迫性的法律行為規(guī)范，不允許有不情愿的因素，這種不允許有不愿意的強(qiáng)迫性正是社會(huì)情感秩序之體現(xiàn)。在立法環(huán)節(jié)，法律條文似乎是靜止的、穩(wěn)定的，只有在法律條文要根據(jù)法律實(shí)踐變化加以修訂時(shí)，才體現(xiàn)出與社會(huì)的互動(dòng)。法律條文修改的背后隱藏著修改的情感動(dòng)力和情感策略。法律修訂就是對(duì)以往輿情民意強(qiáng)烈反饋的結(jié)果，也是對(duì)法律當(dāng)事人 (訴訟人、被訴人、證人等)以往法律情感需求的應(yīng)對(duì)。

(2)司法是對(duì)犯罪的確定過(guò)程，經(jīng)司法程序?qū)Ψ缸锸聦?shí)加以證實(shí)或證偽，這一過(guò)程是將立法的條例映證法律事實(shí)的過(guò)程。于是，進(jìn)行法律宣判就不僅要訴諸理性陳清事實(shí)，且是一個(gè)訴諸情感打敗犯罪、贏取正義的過(guò)程。不可否認(rèn)，法律事實(shí)對(duì)形成法律判決有決定作用，法律必須以事實(shí)為依據(jù)，但法律事實(shí)是需要主觀認(rèn)定的，是主觀事實(shí) (弗蘭克)。對(duì)一定事實(shí)作出是非好壞的價(jià)值判斷時(shí)，總有贊成或反對(duì)的態(tài)度、喜歡或厭惡的情感投入其中，在基于事實(shí)與形成判決之間總有情感的中介作用。在司法過(guò)程中，為什么在有明晰法律條文的情況下，情感因素卻成為攪動(dòng)司法場(chǎng)域的無(wú)形之手?法律條文在未進(jìn)入司法程序之前是“理性”的規(guī)則，在遭遇具體案件時(shí)卻被情感化了。司法場(chǎng)域乃是法律行動(dòng)者云集之地，面對(duì)面交鋒，唇槍舌劍、你爭(zhēng)我辯，這種緊張與激烈的氛圍呼喚出各種情感，法被糾結(jié)在情感中，以至于形成了情感場(chǎng)。各方賦予自己情感行動(dòng)以主觀意義，法官、警察、律師的個(gè)性和情感也參與進(jìn)來(lái)。司法場(chǎng)域表現(xiàn)的既有由自身行為直接引起的情感，也有受他人情感感染而產(chǎn)生的情感;既有當(dāng)時(shí)情境“激發(fā)性”情感，也有可能來(lái)自于當(dāng)事人的性情、人格乃至遺傳性的“原發(fā)性”情感;更多的情感則是“社會(huì)性”情感，即在社會(huì)化過(guò)程中形成的法律情感。

(3)執(zhí)法是對(duì)犯罪事件或行為判定后的結(jié)果執(zhí)行。法律判案結(jié)果能夠影響法律情感邏輯與法律的相互建構(gòu)。如果法律判案符合社會(huì)期待，就能夠維持較高水平的正性情感能量;這種情感能量針對(duì)犯罪行為，對(duì)此形成威懾和懲罰作用，那么，人們?cè)接锌赡荏w驗(yàn)和執(zhí)行他們的正義、憤怒和復(fù)仇感。這些情感的發(fā)泄，對(duì)維持社會(huì)秩序能起到“社會(huì)安全閥”的作用，同時(shí)加強(qiáng)了公眾對(duì)法律權(quán)威性、公正性的忠誠(chéng)和信任;反過(guò)來(lái)，推動(dòng)法律按照社會(huì)法律正性情感的發(fā)展邏輯，來(lái)修改和完善法律。因此，法律情感的建設(shè)與司法制度的建設(shè)是同構(gòu)發(fā)展的。

2．法律情感運(yùn)行的律動(dòng)線索

布迪厄指出場(chǎng)域既存在利益的激烈爭(zhēng)斗，也洋溢著一種里比多的力量，“里比多的種類與場(chǎng)域的種類一樣多”;人們可能想要通過(guò)進(jìn)入場(chǎng)域顛覆力量關(guān)系，獲取核心的東西，“以致人們想要在那兒進(jìn)行革命”〔11〕。法律場(chǎng)域的革命更是風(fēng)起云涌，激蕩形形色色的法律情感風(fēng)生水起。從紛繁復(fù)雜的法律情感博弈中我們?cè)噲D勾勒出法律情感律動(dòng)的圖景。為此，我們初步提出以下假設(shè)來(lái) (不完全地)描述法律過(guò)程—行動(dòng)有可能呈現(xiàn)出的情感邏輯及其影響變量:

(1)當(dāng)法律事件侵犯的是經(jīng)濟(jì)利益，被侵犯人的不滿將隨著經(jīng)濟(jì)利益得到補(bǔ)償而減弱;除非被侵犯人更看重被侵害的精神利益 (如尊嚴(yán)、人格、泄憤等)。

(2)觸犯人們核心價(jià)值觀的程度與法律情感沖突程度正相關(guān);與其說(shuō)情感是由事件或事態(tài)引起的，不如說(shuō)是由關(guān)于事件或事態(tài)的信念引起的。其中，人們看重的價(jià)值觀對(duì)法律情感影響較大。

(3)當(dāng)犯罪越涉及到人身安全，越易于引起當(dāng)事人和民眾的憤怒。

(4)當(dāng)犯罪涉及到違反的法律規(guī)則越多，越易于引起民眾的憤怒。

(5)當(dāng)民憤越大，就越有可能影響司法的裁判過(guò)程和結(jié)果。

(6)犯罪的后果在不同的群體、甚至不同的個(gè)人那里會(huì)有不同的情感反應(yīng)。

(7)法律行動(dòng)者的情感性質(zhì)與自身的價(jià)值理念、地位身份等個(gè)人因素相關(guān)。

(8)當(dāng)犯罪人對(duì)懲罰的后果越恐懼，就越傾向于隱瞞犯罪事實(shí)。

(9)當(dāng)犯罪人受到的法律懲罰越嚴(yán)重，他的羞愧感越強(qiáng)烈，但伴隨著憤怒與不滿而缺乏內(nèi)疚感;內(nèi)疚則可以是自我反思的結(jié)果，這種情感取向是對(duì)自己曾經(jīng)傷害過(guò)的人存在著強(qiáng)烈的懺悔動(dòng)機(jī)，并將法律的懲罰視為一種平衡恢復(fù)機(jī)制，使自己對(duì)他人所造成的傷害相匹配。

(10)在司法辯訴中，情感表達(dá)有掩飾利益的作用，訴諸情感的呼吁比訴諸理性的陳述更可說(shuō)服人。情感功能之間可以替換，即當(dāng)事人用更加容易被人接受的情感代替實(shí)際上驅(qū)使他們行動(dòng)的然而卻令人難以接受的情感，如恐懼偽裝為謹(jǐn)慎、嫉妒偽裝為憤怒。

(11)法律情感存在著某種邊際效益遞減規(guī)律。當(dāng)民憤達(dá)到最大時(shí)，也可能使得某一判決比民憤平息時(shí)的同樣案件判決要重一些。同案不同判與社會(huì)輿論、民眾情感的變化有著一定的聯(lián)系。

(12)在法律場(chǎng)域中，理智對(duì)激情的控制往往不及利益來(lái)得有效。為了利益，人們會(huì)遏制具有破壞性的情感;當(dāng)然，也可能引發(fā)破壞性的情感。激情似乎對(duì)理智或利益都有所向披靡的作用，這意味著，在激情的影響下，人們違背理智行事，使得人們?nèi)プ鲆恍┰趧e的場(chǎng)合不會(huì)做的事情，從而有可能導(dǎo)致違法犯罪行為。

(13)法律的社會(huì)控制程度與法律情感發(fā)生的概率及程度負(fù)相關(guān):在法律對(duì)社會(huì)控制非常嚴(yán)、社會(huì)化程度比較高的社會(huì)，民眾法律情感的爆發(fā)概率和爆發(fā)程度比較小。

三、法律情感邏輯功能機(jī)制

法律情感邏輯功能機(jī)制要回答的關(guān)鍵問(wèn)題是:法律情感是怎樣發(fā)揮作用的?是否依參與者的理性或依據(jù)主流意識(shí)而改變其作用方式?在法律情感作用中將遇到哪些限制?法律情感的非理性和策略化有可能帶來(lái)哪些風(fēng)險(xiǎn)?

一般認(rèn)為，法律場(chǎng)域中的情感屬于噪音和插曲等之類的現(xiàn)象，是隨機(jī)的、無(wú)規(guī)律而且轉(zhuǎn)瞬即逝的，因而可以被法律所忽視，這是一個(gè)很大的誤解。法律嵌入社會(huì)結(jié)構(gòu)的國(guó)家機(jī)器、意識(shí)形態(tài)之中，其功能發(fā)揮是需要一些因素來(lái)滿足的，其中就包括情感。人的情感蘊(yùn)含于社會(huì)結(jié)構(gòu)之中，同時(shí)又作用于社會(huì)結(jié)構(gòu)。情感實(shí)際上是社會(huì)意義和各種價(jià)值的載體和承擔(dān)者，為法律輸入了動(dòng)力性能量。法律情感對(duì)法律的積極功能表現(xiàn)在:

1．防御犯罪的功能。維持社會(huì)正義是為了建立良好的社會(huì)秩序，這是因?yàn)榱己玫纳鐣?huì)秩序才能帶來(lái)人身安全。作為愿意正常生活的人來(lái)說(shuō)，誰(shuí)也不愿意生活在“斷樹(shù)枝”般的驚弓之鳥的環(huán)境當(dāng)中①馬克·吐溫小說(shuō)中的“斷樹(shù)枝”的故事，說(shuō)的是每到故事的緊要關(guān)頭，總是有人踏在了斷樹(shù)枝上，掉下來(lái)遭受襲擊。龐德引用“斷樹(shù)枝”的故事來(lái)說(shuō)明社會(huì)安全是人的一項(xiàng)合理的權(quán)利期望，是受法律保護(hù)的 (參見(jiàn)龐德《通過(guò)法律的社會(huì)控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館，2010年，39頁(yè))。。哈貝馬斯提出“社會(huì)化”使得人與人之間相互暴露相互結(jié)識(shí)而增加了相互傷害的可能性〔12〕，這帶來(lái)了社會(huì)中人安全的風(fēng)險(xiǎn)性。而人的所有安全都內(nèi)在地包含在主體的心靈和情感之中，心理安全和情感安全是一種本體性安全，這體現(xiàn)了人的本質(zhì)安全。社會(huì)最難以控制的也是情感層面的安全。這一特點(diǎn)使得法律與人性、人心等情感因素密切相關(guān)。因?yàn)榉缸锸瞧茐纳鐣?huì)安全的罪魁之手，這只黑手也攪動(dòng)了人的精神和情感安全的穩(wěn)定性，使受害者人產(chǎn)生恐懼、焦慮、悲傷、缺乏生趣等“損害性情感”。為了截?cái)嘧鳛榫窈颓楦型纯鄟?lái)源的犯罪黑手，需要法律鐵腕出手。過(guò)去我們沒(méi)有認(rèn)識(shí)到法律具有維護(hù)社會(huì)情感安全的責(zé)任，而主要強(qiáng)調(diào)法律對(duì)物質(zhì)利益的保護(hù)，這使得法律脫離了人文與人本的意義而本末倒置。民眾情感安全要求是一種法律情感權(quán)利，這就促使法律必須增添預(yù)防犯罪維系社會(huì)情感安全的意識(shí)與措施。

從法律的根本宗旨來(lái)說(shuō)，是針對(duì)犯罪的應(yīng)對(duì)體系。由于法律具有強(qiáng)制性，不僅對(duì)犯罪行為形成威懾力，形成對(duì)懲罰的恐懼;而且對(duì)社會(huì)人的行為也形成強(qiáng)烈約束，使得人們敬畏法律、遵紀(jì)守法、依法辦事，甚至“懲罰的示范效應(yīng)要遠(yuǎn)大于對(duì)有罪者的報(bào)復(fù)”〔13〕。因此，法律是情感社會(huì)化的一種特殊重要形式，經(jīng)過(guò)法律化的情感注入了對(duì)犯罪的“恐懼疫苗”，而不敢越雷池。在帕森斯看來(lái)，“人”都是社會(huì)角色，社會(huì)就是制度化的角色關(guān)系。社會(huì)規(guī)定“應(yīng)當(dāng)是怎樣”對(duì)“是怎樣”具有顯著的影響。法律情感首先依參與者的理性然后是依據(jù)社會(huì)主流意識(shí)而改變其作用方式。經(jīng)過(guò)正常社會(huì)化的、具有理性的人會(huì)權(quán)衡違法后所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)與代價(jià)，而決定按照社會(huì)規(guī)范行事;人們?nèi)绻麧M足了社會(huì)期望 (如做好人，不違法)就會(huì)減少罪惡感以及由此帶來(lái)的其他負(fù)性情感 (如焦慮、擔(dān)心、恐懼等)，而喚起積極的情感體驗(yàn) (愉快、安心、安全感等)。這樣，負(fù)性情感的禁忌功能就轉(zhuǎn)化到正性情感的滿足功能，這樣一個(gè)轉(zhuǎn)換的結(jié)果是，法律情感的喚起起到了預(yù)防犯罪的作用。羅森伯格認(rèn)為這種“服從規(guī)范的情感”賦予行動(dòng)以道德品質(zhì)，結(jié)果強(qiáng)化了社會(huì)結(jié)構(gòu)與社會(huì)秩序。〔14〕顯而易見(jiàn)，法律如果不強(qiáng)化由懲罰所帶來(lái)的情感服從規(guī)范的效應(yīng)，其法律效應(yīng)要大打折扣。

2．發(fā)泄憤怒的功能。龐德指出文明是人類對(duì)外在的自然界與人的內(nèi)在本性的最大限度的控制，而對(duì)后者的控制是控制前者的前提。〔15〕法律就是承擔(dān)這種社會(huì)控制的主要力量。人的內(nèi)在本性的最原初特點(diǎn)是趨樂(lè)避苦，由此注重利害得失，從而決定了人們的情感價(jià)值態(tài)度。實(shí)際上，法律不僅如龐德所說(shuō)主要事前控制人的自私本性以防止損害他人權(quán)利，而且也控制損人利己行為發(fā)生后的結(jié)果處理，其中包括對(duì)受害人的精神和情感的權(quán)利補(bǔ)償。法律糾紛發(fā)生后，當(dāng)事人雙方處于高度的緊張與沖突當(dāng)中，憤怒是被害人此時(shí)最有可能產(chǎn)生的情感。憤怒是一種高度干擾的情緒狀態(tài)，如果被害人的憤怒得不到發(fā)泄，他們可能會(huì)在爭(zhēng)斗過(guò)程中受到傷害甚至毀滅。這時(shí)，被害人一方的憤怒情感就成為一個(gè)底線，除非法律介入，否則就成為堵塞社會(huì)安全閥的障礙。正因?yàn)槿绱?，出于正義的憤怒而達(dá)成法律訴訟是合法的。這樣，法律就成為正義情感的代言人，也為正義情感的發(fā)泄提供了正常渠道。法律是科塞所講的“社會(huì)安全閥制度”，可以及時(shí)排泄積累的敵對(duì)情緒。像鍋里過(guò)量的蒸汽通過(guò)安全閥適時(shí)排出而不會(huì)發(fā)生爆炸一樣，法律作為社會(huì)結(jié)構(gòu)的整合機(jī)制，就滿足了人們發(fā)泄情緒從而維持社會(huì)秩序的功能需要。弗蘭克引用Smith的話說(shuō)，法律訴訟具有雙重特征，“一方面，它是通過(guò)最大限度接近正義的方式來(lái)解決爭(zhēng)議的一種手段，另一方面，對(duì)敵意情緒和表達(dá)怨恨來(lái)說(shuō)，它又是一種升華機(jī)制”〔16〕。龐德指出法律的作用是有限的，其中重要的表現(xiàn)之一就是對(duì)精神和情感的傷害無(wú)法保障和真正補(bǔ)償，其中一個(gè)重要原因就是，在損害名譽(yù)、損害情緒和感情的案件里，“在能夠援用任何預(yù)防性救助以前，即使不牽涉其他種種困難，加害行為往往已經(jīng)完成”〔17〕，而事后的補(bǔ)償因?yàn)殡y以估價(jià)似乎也難以用金錢替代。確實(shí)，法律的物質(zhì)利益保障功能堅(jiān)定而明確，但不能因?yàn)榍楦袀﹄y以估價(jià)就忽略這一補(bǔ)償。如果這樣，受損的情感就會(huì)不支持法律，放大受損情感的負(fù)面體驗(yàn)，從而影響法律判案的公正性。

3．控制罪犯改造的功能?！胺ā本褪恰傲P”。在所有的懲罰形式當(dāng)中，恐怕法律的懲罰是最嚴(yán)厲的，龐德引用耶林的話說(shuō)，“背后沒(méi)有強(qiáng)力的法治，是一個(gè)語(yǔ)詞矛盾—— ‘不發(fā)光的燈，不燃燒的火’”〔18〕。法律是強(qiáng)力，給罪犯必然形成非同一般的壓力。法律強(qiáng)力懲罰的不僅是罪犯的行為，更重要的是懲罰罪犯的心靈。人的身心相連，犯罪的成本與代價(jià)并不在于坐牢抑或服刑，而在于坐牢或服刑所帶來(lái)的痛苦、孤獨(dú)、恐懼等等難以承受的負(fù)性情感。與犯罪行為所獲得的收益 (利益、報(bào)復(fù)心理的滿足等)相比較，心靈的懲罰顯得得不償失，畢竟犯罪懲罰的痛苦情感感受是內(nèi)在的，不可能像利益那樣的身外之物只要愿意就可以擺脫。法律制裁的情感功能之一是對(duì)罪犯形成鄙視感或厭惡感，并使之蒙受羞恥。全景敞視主義對(duì)犯人的監(jiān)視就是這樣一種眼光的象征。這種用武器裝備武裝起來(lái)的看，足以讓罪犯膽戰(zhàn)心驚，促使犯人羞愧、內(nèi)疚、痛苦，從而形成自我監(jiān)視。特納指出，羞愧一般產(chǎn)生于個(gè)體感到他或她無(wú)法勝任或者實(shí)現(xiàn)社會(huì)規(guī)范所期望的行為時(shí)，這種羞愧會(huì)帶來(lái)對(duì)自我的一系列負(fù)性情感，這樣人們會(huì)盡量避免侵犯社會(huì)規(guī)范;因此，羞愧是一種“強(qiáng)有力的社會(huì)控制情感”，羞愧具有懲罰個(gè)體違規(guī)行為的作用。布內(nèi)特維特 (2001)指出存在著一種影響罪犯的制度化羞愧(包括懲罰性關(guān)押和犯罪標(biāo)簽)，罪犯的羞愧感可作為內(nèi)部控制機(jī)制降低犯罪傾向;哈里斯 (2001)發(fā)現(xiàn)，當(dāng)把冒犯者置于原告面前時(shí)，他們的羞愧、內(nèi)疚等情感將同時(shí)發(fā)生〔19〕。由此可見(jiàn)，法律的恥感運(yùn)行機(jī)制不僅僅是一種權(quán)力和壓力，實(shí)際上還起著促使犯人積極進(jìn)行改造，對(duì)犯人有著強(qiáng)烈的矯正作用。

4．柔性調(diào)解法律糾紛的功能。隨著社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展，法律的懲罰越來(lái)越趨于文明化。肉體的暴力折磨、行刑的公開(kāi)示眾、牢獄的非人隔絕，這種種令人恐懼的懲罰現(xiàn)象已經(jīng)成為歷史。懲罰形式的這種變化，不僅是法律變革的需要，也適應(yīng)了人類不斷增長(zhǎng)的人道主義情感敏感度。這種敏感度的關(guān)注點(diǎn)就在于要求法律建立一種調(diào)解糾紛的人性化、柔性化機(jī)制，以克服法律成為單純整治人的機(jī)械化工具的缺陷。比較引人注目的是，“恢復(fù)性司法”挑戰(zhàn)“報(bào)應(yīng)性司法”成為一種新的模式，其特點(diǎn)是注重當(dāng)事人之間的協(xié)商和調(diào)解以期達(dá)到受損社會(huì)關(guān)系的修復(fù)，在滿足被害人權(quán)利損失、精神損失的同時(shí)努力恢復(fù)其尊嚴(yán)和自信;在懲罰犯罪人的前提下考慮他們的合情合理訴求，幫助犯罪人徹底認(rèn)清自己行為的性質(zhì)，從而真正內(nèi)心認(rèn)罪，不對(duì)社會(huì)產(chǎn)生抵抗情緒。法律情感存在著成本與收益，這是雙重標(biāo)準(zhǔn)的:對(duì)于法官一方來(lái)說(shuō)，付出司法成本對(duì)罪犯懲罰并從中獲得成就感和正義感 (情感收益);而對(duì)于罪犯來(lái)說(shuō)，則必須要付出沉重的代價(jià)，其中包括受到懲罰帶來(lái)的肉體和精神上的痛苦，這是一種負(fù)情感收益。正因?yàn)槿绱?，有的人為了避免接受正式審判可能帶?lái)的焦慮、羞愧、壞名聲的張揚(yáng)等情感負(fù)擔(dān)，或?yàn)榱藴p輕牢獄之苦，通過(guò)辯訴交易等調(diào)節(jié)手段，用積極認(rèn)罪和付出物質(zhì)成本等途徑來(lái)?yè)Q取情感的積極效益，或者通過(guò)積極的改造減輕由于犯罪造成的內(nèi)疚感、羞恥感等情感代價(jià)。恢復(fù)性司法模式也好，辯訴交易也好，都利用了法情感在調(diào)節(jié)法律糾紛中的有效功能。

毋庸置疑，法律情感既有正功能，也有負(fù)功能，成為法律的雙刃劍。法律畢竟是以法理性統(tǒng)治為本位，法律糾結(jié)于情感有時(shí)帶來(lái)很大風(fēng)險(xiǎn)。以民意為例，司法活動(dòng)的職業(yè)性要求法官依照法律、按照規(guī)定程序、以法律特有的理性思維方式對(duì)案件作出裁決。然而民意則不同，民意考慮事件主要是以道德、生活經(jīng)驗(yàn)、常識(shí)等為基礎(chǔ)的，參與其中的民眾大多數(shù)缺乏法律的思維。民意的非理性與沖動(dòng)性對(duì)司法可能產(chǎn)生不利影響，對(duì)其產(chǎn)生負(fù)功能。法律情感作用是復(fù)雜的。偽正義情感就是一例，主要表現(xiàn)在法律沖突中，人們通過(guò)正當(dāng)?shù)睦鎭?lái)掩蓋不正當(dāng)?shù)那楦?，或讓不正?dāng)?shù)那楦信侠硇缘耐庖?。他們?huì)聲稱，沖突是由于利益分配不公正引起的，而不是仇恨或偏見(jiàn)，從而為自己的不善情感披上正義的外衣。有的當(dāng)事人的情感策略只是圍繞著自己的最大利益展開(kāi)，目的工具理性支配了法律情感，在法情感與物質(zhì)之間進(jìn)行無(wú)原則的交換。例如，一些被害人和家屬得到了一些好處，憤怒的情感就煙消云散;為了得到物質(zhì)利益的多多賠償，從而放棄對(duì)罪犯的起訴，導(dǎo)致正義情感闕如。這種“不合法”的情感斡旋會(huì)導(dǎo)致法律秩序的混亂，挑戰(zhàn)法律的底線。

法律情感的作用將遇到限制。在現(xiàn)代社會(huì)利益至上的風(fēng)氣中，為私利而辯護(hù)是妥當(dāng)?shù)模纳鐣?huì)秩序是由無(wú)知之幕假設(shè)后面的理性和自私的個(gè)人所選擇的 (羅爾斯)。這樣，一些利他主義情感行為被視為虛情假意反而被質(zhì)疑。埃爾斯特指出:“雖然大多數(shù)社會(huì)都存在禁止在公共事務(wù)中謀利的規(guī)范，但并非所有的社會(huì)都存在;實(shí)際上，有些社會(huì)反而存在反對(duì)熱心公益的行為規(guī)范”〔20〕。社會(huì)上出現(xiàn)了對(duì)“見(jiàn)義勇為”人的動(dòng)機(jī)的懷疑與不公正對(duì)待，法律或條例甚至出現(xiàn)不支持的情況。例如“救人女孩違反交通法要擔(dān)責(zé)”。廣東佛山16歲女孩李舒舒，為救即將被貨車撞的女童，在危急關(guān)頭沖上去將其推開(kāi)，導(dǎo)致腿部被碾壓。佛山市順德區(qū)交警出具了事故認(rèn)定書，認(rèn)為李舒舒橫出道路是實(shí)施了有妨礙交通安全的行為，應(yīng)在此次事故中負(fù)一定責(zé)任。道義之舉卻要遭受處罰，這就是理性法律與正義情感的悖論。

按照熱力學(xué)第二定律，熱永遠(yuǎn)都只能由熱處轉(zhuǎn)到冷處(在自然狀態(tài)下)，由熱向冷的運(yùn)動(dòng)具有不可逆性。法律情感作為一種愛(ài)恨交加的情感蘊(yùn)含巨大熱能量，它是不會(huì)停留在溫暖地帶的，相反，它會(huì)堅(jiān)決地穿過(guò)一切阻礙滲透到法律這個(gè)被視為最冷峻的場(chǎng)域。這對(duì)于法律作為人性道義沖突最激烈的場(chǎng)域來(lái)說(shuō)，是一種必然的邏輯。法律無(wú)法抗拒這種熱能量，只能通過(guò)合理合法的途徑，對(duì)之加以吸收與疏導(dǎo)，讓法律情感熱量變?yōu)閷?duì)社會(huì)秩序的有用功而減少其消極影響。我們研究法律情感邏輯的機(jī)制，目的就是為了促進(jìn)法律理性與法律情感之間的良性互動(dòng)。

〔1〕〔15〕〔17〕〔18〕龐德．通過(guò)法律的社會(huì)控制〔M〕．沈宗靈譯．商務(wù)印書館，2010．54－55，8，28，15．

〔2〕〔3〕布萊恩·巴利．作為公道的正義〔M〕．曹海軍，允春喜譯．江蘇人民出版社，2008．13－14，15．

〔4〕〔12〕慈繼偉．正義的兩面〔M〕．北京三聯(lián)書店，2001．217，83．

〔5〕〔6〕〔9〕皮埃爾·布迪厄，華康德．實(shí)踐與反思——反思社會(huì)學(xué)導(dǎo)引〔M〕．李猛，李康譯．中央編譯出版社，1998．171，138，143．

〔7〕〔8〕喬納森·特納．人類情感社會(huì)學(xué)理論〔M〕．孫俊才，文軍譯．東方出版社，2009．58－60，68．

〔10〕范忠信，鄭定，詹學(xué)農(nóng)．情理法與中國(guó)人〔M〕．北京大學(xué)出版社，2011．124．

〔11〕皮埃爾·布迪厄．實(shí)踐理性 關(guān)于行為理論〔M〕．譚立德譯．北京三聯(lián)書店，2007．130－131．

〔13〕段義孚．無(wú)邊的恐懼〔M〕．徐文寧譯．北京大學(xué)出版社，2011．154．

〔14〕〔19〕喬納森·特納，簡(jiǎn)·斯戴茲．情感社會(huì)學(xué)〔M〕．孫俊才，文軍譯．上海人民出版社，2007．40，91－92．

〔16〕杰羅姆·弗蘭克．初審法院——美國(guó)司法中的神話與現(xiàn)實(shí)〔M〕．趙承壽譯．中國(guó)政法大學(xué)出版社，2007．411．

〔20〕喬恩·埃爾斯特．心靈的煉金術(shù):理性與情感〔M〕．郭忠華，潘華凌譯．中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009．437．